nombre reservado con GENDARMERÍA DE CHILE,

C.A. de Santiago Santiago, veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos:

En los autos Rol Corte N°542/ 2019 caratulados “nombre reservado con Gendarmería de Chile” deduce recurso de protección Ignacio García Morales, abogado, en representación de nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado en contra de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional, Cristian Alveal Gutiérrez, ambos domiciliados en domicilio reservado, a fin que ordene las medidas que correspondan para el restablecimiento del derecho y ordene poner término a las actuaciones ilegales y arbitrarias que denuncia y que afectan directamente los derechos constitucionales de su representado.

Señala que el recurso se origina en el acto administrativo denominado Resolución Exenta N° 142/915/ 2018 de 4 de diciembre de 2018, notificada con fecha 5 de diciembre y que aplicó la medida de retiro temporal de su cargo al señor nombre reservado, cuyo texto transcribe y que incorpora a los autos.

En resumen la investigación se inicia por la Sección de Investigaciones Especiales dependiente del Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario de la recurrida conjuntamente con la Fiscalía de La Serena a través del Fiscal adjunto Claudio Venegas Basoalto y personal de la BRIANCO del Policía de Investigaciones, los que se constituyeron en el Complejo Penitenciario a fin de establecer la participación de personal de Gendarmería en el delito de tráfico ilícito de drogas.

En lo que interesa al recurso, siendo la 00.43 horas del 31 de Agosto de de 2018, el Alcaide en compañía del Teniente Coronel nombre reservado de la DIAP ingresan a la habitación n°13 en su interior encuentran entre otros al recurrente, quienes se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas. Efectuado el registro del dormitorio encontraron, 24 latas de cerveza, 3 botellas de vino, 2 cajas de vino blanco, 1 botella de pisco de 35°, para posteriormente revisar los dormitorios y los casilleros de los funcionarios.

El recurrente señala que se estaba celebrando un cumpleaños y que él, luego de terminado su turno, pasó a la habitación 13, a pedir conexión para internet. Sostiene que a quienes se le encontraron elementos que permiten suponer tráfico de drogas, fue a los funcionarios nombre reservado y nombre reservado, por lo que no divisa el fundamento de su retiro temporal, ya que solo pasaba por la habitación donde se consumía alcohol.

Agrega que la decisión transgredió la presunción de inocencia y vulnera las garantías constitucionales de igual protección ante la ley, contemplada en el artículo 19 número tres inciso 10º, y por derivación se conculca también la prohibición de discriminación arbitraria del artículo 19 número dos y segundo, y la obligación del legislador de garantizar un procedimiento racional y justo a que se refiere el artículo 19 número tres inciso sexto todos de la carta fundamental. Además redunda en la conculcación de la garantía del derecho a propiedad, pues su representado no puede acceder a su sueldo aún cuando la investigación aún sigue su curso, tanto administrativa como penalmente.

Hace presente que conformidad a los artículos 3° y 11 de la Ley 19.080 los actos administrativos, y la resolución que le afecta, lo es, deben contener siempre los hechos y fundamentos de derecho en los cuales se funda.

Que el ejercicio de la facultad del Director General en definitiva aparece como una sanción, sin que se le haya permitido acceder a un procedimiento contradictorio con garantías y ha sido efectuado por una Comisión especial.

Sostiene que el acta de notificación carece de fundamento y de lógica es incomprensible y está dirigida a otros funcionarios y finalmente contiene una sanción que anticipa juicio, respecto de conductas no probadas en su contra y que no ha sido dictada dentro de un procedimiento administrativo que garantice los derechos del afectado.

Además el acto es ilegal porque la resolución dictada no dice relación con los fundamentos en que se apoya la decisión, ni posee el señalamiento de los recursos que dispone el afectado, como lo disponen los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880.

En mérito lo expuesto solicita se acoja el presente recurso y señala que el acto recurrido, Resolución Exenta número 142/915/2018/ de 4 diciembre 2018, notificada con fecha 5 de diciembre del mismo año, que aplicó la medida de retiro temporal de su cargo al señor nombre reservado es arbitrario, toda vez que representa un procedimiento jurisdiccional sancionador anticipado y desprovisto de la reglas de un procedimiento racional y justo, e ilegal por cuanto el acto administrativo que lo regla carece de fundamento lógico plausible, por lo que debe ser declarado improcedente e inválido por la autoridad jurisdiccional que conoce el recurso, ordenando las medidas pertinentes a fin que impere el imperio del derecho específicamente la reincorporación al servicio y pago de las remuneraciones devengadas con expresa condenación costas.

El Director Nacional de Gendarmería de Chile Pablo Toro Fernández, domiciliado en domicilio reservado, procede a evacuar el informe en los términos siguientes.

Señala que el ex funcionario de Gendarmería, nombre reservado, tiene el grado 26 de la escala única de sueldos de dotación del Complejo Penitenciario de La Serena, e ingreso a la institución el 2 de marzo de 2015.

