nombre reservado con COMISION DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ -FONDO NACIONAL DE SALUD

Santiago, seis de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Comparece don Rodrigo Godoy Araya, abogado de la Oficina Especializada en Derechos Humanos, en representación de doña nombre reservado, de nacionalidad dominicana, pasaporte N° RUT reservado, y deduce acción de protección en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, contra la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región Metropolitana, en adelante la COMPIN, y el Fondo Nacional de Salud, en adelante FONASA, por negarse a realizar el pago de la licencias de pre y pos-natal de su representada.

Funda su recurso, señalando que doña nombre reservado, decidió migrar a Chile el año 2014, en busca de mejores oportunidades pues en su país pasaba por una mala situación económica. Utilizó para pagar este viaje un dinero que tenía ahorrado. Luego de un largo viaje por tierra llegó a la frontera con Arica el día 7 de noviembre de 2014, lugar que cruzó a pie. Allí fue aprehendida por la PDI, cuyos funcionarios le informaron que su ingreso al país fue por un paso no habilitado y le impusieron un control de firma debido a su situación irregular. Como no tenía conocidos en Arica, decidió continuar su viaje hasta Santiago.

Una vez en la capital ingresó a trabajar, pasando de un trabajo a otro con numerosos maltratos y situaciones de vulneración de sus derechos, trabajos que fueron de carácter informal. Pero debido a su situación irregular, no se atrevía a acercarse a las autoridades migratorias por miedo a que pudiera ser expulsada y al hecho de encontrarse a un país ajeno al de su origen.

En julio del 2016 empezó a trabajar para el ciudadano chileno nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, con quien tiene un contrato de trabajo firmado el 22 de julio de 2016 ante el notario público de la 32° Notaría de Santiago Sr. nombre reservado.

Durante la época en que prestaba servicios según el contrato mencionado, quedó embarazada de su pareja, el ciudadano dominicano nombre reservado, y de pasaporte N° RUT reservado. Considerando este hecho, se acercó Oficina especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, para intentar regularizar su situación antes del nacimiento de su hijo. A esa fecha la Intendencia Regional de Arica y Parinacota había dictado la Resolución N° 336/2159, ordenando su expulsión. Desde la Oficina de Derechos Humanos impugnaron la orden mediante una acción constitucional de amparo, la que fue finalmente acogida por la Excma. Corte Suprema mediante la sentencia Rol n° 11.650-2017, siendo revocada la orden de expulsión.

Con fecha 4 de mayo del año en curso nació Leonardo Dariel Hilton nombre reservado R.U.N RUT reservado, hijo de su representada. Paralelamente a este hecho se solicitó, y gracias a que la orden de expulsión había sido revocada, desde la Oficina de Derechos Humanos solicitamos la regularización de la situación migratoria de su representada al Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Acompaña a esta acción copia de la sentencia de la Corte Suprema y nuestra solicitud de regularización (Carta N° 759/2017, Oficina de Derechos Humanos).

Producto de su embarazo y posterior nacimiento de su hijo, su representada es tiene derecho a descansos de pre y pos natal. Con el propósito de hacer ejercicio de este derecho presentó licencias médicas ante el COMPIN para hacer efectivo el pago de dichas licencias. Sin embargo, y a pesar de que sus licencias están autorizadas, FONASA se niega a realizar los pagos correspondientes debido a que su representada se encuentra aún en situación migratoria irregular. Estimamos que esta negativa importa un acto ilegal y arbitrario, y que perjudica un derecho fundamental protegido. La negativa por parte de las autoridades ocurrió con fecha 10 de julio de 2017, tal como se acreditará en el Listado Maestro de Licencias Médicas que acompaña.

En cuanto al derecho, señala que la negativa del pago de las licencias de nombre reservado infringe la ley N° 20545, que modifica las normas sobre protección a la maternidad, dado que no establece los requisitos exigidos a la recurrente; el Decreto Supremo N° 396, de 1955, del Ministerio de Salud, en relación con el Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dado que la recurrente cumple con todos los requisitos exigidos; el Decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, por el cual se aprueba el reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud, en sus artículos 11,16 y 28, ya que una vez autorizadas las licencias debería efectuarse el pago de las mismas.

