Protección contra CAPREDENA

71 Foja: 70 Setenta Santiago, diecisiete de marzo de dos mil quince.

Vistos:

A fojas 7 don nombre reservado, ingeniero comercial, recurre de protección en contra de CAPREDENA, representada por don nombre reservado, por estimar arbitrario e ilegal el acto en virtud del cual se lo desvincula del servicio público, desconociendo el fuero que le asiste en su calidad de dirigente de la Asociación Nacional de Funcionarios Unidos de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (ADEFUC), lo que considera ha vulnerado las garantías fundamentales del los numerales 2, 19 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

A fojas 28, evacúa informe la recurrida solicitando el rechazo del recurso, con costas, porque en su concepto actuó dentro del marco de la ley.

Considerando:

1°) Que el recurrente explica que es funcionario de Capredena desde el 1° de julio de 1999, desempeñándose como profesional a contrata, en cargos de distinta naturaleza, los cuales detalla, hasta el último de ellos que correspondió a una suplencia que fue prorrogada hasta el día 31 de diciembre de 2014. Al término de ésta, recibió un llamado telefónico de su jefe directo comunicándole que ya que no era posible ofrecerle otro puesto.

Alega que la desvinculación es ilegal porque gozaba de fuero, ya que desde el año 2008 tiene la calidad de dirigente de la Asociación Nacional de Funcionarios Unidos de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (ADEFUC). En este sentido, agrega que el 24 de octubre de 2014 resultó electo como Tesorero, por el período que finaliza el 24 de octubre del año 2016.

Sostiene que el acto impugnado contraviene lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 19.296, relativa al fuero de que gozan los dirigentes de asociaciones de funcionarios, y 89 del Estatuto Administrativo -ley 18.834-, que establece la estabilidad en el empleo. Pero además, estima que la decisión es arbitraria, porque no existía razón para poner término a la suplencia que detentaba.

Expresa que se han vulnerado las garantías fundamentales del art. 19 Nº 2, 19 y 24 de la Constitución Política de la República. Tratándose de la igualdad ante la Ley, porque los dirigentes de asociaciones de funcionarios tienen los mismos derechos que aquellos vinculados a organizaciones sindicales en el sector privado, y el fuero que le asiste debe ser respetado en igualdad de condiciones. En cuanto al derecho a sindicalizarse, porque sólo la prerrogativa de estar aforados otorga a los dirigentes la protección necesaria para hacer valer sus pretensiones; de modo tal, que cualquier acto que pretenda vulnerar el fuero afecta el libre funcionamiento de la asociación. Y por último, considera que el acto vulnera su derecho de propiedad sobre el empleo, el cual se encontraba ya incorporado en su patrimonio.

Concluye solicitando que se deje sin efecto la desvinculación y ordene su reincorporación más el pago de las remuneraciones que ha dejado de percibir desde la separación del cargo, con costas.

2°) Que la recurrida no controvierte las fechas de ingreso y los distintos cargos que ejerció el recurrente dentro de la institución, recalcando que el último de ellos fue el de Jefe del Departamento de Salud de la institución, en calidad de suplente. Esta suplencia fue continuamente prorrogada hasta que se llamara a concurso público para proveer el cargo titular, lo que finalmente ocurrió, derivando en el cese de las funciones del suplente. A mayor abundamiento, el propio recurrente se opuso al cargo y participó en el concurso, razón por la cual no se explica como ahora reclama la propiedad de un cargo al cual voluntariamente postuló.

Afirma que no existe ilegalidad alguna en su actuar porque el vínculo que unía al recurrente era una suplencia con explícita fecha de término, vale decir, absolutamente transitorio. Por lo tanto, no se está en presencia de una desvinculación, sino que operó el término de la suplencia por el sólo ministerio de la ley, sin que pueda imputarse a Capredena una voluntad expresa de prescindir de los servicios.

En relación con el fuero pretendido por el recurrente sostiene que tratándose de un vínculo transitorio, la suplencia es homologable a un contrato a plazo fijo, y por ende, su duración está determinada por la duración del contrato, según lo ha resuelto la Contraloría General de la República en su dictamen N°5675, de fecha 23 de enero 2014, tratándose de un funcionario de la misma asociación del recurrente, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.

3°) Que la recurrida reconociendo los hechos planteados en el recurso por don nombre reservado, respecto de su situación laboral, tanto en cuanto a su fecha de ingreso al Servicio, como al hecho de haber sido incorporado a la planta de la Caja el 1° de diciembre de 2003, desempeñándose desde julio de 2008 como Jefe del Departamento de Salud de CAPREDENA, cargo que desempeñó hasta julio de 2011 y, que le fuera renovado, de conformidad a la ley, por otro período igual, concluyendo estos servicios en Julio de 2014, como para efectuar una nueva designación era necesario llamar a concurso público, en el intertanto éste se resolvía, se lo mantuvo en el cargo en calidad de suplente, la que en principio regía hasta el 2 de octubre de 2014, pero fue extendida hasta el 31 de diciembre del mismo año. Reconoce, además la calidad de dirigente sindical del recurrente, no obstante alega que no corresponde proceder al desafuero, por cuanto no existiendo norma expresa al respecto en el Estatuto Administrativo, la situación del recurrente se rige por lo dispuesto en el inciso final del artículo 243 del Código del Trabajo en cuanto tratándose de un trabajador con carácter de transitorio y con contrato a plazo fijo, el fuero los ampara sólo hasta la vigencia del contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término del respectivo contrato.

