nombre reservado con SUPERINTENDENCIA SEGURIDAD SOCIAL

Santiago, diez de febrero de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece don nombre reservado, buzo mariscador, deduciendo recurso de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, por la acción arbitraria e ilegal consistente en haber confirmado mediante resolución de fecha 17 de mayo de 2020 lo obrado por la Comisión Médica de Reclamos de la Ley N° 16.744, reduciendo el porcentaje de incapacidad a un 50%, con la consecuente reducción de su pensión.

Funda su arbitrio relatando se desempeñaba como buzo mariscador en la localidad de Puerto Cisnes, Región de Aisén, donde desarrollaba esta actividad a 36 metros bajo el nivel del mar aproximadamente, y que, en el ejercicio del oficio, empezó con malestares lo que generó que consultase ante especialista por las dolencias que lo aquejaban y afectaban directamente en el desarrollo de su trabajo.

Relata que después de un periodo de evaluación, exámenes y terapias a través del Instituto de Seguridad del Trabajo (I.S.T.) en Puerto Montt, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de los Lagos, determinó mediante la resolución N° 474 del año 2019, que padecía una incapacidad laboral, como consecuencia del oficio desempeñado por 15 años, debido a la necrosis avascular de cabeza humeral derecha y la necrosis avascular de cabeza humeral izquierda, configurando una enfermedad de origen laboral, fijando su nivel de incapacidad en un 70%.

Refiere que de esa resolución el I.S.T. dedujo apelación ante la Comisión Médica de Reclamos (COMERE), fundando dicho recurso en que las dolencias disminuían en menor medida su incapacidad y que el 9 de enero de 2020, mediante la resolución B101/20200055, de la COMERE se le notificó la resolución por la que, acogiendo la solicitud de la institución prestadora, redujo la incapacidad a un 50%, con la consecuente reducción de la pensión que recibirá.

Hace presente que el día 7 de febrero de 2020 apeló de la antedicha resolución ante la Superintendencia de Seguridad Social, fundando dicho arbitrio en exámenes y evaluaciones médicas que dan cuenta de la extensión e intensidad de las secuelas, por los dolores en la cadera consecuencia del oficio desempeñado por más de 15 años.

Refiere que finalmente, con fecha 17 de mayo de 2020, la apelación fue rechazada por la recurrida, negando a dejar sin efecto la rebaja en la incapacidad resuelta por la COMERE.

Agrega que el padecimiento del recurrente hace que en modo alguno se pueda reintegrar a la vida laboral, ni en el oficio de toda la vida ni en otro, dado que aquel es el único oficio que posee y los estragos permanentes con los que ha quedado su cuerpo le impiden dedicarse a otras labores remuneradas que permitan compensar la evidente baja de ingresos.

Añade que habiendo efectuado diversas consultas médicas por el problema de salud que le afectaba y las persistentes molestias, especialmente en sus caderas, los facultativos han señalado que la intensidad de la incapacidad es superior al 70% y no del 50%.

Menciona que en la instancia pertinente se acompañaron diversos antecedentes clínicos, que finalmente no fueron ponderados, entre ellos los diagnósticos de los médicos nombre reservado, que refiere, en razón de resonancias magnéticas: a) de cadera izquierda, la existencia de pequeño foco de necrosis avascular en cabeza femoral; b) de hombro derecho, la existencia de necrosis avasallar en cabeza humeral e infarto óseo en la porción disfisiaria proximal del húmero y leve atrofia muscular del infraespinoso; c) de hombro izquierdo, la existencia de pequeños focos de necrosis avascular en cabeza humeral, y tendinosas leve del manguito rotador; d) de cadera derecha, la existencia de atrofia muscular focal en la porción proximal del recto femoral derecho. El traumatólogo nombre reservado efectuó un diagnóstico de osteonecrosis causada por descompresión y el médico radiólogo nombre reservado que en virtud de tomografía computada de columna lumbar, indica hallazgos de rotoescoliosis lumbar levoconvexa, además hernia discal L4 y la L5, en situación posterocentral, y discopatía degenerativa L5 y S1 con compromiso de ambas raíces L5 emergentes, que en opinión de dicho profesional era atribuible al oficio desarrollado.

Acusa que el acto recurrido es arbitrario pues no se funda en todos los antecedentes médicos de relevancia que fueron acompañados como fundamentos de la impugnación y, además, porque la resolución de la Superintendencia no se hace cargo de los fundamentos de la impugnación.

