nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SALUD

Santiago, cinco de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en estos antecedentes comparece doña Margarita Natalia Sepúlveda Vásquez, abogada en representación de nombre reservado, colombiana, optómetra, dirigiendo la presente acción constitucional en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA) y de la Superintendencia de Salud, por la actuaciones ilegales y arbitrarias consistentes en: a) En relación a la primera, la dictación del Oficio Ordinario 1E N°13758/2019, por medio del que se le formularon cargos con 31 de mayo del año en curso, actuación en la que la recurrente establece como hallazgo el que sus antecedentes profesionales no se encuentran en el Registro de Prestadores Individuales de Salud de la Superintendencia de Salud, regularización que solicitó el tres de mayo del presente año, por lo que, en la especie, se trata de un nuevo requisito para trabajar en la modalidad de libre elección y; b) La negativa de la Superintendencia de Salud de incluirla en el registro de Prestadores Individuales de la Salud.

Refiere que nombre reservado llegó a nuestro país hace 13 años, dio cumplimiento a los requisitos exigidos por la legislación nacional para obtener residencia definitiva y acreditar su título profesional de optómetra conforme dispone la Ley Nº 3.860, que incorpora la “Convención sobre Canje de Títulos”, registró su título el 29 de diciembre de 2008, inició de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, pidió las autorizaciones sanitarias al Seremi de Salud y concurrió a FONASA para efectuar su reconocimiento como prestadora en la modalidad de libre elección, la que obtuvo por Resolución Exenta Nº 682, el 27 de febrero de 2014.

Señala que el 21 de abril de 2015, recibió una notificación de FONASA, en la que se le informó que su reconocimiento como prestador libre elección duraría un año más por lo que debería convalidar su título en la Universidad de Chile.

Agrega que con fecha cuatro de abril de este año, mediante carta certificada se le comunicó que FONASA había comenzado una fiscalización por la “Modalidad Libre Elección”, instándola a acompañar las fichas de 351 pacientes dentro de tercero día, cumpliendo con dicho requerimiento en el término señalado, en lo que respecta a las fichas físicas, solicitando un plazo mayor para adjuntar la totalidad requerida, ya que trabaja en distintos centros de salud y muchos ocupan el sistema de ficha digital.

Expone que por Resolución Exenta N° 6078/2019, de fecha seis de mayo de este año, la que le fuera notificada el día diez del mismo mes y año, se impone de la existencia de un sumario seguido en su contra, basado en eventuales irregularidades detectadas, las que se detallan en la misiva, suspendiéndola de la modalidad de prestadora de libe elección transitoriamente por 180 días o hasta el término del proceso administrativo, señalando en su punto 3° como irregularidad “No se encuentran los antecedentes del profesional en el Registro de Prestadores Individuales de la Superintendencia de Salud”, por lo que se le otorga en la misma carta un plazo de 30 días para llevar a cabo la inscripción. Afirma que la medida de suspensión es arbitraria e ilegal, por lo que concurrió a las oficinas de la recurrida, para luego el día 31 de mayo de 2019, recibir una carta certificada correspondiente al Oficio Ordinario 1E N° 13758/2019, donde se le formulan los cargos objetos de la presente acción.

Reseña que intentó regularizar vía web su registro en la página de la Superintendencia de Salud, sin poder efectuarlo debido a que una de las exigencias pedidas es tener su título convalidado, lo que en su caso no es necesario por la suscripción de la “Convención sobre Canje de Títulos”, lo que no ha querido ser aceptado por la autoridad, situación que por lo demás, ya fue objeto de un recurso de protección en el año 2015, en el que se desestimó dicha exigencia para la recurrente.

En cuanto al derecho expone que se conculca el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, pues las recurridas han efectuado actuaciones arbitrarias, FONASA al exigirle el cumplimiento de requisitos no expresamente consagrados para su desarrollo profesional y al suspenderla de un derecho adquirido, sin ajustarse a un debido proceso y la Superintendencia de Salud al negarse en reiteradas oportunidades a inscribir su carrera de optómetra en sus registros. Señala que también se quebranta lo dispuesto en el N° 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el derecho a la protección de la salud, pues al negarle el ingreso al listado de prestadores individuales afecta el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas que quieren acceder a éste. Luego expone que las recurridas vulnerar su libertad de trabajo y su protección, garantía consagrada en el artículo 19 N° 16 del texto constitucional, ya que la suspensión de la que ha sido objeto de manera arbitraria le impide trabajar como prestadora de FONASA, coartando su legítimo ejercicio profesional. Finalmente acusa la contravención del derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, consagrada en el numeral 21 del artículo 19 de la carta legislativa, al imposibilitar su atención en la modalidad de libre prestadora de FONASA por no estar inscrita en los registros de la Superintendencia de Salud, obligándola a volver a la atención particular de pacientes con el desmedro económico que ello implica, por lo que se la está forzando a buscar trabajo dependiente, situación ilegal e injusta, ya que lleva 5 años desarrollándose profesionalmente en el sistema público, lo que ahora se ve mermado por las actuaciones de las recurridas.