Expone que para deducir la Acción de protección es necesario cumplir con cada uno de los requisitos establecidos tanto por el constituyente en el artículo 20 de la carta fundamental, así como también con aquellos establecidos en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de 1992 para la tramitación de dicha acción. A continuación, se desglosa uno a uno los requisitos necesarios, cumpliéndolos cabalmente, y por tanto siendo procedente la acción deducida.

En este sentido la SUSESO, de acuerdo a la información proporcionada, señala que es necesario que concurran los siguientes requisitos en el caso de los trabajadores y trabajadoras dependientes para acceder al subsidio: contar con una licencia médica debidamente autorizada, y tener seis meses de afiliación previsional anteriores al mes en que se inicia la licencia.

Este requisito debe entenderse como equivalente a 90 días de cotizaciones. Este requisito se rebaja a 1 mes (equivalente a 30 días) de cotizaciones continuas o discontinuas dentro de los 180 días anteriores a la licencia médica para el caso de los trabajadores contratados por día, por turnos o jornadas.

En este sentido, sostiene que ni la Ley ni el Decreto Supremo, ni la SUSESO por mandato del DFL N° 44, establecen como requisitos en el caso de las trabajadoras y los trabajadores extranjeros la necesidad de que cuenten con una cédula de identidad definitiva y visa de trabajo, cumpliendo la recurrente con todos aquellos requisitos exigidos para ser beneficiaría de la prestación. Cabe destacar que las recurridas, en ningún momento, en las innumerables veces que la amparada a concurrido a sus dependencias, han expresado los motivos por los cuales se le exige dichos requisitos.

El Decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, por el cual se aprueba el reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud, en sus artículos 11,16 y 28, ya que una vez autorizadas las licencias debería efectuarse el pago de las mismas.

El artículo 16 del Decreto N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, por el cual se aprueba el reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud, dispone que la Unidad de Licencias Médicas de Compin, o la Isapre, en su caso, podrán rechazar o aprobar las licencias médicas; reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y viceversa. En todos estos casos se dejará constancia de la resolución o pronunciamiento respectivo, con los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida, en el formulario digital o de papel de la respectiva licencia.

El artículo 11 del mismo Decreto señala en su inciso tercero que la licencia autorizada por la Compin o que por el transcurso del plazo correspondiente debe tenerse por autorizada de acuerdo con el artículo 25, será retirada por el interesado, para tramitaría ante la entidad responsable del pago y obtener el subsidio consecuente, a menos que dicho pago corresponda efectuado a la misma Compin, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el inciso primero del artículo 28.

El artículo 28 en su inciso primero señala que en el caso de los trabajadores no afiliados a una Isapre, las licencias que dan origen al pago de sus subsidios se enviaran por la Unidad de Licencias Médicas o Compin, para su pago, a la Oficina de Subsidios correspondiente.

Con lo anterior, en el caso de nuestra amparada, como su licencia ya fue autorizada por la COMPIN y por consiguiente se debe realizar el pago de las mismas, por lo que se estaña infringiendo el artículo 11 del Decreto en relación con el artículo 28 del mismo, desde el momento en que se niega el pago de las mismas.

Con todo, la COMPIN y FONOSA al exigir la cédula de identidad definitiva y visa de trabajo para hacer efectivo el pago de las licencias médicas, están condicionando, de manera ilegal, el ejercicio del derecho a la situación de regularidad de nombre reservado, lo que en la práctica significa una privación del derecho del cual ella es titular.

Pide tener por interpuesto esta Acción de Protección en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y el Fondo Nacional de Salud, admitirlo a tramitación, y acogerlo, en definitiva, restableciendo el imperio del Derecho, tomando en específico la medida consistente ordenar el pago inmediato de los beneficios.

Acompaña a su recurso los siguientes documentos: 1.Copia simple del pasaporte de Leonard a nombre reservado; 2.Copia simple de Cédula de Identidad Leonardo Dariel Hilton nombre reservado, 3.Copia simple contrato de trabajo celebrado con don nombre reservado; 4.Copia simple de Solicitud de Incorporación de AFP PlanVital; 5.Copias simple de Licencias Médicas de nombre reservado; 6.Copia simple de Listado Maestro de Licencias Médicas FONASA; 7.Copia simple sentencia Rol N° 11 650-17 de la Corte Suprema; y 8.