Con fecha 31 de agosto personal del departamento de análisis penitenciario tomó declaración a nombre reservado que sostuvo “a su consulta, sólo he probado queques de marihuana, que fue más o menos a junio de este año cuando andaba viendo artículos del hogar.”

Paralelamente mediante resolución exenta de 31 agosto 2016, el Director Regional de la Región de Coquimbo ordenó la instrucción de un sumario administrativo.

En cuanto a los hechos en que se vio involucrado, siendo la 00.43 horas del 31 de Agosto de de 2018, el Alcaide en compañía del Teniente Coronel nombre reservado de la DIAP ingresan a la habitación n°13 en su interior encuentran entre otros al recurrente, quienes se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas. Efectuado el registro del dormitorio encontraron, 24 latas de cerveza, 3 botellas de vino, 2 cajas de vino blanco, 1 botella de pisco de 35°, para posteriormente revisar los dormitorios y los casilleros de los funcionarios.

En resumen y en informe reservado N°54 de 3 septiembre 2018, el Jefe del Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario, teniente coronel nombre reservado reseña los antecedentes que se tuvieron a la vista, y en él se detalla la siguiente proposición considerando el procedimientos desarrollado, queda de manifiesto que los funcionarios nombre reservado, nombre reservado, MANUIEL nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado y nombre reservado no deben continuar siendo parte de Gendarmería Chile, debido a las acciones ilícitas en la que se han visto involucrados, enlodando con sus acciones nuestra imagen institucional, más aún considerando la gravedad de los hechos que se encuentren tipificados y sancionados en la Ley 20.000, artículo 3°, y 14°que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas La resolución que dispone su retiro temporal señala “desde el casillero de nombre reservado se incautó una caja de teléfono blanco marca iPhone, vacía, con olor característico cannabis sativa. El citado funcionario en declaración prestada al DIAP reconoce el consumo de mariguana al interior de establecimiento penal.”

El llamado a retiro temporal fue en el ejercicio de las facultades que la ley asigna al Director Nacional en su calidad de jefe de servicio, ya que a la luz de los hechos el protegido lesionó gravemente el prestigio, la imagen institucional la doctrina formativa de los fines institucionales de Gendarmería. La actuación del ex gendarme en cuestión, está en franca contraposición con los principios y valores inspiradores de Gendarmería y vulnera claramente lo esperado de una conducta funcionaria de un suboficial penitenciario.

La propuesta se ha estimado sobre la aceptación de hechos fundados e investigados de manera formal por el Ministerio Público de La Serena, en trabajo conjunto con personal del BRIANCO de la Policía de Investigaciones, personal de la sección de investigaciones especiales departamento de investigación y análisis penitenciario con las autorizaciones al amparo de la ley .El retiro temporal no importa la aplicación de una medida disciplinaria por lo que no se requiere la instrucción de un procedimiento sumarial previo a su ejercicio de acuerdo a lo resuelto por la Contraloría..

Las facultades del Director están en la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, D.L. N°2859 de 1979. Por otro lado la Ley 19.195 adscribe al personal de gendarmería al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

El retiro temporal fue en aplicación de las normas citadas y la Resolución Trámite N° 915 de 19 de Octubre de 2018, fue tramitada por la Contraloría y tomada razón el 29 de Noviembre del mismo año.

En mérito lo anterior y quedando el personal sujeto al DFL N° 2 de 1968 del Ministerio del Interior que aprobó el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, cuyo texto refundido y sistematizado fue fijado en el Decreto Supremo N°412, de 1992 del Ministerio de Defensa, - Subsecretaría de Carabineros - se propone hacer efectivo el llamado al retiro temporal de los citados funcionarios de acuerdo a la facultades otorgadas por el citado cuerpo legal.

La decisión adoptada no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, se trata de una determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera establecerse en el caso particular, constituyendo en suma la manifestación de la facultad legal.

A continuación reseña diferentes jurisprudencias de los tribunales superiores de justicia en apoyo de su tesis.

En cuanto al estado procesal de la citada pieza sumarial, ésta se encuentra en etapa de indagatoria por el Fiscal actuante.

En relación a las garantías supuestamente vulneradas, sostiene que el acto está debidamente fundado y dictado dentro de las facultades del Director, la falta de señalamiento de los recursos que procederían en contra de la decisión de retiro temporal, no vicia el acto de manera esencial, por lo que no se vulnera el debido proceso,. Así lo ha declarado la CGR.

En cuanto al reproche por vulneración de un trato igualitario entre quienes estaban en la misma condición la igualdad ante la ley, todos los funcionarios involucrados, fueron objeto de la misma medida.

En cuanto al derecho a un debido proceso, los hechos que motivaron la decisión recurrida, están siendo objeto de una investigación por la Fiscalía local de La Serena y de un sumario administrativo, en el cual se podrán hacer valer las pertinentes defensas, en conformidad a lo preceptuado en el Código Procesal Penal y el Estatuto Administrativo.

