nombre reservado con EMPRESA EL MERCURIO S.A.P.

Santiago, tres de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Que con fecha veintiséis de enero del año en curso, el señor nombre reservado, quien dice ser abogado, domiciliado en domicilio reservado, recurre de protección en contra de Empresa El Mercurio S.A.P., representada por don nombre reservado, domiciliados ambos en domicilio reservado. Funda su presentación en los siguientes antecedentes:

a) El veinte de enero de dos mil diecisiete concurrió a una reunión de trabajo con inversionistas extranjeros en el Hotel Hyatt de Santiago, en la que fue informado que no reunía el perfil de los inversores y que por ello no se le iba a entregar el proyecto de inversión que ellos pretendían desarrollar y que importaba una cuantiosa suma de dinero. Al pedir explicaciones se le informó que al ingresar su nombre en google arroja publicaciones de los medios de comunicación de la recurrida, a saber: “comenzó juicio contra ex modelo que se hizo pasar por fiscal en…” en www.estrellavalpo.cl; “novio de la modelo, libre de polvo y paja…” en el mismo portal; “abogado chanta ahora se enfermó de la guatita…”, mismo portal; “la paciencia de la jueza Mónica Gutiérrez, del Tribunal Oral en lo penal de Viña del Mar, no duró mucho con nombre reservado…ex pololo de la modelo…”, en www.lun.com.

b) Señala que pidió telefónicamente y por correo electrónico a la recurrida que retiren esas publicaciones y no ha tenido repuesta, Afirma que igual cosa hizo con el buscador google, empresa que le respondió que el contenido refrido aparece en la página de un tercero, esto es, de la recurrida.

c) Señala que fue absuelto por el mencionado Tribunal Oral en lo Penal de Viña del Mar en causa RIT 87-2009 de la acusación formulada en su contra como autor de falsificación de instrumento público y usurpación de funciones.

d) Refiere que la antigüedad de la noticia le causa un perjuicio actual, un menoscabo psíquico y laboral, afectando su honor, dignidad y vida privada, hace valer lo que denomina un “derecho al olvido” y entiende vulneradas las garantías de los números 1° y 4° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide se acoja su recurso y se adopten de inmediato las providencias necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho a favor de su parte, con costas.

2°) Que el día veintisiete de marzo pasado informó Empresa El Mercurio S.A.P. en los siguientes términos:

a) El recurrente se ha visto envuelto en varios procesos en su contra, algunos de ellos terminados en condena, otros en acuerdos reparatorios y algunos en absolución. Los hechos por los cuales se investigó al señor nombre reservado entre octubre de 2007 y abril de 2010 son, en síntesis, los siguientes: atropellar en enero de 2010 con su nombre reservado y en estado de ebriedad al guardia del estacionamiento del casino Monticello en San Francisco de Mostazal y proferir en la misma fecha amenazas a un carabinero que llevaba a cabo el procedimiento de detención en su contra, siendo condenado a 301 días de presidio menor en su grado mínimo, multa de 2 UTM y accesorias y al pago de $1.000.000 por indemnización civil; conducir en febrero de 2009 en estado de ebriedad y chocar otro auto al cruzar con luz roja en Alonso de Córdova, causando lesiones graves a sus ocupantes, siendo condenado a 61 días de presidio menor en su grado mínimo; conducir en julio de 2007 en estado de ebriedad y chocar un camión en calle Errázuriz de Viña del Mar, siendo condenado a 90 días de presidio menor en su grado mínimo y multa de 3 UTM; falsificar un certificado de notas de la Universidad del Mar, certificado que a su vez le permitió convalidar las asignaturas de Derecho Civil II y derecho del Trabajo en la Universidad Cooperativa de Colombia del Ecuador el año 2002, siendo absuelto por este hecho, pero la Corte Suprema le revocó el título de abogado el 26 de septiembre de 2006; falsificó una sentencia civil de nulidad de matrimonio, una resolución de la Corte de Apelaciones de Valparaíso aprobando el trámite de la consulta y un certificado de ejecutoria con el fin de inscribir dicha nulidad ante el registro Civil en julio de 2006; pagar en julio de 2006 una carga de combustible con un cheque respecto del cual después daría orden de no pago por extravío; identificarse, sin serlo, como Fiscal del Ministerio Público en una discusión con personal de seguridad del casino de Viña del Mar; encargar a un tercero el cobro de un cheque por $1.000.000 proveniente de una chequera sujeta a una orden no pago por hurto. Por estos últimos hechos el recurrente suscribió cuantiosos acuerdos reparatorios con dos de sus víctimas en noviembre de 2008, a propósito de los delitos de estafa y receptación, siendo absuelto el nueve de noviembre de dos mil nueve respecto de los delitos de falsificación de instrumento público, ejercicio ilegal de la profesión de abogado y usurpación de funciones.

b) Existe un interés periodístico en la conducta del recurrente, relatándose en Las Últimas Noticias un episodio ocurrido en un juicio en Viña del Mar, relato que es objetivo e imparcial c) El recurso debe ser rechazado porque se imputa a El Mercurio hechos de terceros, como La Estrella de Valparaíso. Además es extemporáneo, no existe una urgencia que haga procedente el recurso de protección y el reproche del recurrente es materia de un juicio de lato conocimiento y no hay acto ilegal o arbitrario. En cuanto a esto último refiere que asiste a su parte el derecho garantizado en el N° 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Tampoco hay ilegalidad o arbitrariedad en el hecho de mantener la noticia en internet porque su objeto es un asunto de interés público desde que se hace referencia a procesos penales, debiendo tenerse presente lo que dispone el artículo 30 de la Ley de Prensa. Agrega la parte recurrida que el llamado “derecho al olvido” no es una garantía resguardada por la acción de protección y no ha sido consagrado en nuestra legislación y que, en todo caso, debió dirigir su recurso en contra de los motores de búsqueda.