Copia simple de Carta N° 759/107 por la cual se solicita la regularización de nombre reservado.

SEGUNDO: Con fecha 16 agosto en curso, Isabel Bernarda Parada Iturriaga, abogado, por el Fondo Nacional De Salud (FONASA), informando al tenor del recurso, refiere que según lo dispuesto en los artículos 16 y 29, del Decreto Supremo N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, es la COMPIN quien puede aprobar o rechazar las licencias médicas. Al respecto, se revisó el sistema de Licencias Médicas de FONASA, herramienta que esta institución tiene dispuesta en la COMPIN para el registro, tramitación, cálculo y pago de licencias médicas de sus cotizantes, y doña nombre reservado tiene las siguientes licencias registradas en dicho sistema:

- LM N° 1-36790927, Prenatal, otorgada por 42 días, desde el 27 de marzo al 07 de mayo de 2017.

Fecha emisión de la licencia: 27 de marzo de 2017. Fecha de presentación al empleador: 28 de marzo de 2017. Fecha de recepción en COMPIN: 10 de abril de 2017. Estado de la licencia: autorizada con derecho a subsidio. Fecho de cálculo y confirmación del monto del subsidio a pagar: 09/08/2017.

- LM N° l -36790688, Post natal, otorgada por 84 días, desde el 04 de mayo al 26 de julio de 2017. Fecha emisión de la licencia: 11 de mayo de 2017. Fecha de presentación al empleador: 15 de mayo de 2017. Fecha de recepción en COMPIN: 17 de mayo de 2017. Estado de la licencia: autorizada con derecho a subsidio. Fecha de cálculo y confirmación del monto del subsidio a pagar: 10/08/2017.

Por tanto, en cuanto a los hechos, efectivamente doña nombre reservado tiene aprobadas las licencias médicas correspondientes al período de pre y post natal que señala.

En cuanto a la supuesta ilegalidad o arbitrariedad alegada por la parte recurrente, en lo medular de su presentación, la recurrente sostiene que el FONASA habría incurrido en un "acto ilegal", al negar el pago de las licencias médicas de doña nombre reservado, quien cumpliría con todos los requisitos exigidos por la ley.

En cuanto al rechazo o aprobación de las licencias médicas, esto corresponde a la COMPIN, de acuerdo a lo previsto en los artículos 16 y 29 del mismo reglamento.

Por su parte, en virtud de lo referido en el artículo 50 del DFL N°l, de 2005, las funciones del FONASA tienen relación con el financiamiento de las prestaciones y la administración de los recursos del fondo. Dentro de ello, se encuentra el transferir mensualmente los montos de los Subsidios por Incapacidad Laboral (SIL) a la Subsecretaría de Salud Pública, y por otra parte, pagar a las Cajas de Compensación de Asignación Familiar (CCAF) el déficit que se produce en el pago de los SIL. Es decir, la intervención del FONASA en el financiamiento de licencias médicas dice relación sólo con aquellas por enfermedad y accidentes no laborales (licencias "tipo 1"), licencias preventivas, y licencias por enfermedad ocurrida durante el embarazo (licencias "tipo 7").

Ante ello, vale tener presente que, según lo dispuesto en el artículo 150 del DFL N°l, de 2005, de Salud, "Las trabajadoras tendrán derecho al descanso de maternidad y demás beneficios previstos en el Libro II, Titulo II del Código del Trabajo, y al subsidio de maternidad, cuyo otorgamiento se regirá por los normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de la Ley N° 18.418".

Ahora bien, las licencias maternales de pre y post natal son financiadas por la Superintendencia de Seguridad Social a través el Fondo Único de Prestadas Familiares (FUPF), de acuerdo a lo previsto por la Ley N° 18.418 « Según lo establecido en el artículo 3 de dicha Ley, para el efecto de los pagos que debe efectuar el Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en el DFL N°150, de 1981.

El pago se dispone por la Tesorería de la Subsecretaría de Salud Pública, superior jerárquico de la COMPIN, quien efectúa un depósito en el Banco del Estado para que la beneficiaria materialice el pago. En cuanto a la fecha y calendarización de los pagos de las licencias maternales, es determinada por la SUSESO.

