nombre reservado con AFP MODELO S.A.

C.A. de Santiago Santiago, trece de septiembre de dos mil veintiuno.

A los escritos folios 9 y 10: a todo, téngase presente.

Visto y teniendo presente:

1°.- Que, comparece don nombre reservado, en representación de don nombre reservado, colombiano, ingeniero mecánico, quien interpone recurso de protección en contra de Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A. por el acto arbitrario e ilegal consiste en la decisión o “resolución” notificada a su parte con fecha 19 de abril de 2021, que rechazó la solicitud de devolución de fondos previsionales realizada por el señor nombre reservado, pese a cumplirse con todos y cada uno de los requisitos legales para acceder a ella.

Señala que el protegido es ingeniero mecánico, de nacionalidad colombiana, quien entre el periodo comprendido entre el 2 de enero 2019 y 31 de marzo de 2021, prestó servicios en Chile para la empresa Aerosan S.A. y suscribió el respectivo contrato de trabajo, manifestando su voluntad de mantenerse afiliado al sistema previsional de su país de origen, acogiéndose por tanto a la Ley 18.156, pues su intención fue regresar a Colombia, teniendo programado su retorno para el 6 de agosto pasado.

No obstante lo anterior, sus empleadores realizaron los respectivos pagos por cotizaciones previsionales a la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentra afiliado el señor nombre reservado, esto es, AFP Modelo, razón por la que haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 7° de la Ley 18.156, su representado solicitó la devolución de los fondos depositados por sus empleadores en AFP Modelo, cumpliendo con los requisitos que exige la norma, según lo establecen los artículos 1° y 7° de la ley 18.156 y la circular 553 de 28 de octubre de 1988 de la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones.

A pesar de lo expuesto, el 19 de abril de 2021 la recurrida comunicó su negativa de devolución de los fondos previsionales fundado en que el recurrente se encuentra afiliado desde 1 de abril de 2019 con estado de afiliación activo cotizante, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida Administrado por Colpensiones, por consiguiente, la documentación adjunta no acredita que se encuentre cubierto ante las contingencias de vejez, invalidez, enfermedad y sobrevivencia durante el lapso en que prestó servicios en Chile. Por ello, se le solicitó aportar un documento, debidamente apostillado o legalizado, según sea el caso, que acredite que cuenta a todo evento, con anterioridad y durante la prestación de servicios en Chile, con la protección respecto de todas las coberturas exigidas en la letra a) del artículo 1º de la Ley Nº 18.156. En consecuencia, se le informa que no acreditó dar cumplimiento a todos los requisitos exigidos para acceder a la devolución como técnico extranjero.

Sostiene que para acceder a la devolución de sus fondos previsionales debía el trabajador encontrarse afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.

Explica que el recurrente se encuentra afiliado a los sistemas de salud y previsión social únicos establecidos por las leyes de Colombia. En términos de previsión social, se encuentra afiliado a Colpensiones, sistema que en su conjunto aseguran todas las prestaciones referidas, circunstancias acreditadas ante la AFP Modelo con la documentación pertinente.

Señala que el señor nombre reservado manifestó de forma expresa su voluntad de mantenerse afiliado al sistema previsional de su país, circunstancia latente, ya que ha terminado su trabajo en Chile conforme a finiquito y se ha programado su viaje de retorno a Colombia para el 06 de agosto de 2021.

Expresa que el artículo 7 de la Ley 18.156 dispone que en el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esa ley.

Afirma que no es razonable que se condicione el derecho de dominio del señor nombre reservado sobre sus cotizaciones previsionales, a más requisitos que los que establecen los Arts. 7 y 1 de la Ley 18.156, siendo tal barrera una maniobra de la AFP Modelo para no restituirle los fondos previsionales y, en definitiva, apropiarse indebidamente de los mismos, conculcando su derecho de propiedad.

Agrega que según lo ha determinado el SII en Ord. 2758, tales fondos devueltos quedan a libre disposición del profesional para cualquier fin, y no solo para derivarlos a su sistema previsional de origen, razón por la que están afectos a impuesto a la renta.

