nombre reservado con SOCIEDAD EDUCACIONAL ALCÁNTARA LTDA.

31 Santiago, quince de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°52.475-2020 han comparecido don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, Santiago y de los apoderados adherentes que adjuntan a su presentación, quienes deducen acción de protección en contra de la Sociedad Educacional Alcántara Limitada o también Colegio Alcántara de La Florida, representada por su Directora doña nombre reservado, desconocen profesión, ambos domiciliados en domicilio reservado, para que, conociendo del recurso esta Corte lo acoja, ordenando todas las medidas que estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho y, en especial, que se deje sin efecto la decisión adoptada por la recurrida en cuanto a no asegurar la matrícula y continuidad de los alumnos que cursan el octavo básico para el año 2021, debido a que se producen, conforme al texto de la comunicación que acompañan en un otrosí de su presentación, “excedentes no autorizados” según la normativa vigente.

Explican que el día 9 de julio de 2019 fue notificada la comunidad escolar, mediante correo electrónico, de las condiciones en que se realizaría el proceso de matrículas para los alumnos del año 2020, indicando las fechas en que deben pagarse dichas matrículas, estableciéndose un plazo de caducidad perentorio para todos los alumnos según se ve en el cuadro que presenta, para enseñanza básica y media.

En la misma carta se indicaba la forma y condiciones en que debía realizarse el procedimiento de matrícula, debiendo entregarse cheques tanto de la matrícula como de la escolaridad, a nombre de “Fundación Educacional La Florida”, con vencimientos específicos los días 5 o 25 de cada mes, señalando los valores que consigna.

El documento contiene al final una glosa del siguiente tenor: “Si usted no matricula en la fecha correspondiente, aunque haya realizado la pre-inscripción, se entenderá que no hará uso de la vacante solicitada. Por tanto, el Colegio dispondrá de ella para otro postulante al curso.”

De dicho documento deducen que el COLEGIO ALCANTARA DE LA FLORIDA informó a los padres y apoderados el proceso de matrícula para el año 2020, haciéndoles ver a través de éste que contaría con la suficiente capacidad instalada tanto para abrir la matrícula de la enseñanza básica como también para asegurar la continuidad de los cursos y matrículas de todos los alumnos que cursaban o ingresarían a la enseñanza media.

De conformidad a las instrucciones impartidas por el colegio, los padres y apoderados recurrentes y adherentes a la acción de protección, firmaron los documentos relacionados al contrato de prestación de servicios educacionales y, así también, efectuaron los pagos de matrículas, comprometiendo el pago del arancel anual en las cuotas indicadas, en conocimiento que el COLEGIO ALCANTARA ofrecía matrícula para el último curso de la enseñanza básica y, también, para los cursos de enseñanza media, lo que permitía a sus hijos una continuidad en el establecimiento educacional.

Agregan que el día 18 de mayo de 2020 la directora del Colegio Alcántara, doña nombre reservado informó a la comunidad de padres y apoderados de 8º Básicos A y B que el colegio se había visto en la “lamentable” y “difícil decisión” de no asegurar la matrícula y continuidad de todos los alumnos para el año 2021, debido a que se producen “excedentes no autorizados” de acuerdo a la normativa vigente.

En la misma carta indicó que “se comunica a los padres y apoderados de este nivel que los alumnos(as) que cursan actualmente octavo básico 2020, no podrán continuar en el establecimiento. Excepto aquellos alumnos(as) que tienen hermanos en el colegio continuarán en primero medio 2021. Quienes no están en esa situación porque no tienen hermanos en el colegio, deberán postular a I Medio 2021 a otro colegio utilizando la plataforma SAE”, agregando que solo podía disponer de unos pocos cupos que quedarían una vez dadas las prioridades de continuidad a los alumnos con hermanos, los que se sortearían mediante una “tómbola”.

La justificación de tal medida sería, según las autoridades del colegio, la capacidad autorizada de alumnos(as) de acuerdo con la infraestructura del establecimiento, “no pudiendo recibir más alumnos de 1º Básico a IV Medio porque se producen excedentes no permitidos por la ley”.

Sostienen que la conducta señalada en la primera parte del recurso manifiesta la ilegalidad necesaria para conferir la tutela de la Corte.

Añaden que conforme el Decreto Nº152 del Ministerio de Educación, que aprueba Reglamento del Proceso de Admisión de los y las estudiantes educacionales que reciben subvención a la educación gratuita o aportes del Estado, de fecha 9 de agosto de 2016, la comunicación del COLEGIO ALCANTARA se aparta de la legalidad vigente, resultando arbitraria y lesiva de los derechos de los alumnos y alumnas del establecimiento.