En relación al derecho de propiedad, ese reproche solo puede estar dirigido a la circunstancia de estar privado de su remuneración, esta es una contraprestación por el trabajo realizado , por manera que no puede alegar derecho de propiedad sobre estipendios que no ha recibido, a ese respecto , solo hay una mera expectativa.

Consecuente con lo anterior, solicita el rechazo del recurso, ya que el acto administrativo recurrido se ajustó a los hechos y al derecho, por lo que no es arbitrario ni ilegal, todo ello con costas.

Cabe señalar que se trajeron los autos en relación y el abogado de la parte recurrente, no se presentó a estrados a defender su recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal.

SEGUNDO: Que como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

TERCERO: Que como primera observación el recurrente sostiene que se le sancionó por los hechos de otros gendarmes en los cuales él no ha estado involucrado, sin embargo, se encontraba dentro de la habitación n°13 donde se estaba consumiendo alcohol, al declarar reconoció haber consumido queques de marihuana y en su casillero se incautó una caja de teléfono blanco marca IPhone, vacía, con olor característico a cannabis sativa y en declaración prestada al DIAP reconoce el consumo de marihuana al interior de establecimiento penal.

Razones todas por las que su afirmación que ha sido involucrado en hechos que no ha cometido, cae por su propio peso.

CUARTO: Que la decisión tomada por el Director Regional de Gendarmería, devino de una investigación se inicia por la Sección de Investigaciones Especiales dependiente del Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario de la recurrida conjuntamente con la Fiscalía de La Serena a través del Fiscal adjunto Claudio Venegas Basoalto y personal de la BRIANCO del Policía de Investigaciones, los que se constituyeron en el Complejo Penitenciario a fin de establecer la participación de personal de Gendarmería en el delito de tráfico ilícito de drogas, y que tuvo como resultado los antecedentes reseñados precedentemente.

Así las cosas no se trata de una acto aislado ni ocasional , sino producto de toda una investigación que determinó que el funcionario llamado a retiro temporal, estuvo efectivamente involucrado en las irregularidades descritas.

QUINTO: Que, en consecuencia, no cabe afirmar que la decisión carece de fundamentos por el contrario están debidamente acreditadas las irregularidades imputadas en cuanto al consumo de alcohol y de drogas al interior del establecimiento penal, y lo resuelto fue en conformidad a las facultades que otorga al Director la Ley Orgánica de la Institución, D.L. N°2859 de 1979 En mérito lo anterior y quedando el personal sujeto al DFL N° 2 de 1968 del Ministerio del Interior que aprobó el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, cuyo texto refundido y sistematizado fue fijado en el Decreto Supremo N°412, de 1992 del Ministerio de Defensa, - Subsecretaría de Carabineros - se propuso hacer efectivo el llamado al retiro temporal de los citados funcionarios, entre ellos el recurrente, de acuerdo a la facultades otorgadas por el citado cuerpo legal.

El retiro temporal fue en aplicación de las normas citadas y la Resolución Trámite N° 915 de 19 de Octubre de 2018, fue tramitada por la Contraloría y tomada razón el 29 de Noviembre del mismo año.

SEXTO: Que en cuanto a las garantías supuestamente vulneradas, cabe señalar que en cuanto a la igualdad ante la ley, Artículo 19, n°2, de la Constitución, todos los funcionarios involucrados, fueron objeto de la misma medida, mal puede entonces haber una tentado a ese derecho.

En cuanto al derecho a un debido proceso, los hechos que motivaron la decisión recurrida, el recurrente fue debidamente interrogado, reconoció encontrarse dentro de la habitación n°13, aunque dando una justificación y lo encontrado en su casillero no lo desconoció. Sin perjuicio de ello, todo el proceso está siendo objeto de una investigación por la Fiscalía local de La Serena y de un sumario administrativo, en el cual se podrán hacer valer las pertinentes defensas, en conformidad a lo preceptuado en el Código Procesal Penal y el Estatuto Administrativo.

Finalmente en cuanto al derecho de propiedad, ese reproche solo puede estar dirigida a la circunstancia de estar privado de su remuneración, esta es una contraprestación por el trabajo realizado, por manera que no puede alegar derecho de propiedad sobre estipendios que no ha recibido, a ese respecto, solo hay una mera expectativa., y no está desempeñando sus funciones precisamente por estar sometido a un retiro temporal, ocasionado por su propia conducta.

SÉPTIMO: Que en este orden de ideas, como se dijo se trata de un acto legal y fundado el que motivó el recurso, que no presenta visos de arbitrariedad precisamente por los hechos en que se vio involucrado el recurrente, razones todas por las que la acción cautelar deducida, carece de fundamentos.

Por las razones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la república, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado Ignacio García Morales, en representación de nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile.

Cada parte pagará sus costas.

N°Protección-542-2019.

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por la Ministra M.Rosa Kittsteiner Gentile, por el Ministro(s) José S. Pérez Anker y el Abogado Integrante señor Jorge Norambuena Hernández, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

En Santiago, veintisiete de mayo de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.