En concepto de la recurrente los hechos descritos importan vulneración del derecho constitucional establecido en los N°s 1, 2, 9, 16, 18 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, solicitando que acogido que sea el recurso se deje “sin efecto la rebaja de la incapacidad laboral de un 50% del recurrente y declarando que la misma alcanza por lo menos al 70%, todo con expresa condenación en costas”.

Segundo: Que, evacuando el informe que le fuere requerido, la Superintendencia de Seguridad Social solicita el rechazo del arbitrio, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esa autoridad que pueda afectar en forma alguna los derechos fundamentales del recurrente.

Alega primeramente la extemporaneidad del recurso, señalando que este fue interpuesto con fecha 16 de junio de 2020, en circunstancias que el Sr. nombre reservado recurrió ante la Superintendencia mediante presentación de fecha 7 de febrero de 2020, reclamando en contra de la Comisión Médica de Reclamos, de la Ley Nº 16.744, por cuanto mediante la Resolución N° B101/20200055, de fecha 9 de enero de 2020, fijó en 50% la incapacidad por las secuelas presentadas en relación a la enfermedad de origen laboral diagnosticada, de lo cual discrepa, de manera que transcurrieron más de cuatro meses desde la fecha de la interposición de esta acción y el conocimiento que el recurrente tuvo tanto de los fundamentos que motivaron dicha decisión como de la eventual arbitrariedad o vulneración de las garantías constitucionales.

En subsidio, sostiene la improcedencia de la presente acción por cuanto la materia sobre la que versa dice relación con el subsistema correspondiente al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y, puntualmente, con la calificación del origen común o laboral de una enfermedad y la determinación del porcentaje de incapacidad asociada a esta.

Hace presente que esta calificación corresponde al procedimiento de reclamos o apelaciones contempladas en los artículos 77 y 77 bis de la Ley N° 16.744, materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social y, por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente del ámbito de la acción de protección, por lo que, no está amparado por esta especial acción cautelar, citando jurisprudencia al efecto.

En subsidio de todo lo anterior, respecto del fondo del asunto, relata que en atención al reclamo presentado por el Sr. nombre reservado, los profesionales médicos de dicho organismo procedieron al análisis de los antecedentes clínicos y laborales disponibles, consistentes en: informes médicos de especialidad; informes de resonancia magnética de cadera derecha (2020), de hombro izquierdo y derecho (2017); certificado de servicios prestados e historia ocupacional del recurrente; concluyendo que el 50% de incapacidad asignado por las referidas secuelas, se ajusta a lo establecido en el D.S N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que regula la evaluación y calificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, confirmando, por tanto, lo obrado por la Comisión Médica de Reclamos de la Ley N° 16.744, en el dictamen y fundamentos contenidos en Resolución Exenta N° R-01-UME-43802-2020, de fecha 17 de mayo de 2020.

Continúa señalando lo previsto en la Ley N°16.744, que creó el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, refiriéndose en particular a los artículos 5 y 7, sobre accidente del trabajo, y las enfermedades profesionales, respectivamente. Menciona, además, el artículo 27, que trata sobre las prestaciones económicas que se otorgan, y el artículo 58 y siguientes, sobre la evaluación, reevaluación y revisión de incapacidades.

Añade que esta ley establece un sistema de recursabilidad, dando la posibilidad a quienes puedan sentirse afectados por las resoluciones dictadas por los distintos organismos de seguridad social, reclamar ante una segunda e incluso una tercera instancia.

Así entonces, afirma que la actuación de esa Superintendencia se ajusta rigurosamente a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que establecen sus atribuciones y facultades fiscalizadoras.

Sin perjuicio de lo anterior, defiende que la pretensión del recurrente, en orden a dejar sin efecto la resolución impugnada en autos, fuera de no tener fundamento legal de acuerdo con los antecedentes y preceptos legales que se han expuesto, ciertamente, desborda los límites de aplicación de la acción de protección, ya que, en el caso en comento, no se trataría de derechos indubitados.

Concluye señalando que por todo lo anterior, no ha existido, en la especie, vulneración o amenaza al derecho a la vida e integridad física y psíquica, ni menos se ha infringido o vulnerado el derecho de propiedad del recurrente, reconocidos a todas las personas en el artículo 19 N°s 1 y 24 de la Constitución Política de la República, como tampoco ningún otro derecho garantizado por la Carta Fundamental.

Tercero: Que habiéndose solicitado informe a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Los Lagos y a la Comisión Médica de Reclamos, no los evacuaron, por lo que se prescindió de estos.