El artículo 7º del citado Reglamento obliga a los establecimientos a reportar el número de cupos totales, que debe ser igual o menor a la capacidad máxima autorizada de atención para cada curso informado. Cuestión que, dicen, aquí no se efectúo en la forma prevista por la legislación, con la finalidad de obtener una mayor subvención por parte del Estado, a sabiendas que se vería perjudicada la comunidad escolar al sobrepasar la capacidad máxima autorizada. Lo anterior, porque la ley obliga a los establecimientos a que la declaración garantice los cupos de los alumnos matriculados en el establecimiento y que esos alumnos puedan ser promovidos al curso de que se trate.

Precisan que si bien el mismo artículo 7º del Reglamento impide a los establecimientos matricular alumnos por sobre la capacidad máxima autorizada, estableciéndose un procedimiento (que es el indicado en la carta por el Colegio para la reubicación y postulación de los alumnos), ésta no es la única solución que franquea la ley, en la medida que ella vela por la continuidad de los estudiantes en el establecimiento educacional en que cursaron el nivel anterior, hasta la obtención de la promoción de la enseñanza media, si dicho establecimiento cuenta con reconocimiento oficial para tales fines.

Agregan que en el artículo 8° de dicho Decreto Supremo se establece en la segunda parte del inciso primero: “La reducción de la matrícula total del establecimiento que esta nueva estructura de cursos pueda generar, deberá asegurar siempre, la continuidad de todos los estudiantes que se encuentren matriculados en el curso precedente.”

El inciso segundo dispone que: “Asimismo el sostenedor que reduzca la matrícula del establecimiento, limitando el número de cupos totales de un determinado curso, deberá asegurar siempre la continuidad de todos los estudiantes que se encuentren matriculados en el curso precedente, indicando además, que en caso de liberarse cupos por cualquier causa, no generará nuevos cupos para efectos de la admisión del año siguiente, salvo que éste sea inferior al número de cupos totales que desea reducir, pudiendo en tal caso, completar hasta dicho número de cupos totales reportados para el curso respectivo mediante el proceso de admisión.”

Lo anterior se desprende del hecho que el COLEGIO ALCANTARA es un establecimiento reconocido por el Estado en todos los niveles de enseñanza y, como tal, se rige por lo dispuesto en el artículo 22 y siguientes del Decreto 152 del Ministerio de Educación, que Reglamenta los requisitos de adquisición, mantención y pérdida del reconocimiento oficial del Estado a los establecimientos educacionales de educación parvularia, básica y media. Así, están obligados a crear los cursos que el respectivo nivel comprende, garantizando la matrícula de los alumnos y su continuidad en el mismo establecimiento educacional, lo que debe ser informado al Ministerio en la oportunidad que prevé dicha norma, facultándose al establecimiento para la utilización de locales anexos o complementarios, todo ello con la finalidad de asegurar la continuidad del servicio educacional y cumplir la exigencia de capacidad máxima requerida.

Explican que la ley ordena incluso que el sostenedor que deba reducir la matrícula asegure la continuidad de todos los estudiantes que se encuentran matriculados en el curso precedente. Conforme se entiende de lo previsto en el artículo 8º del Decreto Nº152, el COLEGIO ALCANTARA debió haber informado al Ministerio la reducción de matrícula total para el establecimiento asegurando, tal como indica la norma, la continuidad de todos los alumnos del curso precedente. La solución a que en la práctica suele recurrirse para dar cumplimiento a este punto de la legislación educacional es informar el cierre de la matrícula para los alumnos de kínder y 1º Básico, asegurando, conforme a la capacidad instalada, la continuidad de los alumnos promovidos a 2º Básico y reacondicionando la infraestructura para asegurar la continuidad del servicio para los alumnos que serán promovidos a 1º año de Enseñanza Media, informando tales cambios al Ministerio de Educación a través de la Secretaría Regional Ministerial, a fin de obtener la autorización respectiva, conforme al artículo 10 del referido Decreto.