4°) Que de los antecedentes aportados en autos no existe duda que el recurrente se ha desempeñado como Dirigente Sindical, desde noviembre de 2008, época en la que según ya se señaló se desempeñaba como funcionario de planta en el Servicio recurrido; calidad que ha mantenido ininterrumpidamente, según certificados de fojas 2 a 4, siendo su última designación en calidad de tal, la de Tesorero, cargo para el que fue elegido por el período que va desde el 24 de octubre de 2014 al 24 de octubre de 2015.

5°) Que para los efectos de lo que se ha de resolver y la situación particular del recurrente, es necesario tener presente lo dispuesto, en los artículos 4° y 8° del Estatuto Administrativo; el primero en cuanto sostiene que los funcionarios que desempeñen cargos de planta “podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes.”, agregando más adelante que “Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes….”. En el caso de la segunda norma citada que dice relación con quienes desempeñen entre otros cargos, los de jefe de departamentos, previene que estos deben ser desempeñados por funcionarios de carrera y se someterán a las reglas especiales de sus letras a) a la f), en lo que aquí interesa, su letra a) expresa el período por el que pueden desempeñarse en dichos cargos -tres años renovables por otros tres-, disponiendo luego, en su letra e), que “Los funcionarios nombrados en esta calidad, una vez concluido su período o eventual prórroga, podrán reconcursar o reasumir su cargo de origen, cuando proceda”.

6°) Que en la especie, el recurrente, teniendo la calidad de funcionario de planta, una vez concluido el término legal por el cual podía desempeñarse como Jefe de Departamento, tenía la opción de mantenerse en su cargo de origen o reconcursar, inclinándose por esta última opción y, aceptando en el intertanto se resolvía el concurso, el mismo cargo de Jefe de Departamento, pero esta vez en calidad de Suplente, siendo necesario especificar que durante todo este tiempo ha tenido la calidad de Dirigente Sindical, lo que no es desconocido ni discutido por la recurrente, quien esgrime para los efectos del rechazo del recurso, solo la calidad de transitorio del cargo que desempeñaba el recurrente, pues lo hacía en calidad de suplente y consecuentemente con un plazo fijo conocido y aceptado por éste.

7°) Que el artículo 25 de la ley 19.296 dispone que “Los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales” siempre y cuando no se encuentren en los casos de excepción que a continuación indica, cuyo no es el caso.

8°) Que la norma antes citada no consagra distinción alguna en cuanto a la calidad con que se esté sirviendo el cargo, sólo exige la calidad de Director de alguna asociación de funcionarios, para gozar de inamovilidad hasta seis meses luego de haber cesado su calidad de dirigente de dicha Asociación, situación en la que se encuentra el recurrente y que en todo caso era conocida por la recurrida, desde que su participación como dirigente, se remonta años antes de ser nombrado en calidad de suplente, incluso cuando se desempeñaba en calidad de titular del cargo de Jefe del Departamento de Salud de CAPREDENA.

9°) Que en estas condiciones la resolución en virtud de la cual se lo separa de la Institución recurrida, incurre en ilegalidad al no aplicar el artículo 25 antes citado y disponer el cese de sus funciones a partir de 01 de enero de 2015, ilegalidad que vulnera la garantía constitucional del N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que le ha dado un trato distinto a cualquier persona que ejerza el cargo de Dirigente de una Asociación de Funcionario de la Administración del Estado, no obstante su calidad de suplente, según ya se expresó, por lo que el recurso deberá ser acogido.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, la acción constitucional de fojas 7 y, en consecuencia, se dispone que la recurrida deberá reincorporar al recurrente en su empleo como funcionario público de CAPREDENA, hasta el cese de su inamovilidad funcionaria, esto es, hasta 24 de abril de 2017, sin derecho a remuneración por el periodo intermedio, atendido lo dispuesto en el artículo 72 del Estatuto Administrativo.

Acordado con el voto en contra del Ministro (S) señor Carrillo, quien estuvo por rechazar el recurso de protección, teniendo presente:

a) Que el recurrente se desempeñaba en su última designación, en calidad de suplente, la que tiene el carácter de eminentemente transitorio, al especificarse un plazo fijo para su conclusión, de lo que tenía conocimiento y fue aceptado por éste, lo que consta de las resoluciones que lo nombraron en dicha calidad y que constan a fojas 5 y 6 de estos antecedentes.

b) Que el artículo 25 de la ley 19.296 es aplicable a aquellos que se desempeñan en calidad de suplentes durante el periodo en que se mantenga la calidad de funcionario. Si a ella se le pone término por el vencimiento del periodo de nombramiento, cesará el fuero debido a que uno de los hechos base del mismo -la calidad de funcionario- ha perdido vigencia. Sólo en la medida que exista el vínculo laboral, el fuero podrá surtir todos sus efectos, entre ellos, la inamovilidad del dirigente, por cuanto el objeto mismo es velar por la estabilidad en el empleo y la independencia del representante de la asociación de derechos y garantías que no resulta aplicable en la especie, debido a que, como ya se dijo, el recurrente fue contratado por un periodo específico.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 5380-2015 Redacción de la ministra señora Dora Mondaca Rosales.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministro señora Dora Mondaca Rosales e integrada, además, por la ministro señora Jenny Book Reyes y el ministro(S) señor Carlos Carrillo González.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diecisiete de marzo de dos mil quince, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.

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