Manifiesta que los actos ilegales y arbitrarios ejecutados por AFP Modelo han significado una discriminación y diferencia ilegal y arbitraria en contra del señor nombre reservado en su carácter de extranjero, ya que pese a existir normas que regulan específicamente la materia, se le han exigido mayores antecedentes que al resto de la población para poder acceder a los fondos de su propiedad.

En virtud de lo expuesto, pide que se acoja la acción de protección y se declare:

i. Que la decisión de AFP Modelo S.A. de no realizar la devolución de fondos previsionales a don nombre reservado es ilegal y arbitraria.

ii. Que como consecuencia de lo anterior, AFP Modelo deberá hacer devolución de la totalidad de los fondos previsionales de don nombre reservado, con los respectivos reajustes, intereses y bonificaciones o utilidades obtenidos durante todo el periodo en el que dichos fondos se han encontrado en poder de la AFP, incluyendo el periodo en el cual se ha negado ilegal y arbitrariamente a realizar devolución de los mismos, todo ello dentro de 5 días hábiles desde que la sentencia respectiva se encuentre firme y ejecutoriada.

iii. Que se condene en costas a la recurrida.

2°.- Que, la recurrida evacuó informe, manifestando que el 15 de abril de 2021, el recurrente presentó una solicitud de devolución de sus fondos previsionales, en virtud de la exención establecida en la Ley N° 18.156, para trabajadores técnicos extranjeros, por las cotizaciones enteradas a su nombre, correspondiente al período trabajado en Chile en la empresa Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A.

Con el objeto de acreditar el cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos en la Ley N° 18.156, el recurrente acompañó, entre otros, los siguientes documentos:

- Copia autorizada ante Notario de contrato de trabajo con Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A, de fecha 01 de enero de 2020.

- Copia de Título de “Ingeniero Mecánico” otorgado por la Universidad de Los Andes de la República de Colombia, en la cual consta que adquiere tal calidad el día 14 de marzo de 1999, debidamente apostillado, cuyo número de código de verificación es el A2TB911258432.

- Copia de Certificado emitido por Colpensiones S.A, de fecha 09 de abril de 2021, debidamente apostillado, cuyo número de código de verificación es el A2VEN183433781.

Expresa que el rechazo se debió a dos motivos: no acreditar estar cubierto como lo exige la ley para las contingencias de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y por no manifestar la voluntad de forma clara e inequívoca de mantener su afiliación a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile.

Señala que el documento emitido por Colpensiones S.A de fecha 09 de abril de 2021, no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 18.156 y en la normativa del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones, por lo que se solicitó acompañar la documentación que diera cuenta que el recurrente mantuvo con las coberturas de enfermedad, vejez, muerte e invalidez durante todo el período que prestó servicios en Chile, pues en dicho documento se señala que el señor nombre reservado cuenta con dichas coberturas solamente desde el 01 de abril del año 2019, sin embargo, su solicitud es desde enero de dicho año, advirtiendo que el recurrente no se encontraba cubierto, con anterioridad y durante todo el periodo de prestación de servicios en Chile, para las contingencias de enfermedad, invalidez, vejez y muerte; en atención a que la solicitud de devolución comprende los fondos previsionales cotizados desde el periodo enero de 2019.

Hace presente que al referirse a la cobertura de salud, debe especificarse si ella comprende prestaciones pecuniarias y médicas, debiendo acreditar afiliación con anterioridad y durante todo el período de prestación de servicios en Chile.

Agrega que esa solicitud corresponde a los fondos depositados en virtud de su vínculo laboral en Chile con la empresa Aerosan S.A. y fue reparado por AFP Modelo, mediante carta de fecha 19 de abril del año 2021, en atención a que no se da cumplimiento a lo exigido por la Ley N° 18.156 para acceder a la devolución de fondos por concepto de técnico extranjero, ya que el solicitante no manifestó su voluntad de mantener afiliación a un régimen de previsión y seguridad social fuera de Chile, de forma clara e inequívoca, como prescribe la letra b) del artículo 1° de la norma antes citada.