En armonía con lo anterior, sostienen, el primer artículo nombre reservadoº152 prevé que los establecimientos que poseen dos o más niveles educativos sucesivos reconocidos oficialmente, con capacidad máxima en atención diferente en cada uno de ellos, no pudiendo garantizar la continuidad de estudios de sus alumnos en el nivel inmediatamente superior, “deberán ajustar su estructura de cursos según lo establecido en el citado artículo 22 del Decreto Nº315 de 2010, del Ministerio de Educación”, lo que el COLEGIO ALCANTARA incumple pese al carácter imperativo de dicha obligación legal. Ello, añade, no tiene otro objeto que percibir el año que viene la subvención de los niveles de párvulos y primero básico que es mayor, sin incurrir en la pérdida del cierre de matrícula para dichos niveles, o bien sin efectuar gastos de infraestructura o arriendo de otros establecimientos para asegurar la continuidad del servicio.

Afirman que la medida permite aplicar al sostenedor un procedimiento aleatorio de sorteo, que solo aparece autorizado en la ley en el caso de que no se pueda cumplir con todo lo anteriormente dispuesto, como se desprende del artículo nombre reservadoº152. En otros términos, dicen, solo es posible recurrir a esta medida en el caso que no se pueda adecuar la infraestructura del establecimiento, no se disponga de la posibilidad de un establecimiento anexo, no sea posible cumplir con la continuidad cerrando la matrícula en los primeros niveles de enseñanza. Todas estas son posibilidades que el COLEGIO ALCANTARA puede realizar antes de aplicar el cierre de matrícula y negar la promoción de los alumnos de nivel en el mismo establecimiento, asegurando su continuidad.

Aducen que debe atenderse además a la ley Nº20.370, General de Educación, que establece en el artículo 3° “El sistema educativo chileno se construye sobre la base de los derechos garantizados en la Constitución, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y, en especial, del derecho a la educación y la libertad de enseñanza.”

Refiriéndose a la arbitrariedad, argumentan que este defecto de la conducta de la recurrida, sin perjuicio de que se pueda estimar arbitrario por el solo hecho de ser ilegal, está además dado por las siguientes razones:

-La recurrida ha discriminado a los alumnos del Octavo Básico A y B del establecimiento educacional, al reducir arbitrariamente dicho nivel fundándose en supuestos aspectos pedagógicos, señalando que “la medida no es adecuada en los cursos más pequeños de Educación Básica por las dificultades de adaptación de los niños(as) menores a otros contextos, tampoco es adecuado interrumpir un ciclo como Educación Media.” No sin señalar a continuación que “el nivel de 8° Básico es la culminación de un ciclo, encontrándose los alumnos(as) preparados para Enseñanza Media con los conocimientos requeridos por el sistema educacional chileno para iniciar y completar su Educación Media en cualquier establecimiento del país”.

-Esto supone una arbitrariedad, por cuanto la recurrida podría no ampliar ni admitir nuevas matrículas en cursos pre-escolares (Pre kínder y kínder) o primer año de nivel básico y respetar el principio de continuidad de estudios y comunidad escolar consagrados en la normativa ya citada.

-Por todas estas consideraciones, estiman que tampoco aparece justificación suficiente para no garantizar la continuidad de todos los estudiantes afectados de ambos octavos básicos del establecimiento, que se encuentran matriculados e impedidos de acceder a Enseñanza Media, por la medida arbitraria y antojadiza de la recurrida, lo que afecta y produce grave perjuicio solo reparable por medio de esta vía de emergencia constitucional.

-La arbitrariedad se torna aún más reprochable si se tiene presente que las garantías vulneradas son las del artículo 19 números 2, 11 y 24, protegidas por la Constitución y Tratados Internacionales relevantes.

Precisan que sin perjuicio de las garantías constitucionales afectadas, debe atenderse además a la ley Nº20.370 General de Educación, que establece en el artículo 3° “El sistema educativo chileno se construye sobre la base de los derechos garantizados en la Constitución, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y, en especial, del derecho a la educación y la libertad de enseñanza.”

Sobre la igualdad ante la ley, reproducen el texto constitucional respectivo: “Ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias” (artículo 19 N°2 inciso 2° de la Constitución Política de la República), comentando que no obstante existir un contrato de prestación de servicios educacionales válidamente celebrado, el conflicto jurídico derivado de la no renovación de las matrículas de los alumnos de ambos octavos básicos del establecimiento para el año 2021, no es de naturaleza contractual, citando parte de un fallo judicial a su vez citado en una obra de derecho.