Pide rechazar el recurso, con costas.

3°) Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

4°) Que ya la Corte Suprema resolvió el catorce de febrero de este año que la acción de autos no fue deducida en forma extemporánea por lo que no cabe sino rechazar la alegación de la parte recurrida en esta parte. Empero, por otras varias razones el recurso no puede sino ser desestimado.

5º) Que, en primer término, la empresa recurrida, así como cualquiera otra periodística que se encuentre en la misma situación que la recurrida, no ha hecho otra cosa más que informar de hechos efectivamente ocurridos en relación al señor nombre reservado, derecho este, el de informar, garantizado en la Constitución Política de la República en el inciso primero del N° 12° de su artículo 19: “La Constitución asegura a todas las personas: La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”. Y si bien es cierto que tal derecho no es absoluto y que siempre se debe responder de los “delitos y abusos” a que hace referencia la norma citada, ello debe hacerse en el proceso de lato conocimiento respectivo. En todo caso, no aparece de las citas transcritas por el recurrente que los medios de prensa que menciona hayan hecho otra cosa más que comunicar o dar a conocer hechos verdaderamente ocurridos en relación al recurrente. Y que estas noticias se mantengan en internet no es otra cosa que una forma de hacer uso del derecho constitucional que se viene comentando, como se dirá en el razonamiento 7º.

6º) Que, enseguida, como bien lo indica la recurrida, no existe en nuestro ordenamiento jurídico un pretendido “derecho al olvido”. Se ha puesto en boga la expresión, pero habrá que concluir que las modas no son fuente del derecho y que todo lo que puede decirse en su favor lo es de lege ferenda y no de lege lata. Ha citado en su favor el recurrente la ley 19.628 sobre protección de datos personales, ley que en su artículo 1º expresamente excluye de su ámbito de aplicación el tratamiento de datos de carácter personal en registros o bancos de datos efectuado en ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, el que, dice esta norma, se regulará por la ley a que se refiere el artículo 19 Nº 12º de la Constitución Política. Ha dicho también el recurrente que el pretendido “derecho al olvido” puede concluirse del D.L. 409 de 1932 sobre eliminación de antecedentes penales, en circunstancias que lo que hace el artículo 6º de esta normativa es prohibir expedir certificados en que conste que personas agraciadas con el beneficio que indica han sufrido la condena o condenas cuyos efectos hayan sido suprimidos de acuerdo a sus disposiciones otorga y, ciertamente, tal disposición no alcanza, no puede alcanzar a los medios de prensa los que, perfectamente pueden al amparo del derecho del Nº 12º del artículo 19 de la Constitución Política de la República publicar hechos relativos a personas con antecedentes penales, los hayan o no eliminado, máxime si como sucede en autos, se trata de noticias antiguas, publicadas en la época en que sucedieron los respectivos hechos.

7º) Que, en tercer término, el hecho de publicar noticias en su oportunidad no pareció afectarle al recurrente: lo que lo agravia, al parecer, es que tales publicaciones aun aparezcan en la búsqueda que se hace en los motores respectivos de internet, específicamente google, si se escribe su nombre. O sea, jamás puede ser un hecho ilegal o arbitrario el que la información exista y, si se piensa en los tradicionales diarios de papel, para leerlos habría que ir a una biblioteca o al propio diario emisor para dar con ella, sin que sea imaginable que se pida en un recurso de esta naturaleza que se ordene al diario emisor o a una biblioteca destruir físicamente tales registros; así, lo que verdaderamente afecta al recurrente es la facilidad con que se accede a esos datos a través de internet, con lo que claramente, de existir algún acto ilegal o arbitrario -que esta Corte, en todo caso, no advierte - habría sido cometido por el motor de búsqueda respectivo que, según el recurrente, es google.

8º) Que, finalmente, aunque ya se ha dicho vale la pena reiterarlo: el derecho a publicar noticias sin censura previa está garantizado en la Carta Fundamental y el que esa noticia se mantenga en internet es parte de esa garantía, máxime cuando las publicaciones que menciona el recurrente son todas ellas “hechos de interés público” del recurrente de acuerdo a la Ley de Prensa. Dice el artículo 30 de la ley que “Para lo dispuesto en el presente artículo se considerarán como hechos de interés público de una persona los siguientes: a) Los referentes al desempeño de funciones públicas; b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso; d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social; e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos, y f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos”, siendo aplicables al actor al menos las hipótesis de las letras b), c), e) y f).

9º) Que si no hay acto ilegal o arbitrario por parte de la recurrida, va de suyo que tampoco se han podido afectar los derechos mencionados por el recurrente, de modo que su acción debe desestimarse.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección¸ se rechaza la acción constitucional de veintiséis de enero de dos mil diecisiete, con costas.

Teniendo presente que el recurrente se ha presentado a esta Corte como “abogado”, según se lee de su presentación de veintiséis de enero de dos mil diecisiete sin aparecer en el registro respectivo llevado por la Corte Suprema y, visto además, lo dispuesto en el artículo 213 del Código Penal, especialmente su inciso segundo, remítanse copias de estos autos al Ministerio Público para los fines pertinentes.

Redacción del Ministro señor Mera.

Regístrese.

Nº 5.441-2017.

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.