Cuarto: Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Para que prospere esta acción cautelar y de emergencia, es necesaria la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Así, para su acogimiento, se requiere que se esté frente a una clara transgresión de alguna de tales garantías y, además, debe invocarse un derecho preexistente y no discutido, ya que su función es dar protección respecto de algún derecho amenazado como se dijo, más no generar nuevos, ya que no es una instancia declarativa de derechos, siendo esta finalidad ajena a su señalada naturaleza protectiva, puesto que no constituye ni un juicio ni una investigación y se falla o resuelve con el mérito de los antecedentes que acompañen las partes recurrente y recurrida.

Quinto: Que, del análisis de los antecedentes se advierte que se ha utilizado el recurso de protección como un arbitrio jurisdiccional una vez agotados, por su ejercicio, los medios recursivos que contempla el sistema de seguridad social para el otorgamiento de pensiones, en este caso por invalidez, lo cual es completamente ajeno a las posibilidades de este recurso de emergencia.

En efecto, el recurrente, habiendo obtenido un resultado favorable de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de los Lagos, esta decisión fue recurrida por la entidad aseguradora respectiva, y la Comisión Médica Regional conociendo del asunto conforme a sus competencias especializadas, rebajó el porcentaje de invalidez a un 50%. En contra de dicha resolución, apeló ante la Superintendencia de Seguridad Social, la que decidió mantener el grado de invalidez antes referido.

Así, una vez adoptada la decisión administrativa de término, sin constancia de haberse solicitado reposición, se ha deducido la presente acción de protección, según se ha dicho, como si fuera un recurso más dentro de la cadena recursiva en materia de determinación médico y legal del grado de invalidez.

Entonces, se advierte que el recurrente ha hecho un uso incorrecto del recurso en examen, pues, con los antecedentes aportados, lo resuelto por la Comisión Médica y confirmado por la Superintendencia de Seguridad Social no puede ser alterado a través de un recurso de protección, al excederse su ámbito de aplicación.

Sexto: Que, además, el recurso tampoco puede prosperar porque no se ha demostrado que lo resuelto por la Superintendencia de Seguridad Social en la decisión de término de la reclamación administrativa sea ilegal o arbitrario, pues dicha entidad ha actuado en el uso de sus atribuciones legales, en el marco de un procedimiento iniciado por el propio recurrente, con antecedentes que justifican su decisión, plasmando en su resolución los fundamentos de su determinación, sin que esta Corte cuente con otros antecedentes para, apreciados según las reglas de la sana crítica, poder concluir en la ilegalidad o arbitrariedad de lo resuelto e impugnado, para variar la determinación del grado de invalidez al porcentaje que se pide.

En efecto, según se lee del acto recurrido, la Superintendencia de Seguridad Social, para rechazar el reclamo de don nombre reservado ha evaluado médicamente las secuelas clínicas de sus dolencias para la determinación del porcentaje de invalidez conforme a la normativa vigente, consignando, en lo pertinente: “Que, se han tenido a la vista los antecedentes aportados por la Comisión Médica de Reclamos de la Ley N° 16.744. Que, profesionales médicos de este Organismo procedieron al análisis de los antecedentes clínicos y laborales disponibles, concluyendo que el 50% de incapacidad asignado por las referidas secuelas, se ajusta a lo establecido en el D.S N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que regula la evaluación y calificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. RESUELVO: Se confirma lo obrado por la Comisión Médica de Reclamos de la Ley N° 16.744, por cuanto ha otorgado el porcentaje de invalidez correspondiente, en relación a las secuelas clínicas evidenciadas por el señor nombre reservado.”

Séptimo: Que, finalmente y como se viene razonando, el recurrente carece de un derecho cuya preexistencia resulte indiscutida, pues lo que se ha resuelto por la Superintendencia de Seguridad Social es que le corresponde una invalidez parcial por una incapacidad del 50%, cuestión que el recurrente controvierte, sin que se pueda revisar a través de un recurso de esta naturaleza, dado que el derecho que pretende por un 70% de incapacidad no es indubitado como para merecer el inmediato amparo para el cual está prevista la acción de protección.

Octavo: Que, por las razones anteriores, no configurándose en la especie el supuesto básico que justifica brindar protección constitucional, cual es la existencia de un acto o una omisión que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal, el recurso en examen no está en condiciones de prosperar, lo que permite obviar el estudio de las garantías constitucionales que se dicen afectadas. Lo anterior, además, debe entenderse referido a las diversas alegaciones que se formulan en el informe de la Superintendencia de Seguridad Social.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido por don nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Seguridad Social.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Roberto von Bennewitz Álvarez.

N°Protección-52.958-2020.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro señor Rojas, por ausencia.