En consecuencia, dicen, los hechos descritos están vinculados a vulneración de derechos fundamentales, inherentes a la persona humana y que están por sobre cualquier relación convencional entre privados, derechos que no pueden ser vulnerados, menoscabados o lesionados en su esencia como lo son el derecho a la educación y el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseñanza de sus hijos, garantías prevenidas en los numerales 10° y 11° inciso 4° del artículo 19 de la Constitución Política, razón para que el conflicto suscitado por la no renovación de las matrículas para el año 2021 a dos cursos completos de octavo básico del establecimiento, ha de ser resuelto desde la garantía de la igualdad ante la ley, pues los derechos fundamentales tienen una pretensión moral que es recepcionada por el derecho positivo para que la finalidad de éstos pueda ser alcanzada.

El análisis, exponen, no ha de hacerse solo desde la juridicidad que deriva de la ley secundaria como son las normas contractuales, sino también a partir de los valores jurídicos y del contenido de la norma constitucional eventualmente vulnerada.

La acción obliga a resolver si la no renovación de la matrícula para el año 2021 de los octavos básicos del establecimiento, importa una negación injustificada de la igualdad de acceso a la educación que la Constitución Política asegura. Son dos cursos completos que ven impedida su posibilidad de continuar su proceso formativo en el colegio del cual forman parte desde hace 10 años y, más aún, en un momento crucial de sus vidas escolares como es el paso a la enseñanza media.

Expresan que el Derecho acepta discriminaciones, pero el límite de las mismas ha de ser los valores que sirven de base a los Derechos Fundamentales. En la especie se trata de una segregación a consecuencia de un objetivo económico de la recurrida, que es el ingreso de más alumnos al nivel básico, por cuanto el pago por subvención escolar es mayor que el recibido en el nivel de enseñanza media. Las justificaciones que adujo la recurrida responden a un trato discriminatorio y antojadizo, que no se condice con el principio de continuidad escolar ni con la igualdad ante la ley, concluyen.

A continuación, señalan que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, según el artículo 19 N°11 inciso 4° de la Constitución Política.

La doctrina nacional afirma que el constituyente, al proteger constitucionalmente el derecho de la educación reconoció el “derecho-obligación” preferente de los padres de educar a sus hijos, pero al mismo tiempo el de elegir el establecimiento que complementará la educación y formación primera, que se entrega en el hogar. Explican que también es responsabilidad del Colegio elegido por los padres del niño, niña o adolescente contribuir concretamente a la educación y formación integral de la persona, como bien se dice en los objetivos que persigue el Colegio recurrido. Sin embargo, acusan, el COLEGIO ALCANTARA no ha adoptado todas las providencias, no ha hecho todo lo posible ni ha puesto en práctica políticas, estrategias y acciones reales y concretas que permitan a los alumnos de los octavos básicos tener la continuidad escolar garantizada por el artículo 8 del Decreto Supremo N°152 del Ministerio de Educación.

La educación no se agota con la simple entrega de conocimientos en las diferentes áreas del conocimiento humano ni con la evaluación del trasvasije de esos conocimientos y para clarificar lo dicho transcriben el significado que a la palabra educar confiere el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Es por ello que, a juicio de su parte, la medida de no renovar la matrícula a dos cursos completos del establecimiento para el año 2021 no aparece revestida de suficiente razonabilidad, no tan solo por las características de los hechos en que ella se ha sustentado, así como la nula capacidad de reacción del colegio para fundamentarla correctamente. Las razones esgrimidas por la recurrida son insuficientes para justificar la imposibilidad de los alumnos de continuar con el proceso educativo en el establecimiento que sus padres han elegido para ellos desde 10 años a la fecha.

En lo tocante al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, garantizado en el artículo 19 N°24 de la Constitución, refieren que no existe discusión de la posibilidad de amparo constitucional frente a la vulneración del derecho de propiedad de que es titular el afectado contratante, como es el caso de autos. Lo que se vulnera es el derecho de propiedad que emana del contrato de prestación de servicios educacionales suscrito entre la recurrida y todos los apoderados de la institución educacional, por cuanto al matricular a los alumnos y alumnas han adquirido los derechos personales emanados del contrato de prestación de servicios educacionales que los vincula con la recurrida, por lo que ya están incorporados en su patrimonio.

A continuación solicitan que se acoja a tramitación la acción constitucional y se ordene al establecimiento educacional recurrido que deje sin efecto la no renovación de las matrículas a los octavos básicos A y B del COLEGIO ALCANTARA DE LA FLORIDA para el año 2021, por estimar que tal decisión ha sido ilegal y arbitraria, y en mérito de ello se permita completar el respectivo proceso de matrícula para el año 2021 en dicho establecimiento.