Previas citas legales pide que se acoja el recurso, declarando que los actos de las recurridas son arbitrarios e ilegales, que afectan las garantías enunciadas y en consecuencia se ordene restablecer el imperio del derecho haciendo cesar los impedimentos y decretando las medidas solicitadas para ejercer libremente su profesión, con costas.

Segundo: Que informando la Superintendencia de Salud, en lo principal de su presentación alega la inexistencia de una acto u omisión arbitraria o ilegal en sus actuaciones, ya que de la lectura del recurso no es posible establecer ni determinar cuál sería el hecho que se le imputa puesto que, menciona que con ocasión de lo instruido por FONASA para ser reconocida como profesional en la modalidad libre elección, debía estar previamente inscrita en el registro que para esos efectos mantiene su representada. Arguye que la actora sostiene que intentó varias veces inscribir su título, agregando que al ingresar a su página web, en el paso Nº 2, donde debe ingresar el título o certificado de competencias, el sistema no arroja la profesión de optómetra, de tal forma que en el recurso no se hace referencia a ningún pronunciamiento de la Superintendencia de Salud en relación a la recurrente que amague alguna de las garantías que estima conculcadas, agregando que a la fecha no ha recibido solicitud de inscripción alguna en el sistema previsto al efecto, o que se encuentre en trámite alguno a nombre de doña nombre reservado.

En el primer otrosí evacua el informe solicitado, señalando que el artículo 121 del DFL 1/2005 de Salud, establece sus funciones en relación con los prestadores de salud individuales e institucionales, que se ejercen a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, en su Nº 6 se expresa que dicha Superintendencia debe: “Mantener registros nacionales y regionales actualizados de los prestadores individuales de salud, de sus especialidades y subespecialidades, si las tuvieran, y de las entidades certificadoras, todo ello conforme al reglamento correspondiente”. Agrega que la regulación del Registro de Prestadores Individuales se encuentra en el Decreto Supremo Nº 16 de 2007, del Ministerio de Salud, cuyo artículo 7º señala: “El Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud será un registro informático, en el cual se inscribirá, a petición del interesado o de oficio por el Intendente, a todos los prestadores individuales de salud que se encuentren legalmente habilitados para ejercer en el país alguna de las profesiones que se enumeran en el artículo 8º”, luego transcribe el mencionado artículo 8º.

Señala que de las normas reseñadas, es posible advertir que es el Ministerio de Salud el único que puede incorporar nuevas profesiones al reglamento respectivo para que queden registrados, por medio de la dictación del decreto respectivo, por lo que su rol se limita a corroborar que los prestadores que solicitan su inscripción se encuentren previamente en posesión del título respectivo, que le es exigible únicamente para efectos de otorgar las prestaciones garantizadas que contempla el Régimen de Garantías Explícitas en Salud (GES), conforme lo establece el inciso final del artículo 24 de la Ley N° 19.966.

Luego expone que no existe acto u omisión alguna, imputable a la Superintendencia de Salud, respecto de los hechos descritos por la recurrente, debido a que no se encuentra dentro de sus potestades alguna destinada a inscribir a los optómetras dentro del Registro Nacional antes señalado, en razón de que dicha profesión no está entre aquellas que enumera taxativamente el reglamento que regula la materia.

Finalmente alega su falta de legitimad pasiva la que sustenta en la falta de obligación de dicho organismo en relación a las normas sobre inscripción en el Registro de Prestadores Individuales de Salud, las que son de rango legal o reglamentaria y emanan del Ministerio de Salud.

Por lo expuesto solicita el rechazo del recurso de protección en todas sus partes, con expresa condena en costas.

Tercero: Que en su informe el Fondo Nacional de Salud, en lo principal alega la excepción de litis pendencia, toda vez que la recurrente se encuentra sometida a un procedimiento administrativo sancionatorio, que se inició con la formulación de cargos, recibiendo dentro de plazo legal sus descargos, por lo que conforme a lo preceptuado en el artículo 54 de la Ley Nº 19.880, se está ventilando el proceso correspondiente, por lo que la interesada se encuentra inhibida de acudir a sede judicial mientras no se haya afinado el sumario seguido en su contra, por lo que la presente acción no puede ser objeto de pronunciamiento alguno por parte de esta Corte.

En cuanto al fondo del asunto, en el primer otrosí señala que las actuaciones desplegadas por FONASA se han enmarcado rigurosamente a las atribuciones y deberes que el ordenamiento jurídico le encarga conforme se establece el artículo 143 del DFL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, esto es, fiscalizar y sancionar a aquellos prestadores que estén inscritos en la modalidad libre elección, estando dentro de sus atribuciones la posibilidad de inhabilitar a los infractores por resolución fundada.

Explica que en el caso de autos a la recurrente se le formularon 7 cargos, los que le fueron explicados pormenorizadamente y se le otorgó plazo para formular sus descargos, los que presentó el día doce de junio del presente año, por lo que su actuación no puede ser tachada de arbitraria o antijurídica.