Manifiesta que el contrato de trabajo celebrado en este caso, el 01 enero de 2020, entre el protegido y el empleador Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A., debía contener una cláusula en la cual se exprese que el trabajador extranjero mantiene su afiliación a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, de forma clara e inequívoca, sin embargo, en la documentación aportada por el recurrente, se señala que: “…Se deja constancia que el Ejecutivo cotizará en el régimen previsional chileno, comprometiéndose el empleador a efectuar las retenciones y entregarlas a las instituciones correspondientes …”, manifestando al mismo tiempo su voluntad de mantener afiliación fuera de Chile, y a su vez, de afiliarse al sistema previsional chileno.

Aclara que a este respecto, la Superintendencia de Pensiones ha señalado que cuando ocurre una doble manifestación de voluntad, debe primar la regla general, esto es, afiliarse en Chile Sostiene que no existe, ni existió un actuar arbitrario e ilegal que privara al recurrente del legítimo ejercicio de sus garantías constitucionales.

Asevera que no existe un acto arbitrario e ilegal, sino que se trata de una resolución debidamente fundada que justifica la negativa, porque el recurrente no ha demostrado ser acreedor del derecho a devolución, al no haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para que opere la exención, y es por ello que el actuar de A.F.P. Modelo S.A., se ha ajustado a lo dispuesto en la Ley N° 18.156, Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones y Oficios dictados por dicha Superintendencia.

3°.- Que para que pueda acogerse el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal que signifique una privación, una perturbación o una amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente, el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución.

Por otra parte, para que prospere la acción tutelar –que tiene una tramitación sumarísima- es requisito indispensable que el derecho que aparece amenazado, perturbado o vulnerado, sea indubitado, esto es que no exista discusión sobre la titularidad del mismo en poder del recurrente.

4°.- Que, no obstante, de los antecedentes proporcionados en el recurso y del informe de la recurrida, fluye de forma inequívoca, que el derecho cuya protección se requiere tiene el carácter de controvertido o dubitado, toda vez que la determinación sobre si resulta procedente ordenar la devolución de la totalidad de los fondos previsionales del actor por el periodo que reclama, constituye un aspecto que debe ser dilucidado en una sede distinta y no de protección. En esta perspectiva, escapa del objetivo de esta vía cautelar de naturaleza sumarísima, pronunciarse sobre el eventual concurrencia de los requisitos que contempla el artículo 1° de la Ley 18.156, que se encuentran cuestionados por el recurrido. Así, tal como se desprende de la resolución impugnada que desestimó la solicitud del interesado, formulada al alero del artículo 7° de la aludida ley, se sustentó en tres aspectos: a) ausencia de acreditación del requisito que contempla la letra b) del artículo 1° relativo a que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, que le otorgue prestaciones, particularmente en contingencias de salud o enfermedad, sin condicionamiento de ninguna especie; b) discordancia entre la fecha de afiliación del trabajador y aquella de inicio de la prestación de servicios en Chile, lo que evidenciaría que el peticionario no se encontraba cubierto, con anterioridad y durante todo el periodo de su trabajo en el país para las contingencias de enfermedad, invalidez, vejez y muerte y; c) ausencia de una manifestación inequívoca de voluntad en relación a la afiliación en el país de origen.

5°.- Que con todo, no se dice que la recurrente no tenía la opción de utilizar las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere, incluso la de volver a presentar la misma solicitud, más otra cosa es sostener que cuando existan derechos controvertidos se pueda solicitar y obtener por esta vía, una restauración sin más trámite, cuando precisamente una decisión en el sentido que se pretende y subsecuente declaración sobre la existencia de un acto ilegal o arbitrario, suponen necesariamente la incorporación de prueba y un análisis de mérito, que implica no solo la comparación entre la legislación interna y la foránea, sino que además, el examen de cláusulas contractuales, razón por la que no se está en condiciones de afirmar la ilegalidad que se reclama.

En estas circunstancias, solo resta desestimar el recurso en cuestión, sin perjuicio del derecho del recurrente de corregir la presentación que dio origen al acto que cuestiona, tal como lo sostuvo en estrados el abogado de la AFP.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas la acción de protección impetrada por nombre reservado, en contra de Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A.

Regístrese y archívese.

N°Protección-5404-2021.

En Santiago, trece de septiembre de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.