En seguida, que se ordene al COLEGIO ALCANTARA modificar su estructura de cursos para el año 2021 suprimiendo, conforme a las normas citadas, la matrícula de alumnos para los cursos de kínder y 1º Básico del año 2021, aumentando la capacidad de los cursos de enseñanza media, readecuando su infraestructura para tal fin, asegurando la continuidad del servicio educacional, cumpliendo con las exigencias previstas en el citado Decreto Nº152 del Ministerio de Educación.

Todo lo anterior sin perjuicio de la o las medidas que a juicio de esta Corte sean conducentes para el restablecimiento del derecho.

Piden tener por interpuesta la acción de protección y, luego de los trámites de rigor, se acoja y se ordene a la recurrida hacer cesar el impedimento de participar en el respectivo proceso de admisión para matriculas del año 2021 del establecimiento educacional COLEGIO ALCANTARA DE LA FLORIDA, o en su defecto, se ordene adoptar todas las medidas que según el criterio del Tribunal, sean conducentes a reestablecer el imperio del derecho y resguardar la debida protección de las garantías fundamentales conculcadas, con expresa condena en costas.

2°) Que, igualmente, han comparecido doña nombre reservado y don nombre reservado, ambos abogados, en calidad de mandatarios judiciales de FUNDACIÓN EDUCACIONAL LA FLORIDA, representada legalmente por don nombre reservado, ingeniero civil, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, evacuando el informe solicitado.

Refieren que se ha requerido informe en relación con los hechos que motivaron el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado y otros en contra de la Fundación Educacional, solicitando que éste se rechace.

Hacen presente una serie de antecedentes para comprender el contexto y situación fáctica en que se encuentra el establecimiento y sus alumnos.

El colegio, dicen, es un establecimiento escolar mixto y no confesional de tipo subvencionado, ubicado en la comuna de La Florida, que inició sus actividades en el año 1993 con el objeto de entregar educación de la más alta calidad a sus alumnos, destacándose en la comuna gracias a sus buenos resultados en las pruebas de medición académica.

El Colegio funcionó bajo el control de la Sociedad Educacional Alcántara Limitada hasta el año 2017, y de conformidad con las normas de la reforma educacional impulsada por el Estado, a contar del 1 de enero de 2018 pasa a tener como sostenedor a la FUNDACION EDUCACIONAL LA FLORIDA, persona jurídica sin fines de lucro, situación que se mantiene.

Mediante Resolución Exenta N°1370, de 5 de mayo de 2003, se amplió oficialmente la capacidad del colegio, reconociéndole una máxima de 38 alumnos en enseñanza pre básica y 662 en enseñanza básica y media por jornada, lo que corresponde a un total de 700 alumnos.

Dicha información se encuentra publicada en el Ministerio de Educación, en el Ideario y en la página Web Institucional y es de conocimiento de toda la comunidad escolar.

Con esa capacidad aprobada, el colegio funcionó con una jornada completa para alumnos de 3° básico a IV medio y una jornada parcial, de mañana o de tarde para los cursos de kínder a 2° básico.

En este contexto, todos los alumnos de 2° básico pasaban al siguiente año escolar (3° básico) en jornada completa. Dicha modalidad no tenía dificultad, pues todos los retiros de alumnos del colegio, fueren del curso que fueren, se acumulaban con el objeto de abrir el curso de 3° de educación básica en jornada completa, sin rebasar la capacidad máxima autorizada para el establecimiento escolar. Por tal motivo, siempre se declaró que no contaban con vacantes para alumnos nuevos. Sólo en casos excepcionales, una vez nivelada la capacidad autorizada, se podía recibir a un alumno nuevo. Esto, exceptuando kínder, ya que las autorizaciones son independientes entre sí.

A través de un trabajo minucioso que se hacía por parte de Dirección Académica, los retiros de alumnos por diversas causas durante el año abrían cupos para que se creara un curso de 3° básico en una sola jornada. De esa manera, el colegio no habría cupos para recibir alumnos de 2°básico a IV medio, puesto que los cupos que iban quedando libres se asignaban de inmediato a los 3° básicos que pasaban a una única jornada. Si no se hubiera actuado de esa manera, y se hubieran dejado libres los cupos que se despejaban, el colegio no hubiera sido capaz de absorber a todos los alumnos de 2° básico que pasaban a 3° básico en una única jornada.