En lo que toca a las garantías que la recurrente denuncia como conculcadas, las desestima en cada caso, señalando en lo pertinente que sus actuaciones no pueden ser calificadas como ilegítimas.

Descarta la existencia de un nexo causal entre la supuesta acción u omisión arbitraria o ilegal y la vulneración de alguna garantía fundamental tutelada por el presente recurso.

Finalmente expone que ésta no es la vía idónea para obtener el pronunciamiento declarativo que busca la recurrente, al existir un procedimiento administrativo especialmente diseñado para resolver materias como las aquí planteadas.

Cuarto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio.

Quinto: Que, ahora bien, conocidos los alcances de la acción que se ha deducido, corresponde determinar si las recurridas han transgredido las garantías señaladas en el recurso actuando ya sea de manera ilegal, esto es, realizando actuaciones reñidas con alguna norma de carácter legal o reglamentario o por medio de alguna actuación administrativa que se les pueda reprochar por esta vía; o arbitraria, ya sea que amenace o conculque alguno de los derechos fundamentales de la afectada.

Sexto: Que en lo que dice relación a la Superintendencia de Salud, no cabe duda que a su respecto se plantea en primer lugar la necesidad de determinar si dicho organismo público es legitimado pasivo de la presente acción, para lo que resulta indispensable examinar lo que se busca subsanar por este medio, en relación a la conducta supuestamente desplegada por la recurrida.

En este contexto cabe recordar que el reproche que se formula a la Superintendencia de Salud, radica en la negativa de esta entidad de inscribir a la interesada en el Registro de Prestadores Individuales de Salud, sin embargo del análisis de las normas transcritas en el motivo segundo de este fallo, es posible establecer con meridiana claridad, que el encargado de definir las profesiones y los títulos susceptibles de ser incorporados al mencionado registro es el Ministerio de Salud, de manera que la recurrida carece de atribuciones administrativas para satisfacer lo solicitado por la recurrente.

Séptimo: Que, en consecuencia, atendido que no es factible atribuir a la Superintendencia ilegalidad alguna, toda vez que dicha repartición no tiene las potestades legales para incorporar a la recurrente en el Registro de Prestadores Individuales de Salud, sino simplemente se limita a mantener un registro informático de los profesionales que se encuentren habilitados para ejercer alguna de las profesiones enumeradas en el artículo 8° del DFL 1/2005, del Ministerio de Salud, lo que permiten, además, descartar la arbitrariedad de la conducta de la recurrida, razón por la que no resulta procedente acoger la acción en cuanto aquella buscaba obtener su inscripción en el registro ya referido, puesto que dicha actuación escapa a las facultades legales de la Superintendencia de Salud.

Octavo: Que, en lo tocante a las ilegalidades y arbitrariedades reprochadas a FONASA, es preciso determinar que éstas se sustentan en primer término, en la suspensión de su inscripción en la modalidad libre elección, la que a su entender resulta del todo “injustificada” al tener como único sustento que la recurrente no está en el Registro de Prestadores Individuales de Salud que mantiene informáticamente la Superintendencia de Salud, y en segundo lugar por imponerle cargos sin que exista otra justificación que su falta de inscripción en el tantas veces mencionado registro.

Sin perjuicio de lo señalado, esta Corte no puede soslayar el hecho de existir un procedimiento administrativo sustanciado por FONASA en contra de doña nombre reservado, la que se inició por una fiscalización en la que dicho servicio advirtió una serie de irregularidades en el desarrollo de su profesión, de tal forma que las actuaciones desplegadas por recurrente dieron origen a la formulación de cargos, la presentación de los descargos de la actora, para culminar, según se señaló en estrados con la imposición sanciones para la recurrente.

Noveno: Que, por consiguiente, FONASA ha procedido sin apartarse de la legalidad y de un modo justificado, debiendo concluirse que sus actuaciones, no se han basado en meros caprichos de la autoridad, sino en antecedentes claros y precisos que dan cuenta de una serie de conductas desplegadas por la propia peticionaria, que resultan al menos, para estos sentenciadores, reñidas con el ejercicio de la optometría, teniendo para ello en consideración las faltas que se le imputaron en la formulación de cargos agregada a estos antecedentes, cuestión que no fue controvertida en el recurso, ni en estrados por la abogada de la recurrente, por lo que esta Corte, los tendrá por ciertos, descartando así los reproches efectuadas a FONASA.

Décimo: Que, por último, es preciso señalar que en la especie no se verifican los presupuestos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para la procedencia de la presente acción de protección, circunstancia que conduce necesariamente a su rechazo, según se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra del Fondo Nacional de Salud y la Superintendencia de Salud, sin costas.

Redacción del Ministro señor Mera.

Regístrese.

Rol Nº 52.555-2019.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministro señora Elsa Barrientos Guerrero y el Abogado integrante señor Gonzalo Ruz Lártiga.