Respecto al pago de las licencias maternales de la recurrente, consultó a la Subsecretaría de Salud Pública con el fin de saber la fecha de pago, ante lo cual se le señaló que la generación de nóminas de pago se realizan los días lunes, miércoles y viernes.

En definitiva, y en concordancia con lo señalado, no se vislumbra de qué forma la recurrida habría incurrido en una pretendida "ilegalidad", ya que no tiene injerencia en el financiamiento ni el pago de una licencia maternal.

Como corolario de lo expuesto, no se advierte de qué forma el FONASA habría conculcado y/o infringido las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, lo que hace concluir que, en la especie, no se configura acción u omisión arbitraria o ilegal alguna por parte del Fondo Nacional de Salud.

Pide se rechace en todas sus partes el recurso de protección intentado en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), por no configurarse en la especie una acción u omisión arbitraria o ilegal por parte de éste en los términos que se alegan.

TERCERO: Con fecha 29 agosto último, evacua informe al tenor del recurso nombre reservado, Médico Cirujano, por la recurrida Secretaría Regional Ministerial De Salud Región Metropolitana, superior jerárquico de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez R.M., refiriendo que a la recurrente, le fueron otorgadas las licencias médicas N° 36790688 y N° 36790927, por concepto del descanso Pre y Post Natal, desde el 27 de marzo al 26 de julio de 2017.

Ahora bien, según consta en el listado maestro de licencias médicas de la recurrente, dichas licencias médicas fueron debidamente autorizadas por la Contraloría Médica de la COMPIN R.M., por lo cual, se procedió a tramitar los pagos correspondientes al Subsidio por Incapacidad Laboral (SIL), los que ya se encuentran disponibles para su retiro por parte de la recurrente, en el Banco del Estado de Chile, según consta en el listado maestro de pago de subsidios, adjunto en autos.

En consecuencia y en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente que cesó el acto que la recurrente tachaba de arbitrario e ilegal, por lo que el presente recurso perdió oportunidad, ya que, en la especie, no existen medidas cautelares de carácter urgente que esa Iltma. Corte debiera disponer para restablecer el imperio del derecho, por lo que el presente recurso debe ser rechazado.

Pide tener por evacuado informe, y ordenar el archivo de los antecedentes por no existir acto u omisión arbitraria o ilegal alguno, según el tenor de lo informado.

Acompaña a su informe copia del Maestro de Licencias Médicas y Maestro de Pago de Subsidios de la recurrente.

CUARTO: Que para dilucidar el asunto sometido a la decisión de esta Corte, es preciso señalar, que la acción de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe ser ejercida ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que provoquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías con resguardo constitucional, para que en su caso, se adopten las providencias necesarias en el restablecimiento del imperio del derecho, asegurándose la debida protección del perjudicado. De lo que se sigue, que se trata de un procedimiento extraordinario, de emergencia, cuyo objetivo es remediar pronta y eficazmente los efectos lesivos de un actuar ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico o carente de fundamento o caprichoso, reparándose así el amago provocado a derechos o prerrogativas derivadas de situaciones ciertas y definidas y, por ello, con resguardo constitucional preferente. Todo ello sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los Tribunales correspondientes.

QUINTO: Que atendido lo anterior, es necesario determinar si ha existido de parte de las entidades recurridas un acto ilegal o arbitrario que amenace, perturbe o prive al reclamante de protección, del legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías establecidos en la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que al efecto, de la lectura del libelo recursivo y de los informes de las recurridas, además de los antecedentes acompañados, aparece que, la eventual vulneración de garantías alegada por la recurrente ha cesado, desde que existe autorización y disposición para el pago de las licencias maternales relativas al prenatal y postnatal, evidenciándose una pérdida de oportunidad del recurso intentado.

SEPTIMO: Que, atendido lo manifestado por las recurridas y en concordancia con los fundamentos consistentes en la falta de oportunidad del recurso, se dispone que los próximos pagos que se efectúen dentro del marco de lo alegado, no sean condicionados a exigencias documentales o de otra naturaleza.

En mérito de lo expuesto y, vistos, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado contra la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región Metropolitana, en adelante la COMPIN, y el Fondo Nacional de Salud, en adelante FONASA.

Regístrese, notifíquese, y en su oportunidad, archívese.

N° 54265-2017.-