Así, el colegio se manejó sin dificultades por casi 20 años, y nada hacía precaver que dicha modalidad descentralizada y autónoma de admisión del colegio podría llegar a variar, sino hasta la entrada en vigencia de la Ley N°20.845 de Inclusión Escolar, que entre otras cosas terminó con el sistema de admisión administrado directamente por cada uno de los colegios y escuelas públicas y subvencionadas del país, imponiendo un sistema de admisión unificado a través del Sistema de Admisión Escolar, “SAE”, que es el “sistema centralizado de postulación que tiene el Ministerio de Educación para que padres y apoderados puedan, a través de una plataforma en internet, postular a los establecimientos educacionales públicos y subvencionados que deseen para sus hijos, según el nivel en que estén, con el objeto de maximizar las preferencias de los postulantes, sujetos a dos restricciones referidas al número limitado de vacantes del establecimiento y a la prioridad de los alumnos de conformidad a los criterios legales”.

El Decreto N°152 del Ministerio de Educación, que norma el Reglamento que regula el Sistema de Admisión, establece que si el establecimiento educacional tiene más postulaciones que vacantes disponibles, se aplica un sistema de asignación que ordena las postulaciones según si cumplen algún criterio de prioridad y según un valor numérico asignado aleatoriamente. Los primeros en la lista ordenada son admitidos en el establecimiento.

A consecuencia de este sistema, los postulantes con mayor probabilidad de ser asignados al establecimiento de su mayor preferencia son: (a) los que cumplen el criterio de prioridad de mayor jerarquía, a saber: a) hermano/a de alumno/a matriculado/a, y (b) el valor aleatorio más cercano al mínimo de valores posibles.

La implementación de la plataforma SAE fue realizada de forma gradual, partiendo el año 2016 en regiones para concluir el año 2019 con la incorporación de la Región Metropolitana. La puesta en marcha del sistema también consideró una implementación progresiva según los principales niveles de ingreso, es decir, el primer año de implementación en cada región contempló sólo los niveles pre-kínder, kínder, 1º básico, 7º básico y I medio, para incorporar al segundo año al resto de los cursos. Y es por dicha razón que este año hay que ingresar todos los niveles a la plataforma SAE, lo que hace que se produzca un natural excedente, superándose la capacidad autorizada.

Ello ocurre por cuanto el sistema automático no asigna de forma óptima los cupos abiertos ni reflexiona en cuanto a la necesidad de asegurar los espacios a los alumnos ya matriculados, como sí lo hacia el sistema manual en anterior aplicación, que guardaba todas las vacantes que se iban generando durante el año para trasladarlas a la creación de un 3° básico en una única jornada.

Lo que se produce en esta situación es la situación descrita en el artículo nombre reservado°152 y lo que el Protocolo del Sistema de Admisión Escolar Online define como EMBUDOS, o sea, “aquellos establecimientos que no pueden garantizar la continuidad de sus estudiantes al nivel siguiente.”

En ese sentido, el artículo nombre reservado del referido Decreto, luego de precisar en su artículo Primero Transitorio que “los establecimientos educacionales tienen el deber de garantizar la continuidad de estudios de sus alumnos”, hace una excepción y dispone que:

“Artículo Segundo: En aquellos casos que, en razón de la infraestructura del local o locales que comprende el establecimiento, el sostenedor no pueda cumplir con lo señalado en el artículo precedente, deberá aplicar, entre los estudiantes de la promoción inferior, un procedimiento aleatorio para asignar las vacantes de que disponga, debiendo respetar los criterios de prioridad establecidos en el párrafo 1.3, del Título II, de este reglamento. Este procedimiento se deberá informar a la comunidad educativa junto con sus resultados, y sólo podrá efectuarse durante tres años consecutivos debiendo el sostenedor, una vez terminado dicho lapso, garantizar la continuidad de estudios a todos sus alumnos”.

Asimismo, en las Consideraciones Generales del apartado referido a la preinscripción de los alumnos del Protocolo del Sistema de Admisión Escolar Online, se visualiza un recuadro que indica en su página 77, lo siguiente:

“PREINSCRIPCIÓN DE ESTABLECIMIENTOS QUE NO PUEDEN ASEGURAR LA CONTINUIDAD A TODOS SUS ESTUDIANTES: EMBUDOS.

“Cuando un establecimiento no puede asegurar la continuidad de todos sus estudiantes al nivel siguiente, deberá realizar un procedimiento aleatorio y transparente (entre el 1 y 24 de junio 2020) para definir a los alumnos que continúan en el establecimiento. Esta preinscripción no puede considerar los cupos asegurados para repitentes y deben ser preinscritos la misma cantidad de estudiantes como cupos declarados para el nivel embudo.”

Por tanto, dicen, conforme a esta normativa se instruye a los colegios “reducir la cantidad de estudiantes”, so pena de perder la subvención o incluso el reconocimiento oficial que les otorga el Estado.

Expresan que es el denominado “embudo” lo que se produjo por primera vez en el colegio, puesto que el año 2020 se empezó a aplicar de forma íntegra y completa el sistema de admisión SAE para el año escolar 2021, debiendo reducirse la continuidad de un curso para el siguiente año escolar.

A causa de esto, conforme a lo referido en la misma normativa, en mayo se tuvo que buscar una fórmula para disminuir el número de matriculados.

Así, la decisión de eliminar algún curso se hace de acuerdo al instructivo entregado por el mismo Protocolo, precisando que dados los términos en que se encuentra redactada la normativa que regula el especial caso de los establecimientos educacionales que generan embudos, deben asignarse las vacantes existentes en función de los criterios de prioridad establecidos por la misma ley, esto es, en primer lugar la existencia de hermanos, para luego concurrir a los otros factores, tales como hijos de funcionarios o de ex alumnos, y si existieren excedentes, se aplicaría un sistema aleatorio, ya que constituye el único mecanismo que resguarda el derecho de continuidad a todos los alumnos en igualdad de condiciones.

Esto es lo que dice el último párrafo en el texto del “Sistema de Admisión Escolar Online”, el cual explica y destaca que para los casos donde no hay criterios de prioridad establecidos por Ley (hijos de funcionarios, hermanos en un mismo colegio o hijos de exalumnos), se debe aplicar un sistema aleatorio.

Añaden que estando obligados a reducir la matrícula en 40 alumnos del colegio, se tomó la decisión de no dar continuidad a un curso de dos de los estudiantes de 8° Básico 2020 que cursarían I Medio el año 2021. Tal decisión se tomó no de forma antojadiza, sino que luego de realizar un estudio acabado a través de un órgano colegiado, que incluyó al Sostenedor, la Directora y los Coordinadores, contando además con el apoyo de Orientadores, y que concluyó que cerrar un 8° básico sería la decisión menos gravosa e indeseable de todas, en consideración a diversos factores, como son:

1°. Se consideró que en 8° básico se da término a un ciclo completo de enseñanza, es decir, a toda la educación básica escolar, contando los alumnos con un conocimiento acabado y completo de todas las áreas y disciplinas impartidas durante dicho nivel de educación. De haber eliminado uno de los cursos iniciales o medios de la educación básica, como pueden ser a modo ejemplar un 3° o un 6° grado, podía constituir un perjuicio mayor para los alumnos que se encontraban en dichos niveles.

2°. Al término de 8° básico se entrega una licencia que acredita el término del ciclo escolar de educación básica, lo que refuerza el punto de que es el término de un proceso completo del alumnado dentro del colegio.

3°. A partir de I medio se presenta un mayor número de alternativas de liceos y colegios públicos o subvencionados que sólo imparten educación media, como los liceos emblemáticos, lo cual permite a los alumnos postular en igualdad de condiciones con relación a otros alumnos que inician su I medio en dichos establecimientos escolares.

En vista de lo anterior, el colegio optó por reducir la matrícula de los 8°s básicos que pasarían a I medio el año 2021, pasando de 65 a 25 alumnos, asignando los cupos de conformidad al primer orden de prioridad establecido en el artículo 27 del Decreto N°152, que transcribe en lo pertinente.

Debido a que se llenaron todas las vacantes con este sistema, no fue necesario pasar al resto de los órdenes de prelación.

En atención a ello, el 19 de junio último se envió el Oficio N°011/2020 al Ministerio de Educación, obligatorio para los colegios que se encuentran en el caso embudo, explicando el procedimiento que se aplicará para la asignación de cupos según el Decreto 152 de 2016 del Ministerio de Educación. Conforme a lo anterior, a las 18:00 horas del día 23 del mismo mes, se realizó el procedimiento público de asignación mediante reunión vía plataforma TEAMS, en presencia de 20 delegados voluntarios, correspondientes a ambos 8° Básicos, Profesores Jefes de los dos cursos y Equipo Directivo: Inspectora General, Coordinador Técnico, Encargada de Convivencia Escolar y la Directora del colegio, quedando un registro grabado de la sesión.

Así, tanto el proceso, como la decisión y asignación fue informado a los apoderados, se siguieron los protocolos y la normativa legal de asignación de cupos y se ingresó a la plataforma Web, dentro de los plazos determinados por el calendario establecido por el sistema SAE y Protocolo del Sistema de Admisión Escolar Online.

Sin perjuicio de lo señalado, entendiendo que la medida que impone la ley afecta a un número importante de alumnos del colegio, la Institución inició un proceso destinado a obtener de parte de la autoridad ministerial la aprobación de la matrícula para los restantes 40 alumnos de 8° básico, llegando incluso a plantear la solicitud al Ministro de Educación.

Dichas gestiones se basaron en la facultad que tiene el Ministerio de Educación de suscribir una Resolución fundada que diera continuidad en sus estudios a los 8°s básicos que hoy son recurrentes.

Entre las gestiones realizadas se cuentan las siguientes:

-Luego de anunciar a los apoderados de 8° básico el caso embudo, el 18 de mayo se envió un comunicado a todos los padres y apoderados de la comunidad escolar, en que se les explicó la situación y se apeló a su solidaridad, solicitando que en caso de que tengan tomada la decisión de no matricular a sus hijos para el año 2021, lo comuniquen al colegio antes del 17 de junio, con la finalidad de abrir nuevos cupos para asignarlos a los 8° básicos que pasarían a ser I medios.

-26/05/2020 Consulta a la Encargada de Estructura de Cursos de la Provincial de Educación Cordillera, exponiendo el caso, solicitando orientaciones y alguna posible solución, quien respondió el 29 de mayo de 2020, derivando la consulta al Encargado Regional del SAE.

-29/05/2020 Se envía misiva al Encargado Regional del SAE, Sr. nombre reservado exponiéndole el caso, solicitando apoyo y proponiendo como solución la posibilidad de considerar las autorizaciones de capacidad de Kínder, 1° Básico a IV Medio como una sola, permitiendo de esa manera que los estudiantes de 8° Básico continuaran en el colegio, eliminando los cupos de pre básica para el 2021.

-04/06/2020 Nueva misiva enviada al Encargado Regional del SAE solicitando dar curso progresivo a la solicitud presentada, dando la posibilidad de dar continuidad a 60 de los 65 alumnos de 8° Básico para I Medio.

-05/06/2020 El Encargado Regional del SAE se comunicó vía telefónica con la Directora del establecimiento escolar, quien le explica la situación y la complejidad de no dar continuidad a los estudiantes de 8° Básico, especialmente en el contexto que se vive. Además, se le señaló que el Colegio cuenta con infraestructura para 700 alumnos (as) de 1° Básico a IV Medio. Él manifiesta comprender la situación, se compromete a consultar con las personas que corresponda y solicita una síntesis del problema por escrito. Ese mismo día se le envía correo electrónico haciendo un recuento de lo conversado.

-12/06/2020 Se envía correo electrónico al Encargado Regional del SAE, insistiendo en la solicitud presentada.

-19/06/2020 Se recibe correo electrónico del Encargado Regional del SAE con la respuesta, que rechaza la solicitud presentada.

-Correo electrónico y misiva de fecha 24/06/2020 enviada a Encargado Regional del SAE, realizando un resumen de las acciones realizadas.

-25/06/2020 Habiendo recibido una respuesta negativa de la autoridad, se le envía un correo electrónico al Ministro de Educación, Sr. Raúl Figueroa Salas, explicando el caso y solicitando reconsiderar la petición. A la fecha no se tiene respuesta.

Lamentablemente, dicen, las diligencias emprendidas por la Fundación no tuvieron éxito y a la fecha no pueden asegurar dichos cupos a los alumnos recurrentes, pues la autoridad ministerial, que es la única con facultades para hacerlo, no autorizó al colegio a liberar los cupos de kínder para entregarlos a los alumnos afectados de 8° básico.

En cuanto a los antecedentes de derecho, los informantes refieren que haciendo una breve revisión de los aspectos normativos que regulan el actual Sistema de Admisión Escolar, se descarta toda actuación ilegal o contraria a derecho del Colegio, como asimismo, la improcedencia del recurso.

A continuación los informantes explican que fue la Ley N°20.845, de Inclusión Escolar, así como el Decreto N°152 y su Reglamento, las normas que terminaron con el sistema de admisión escolar administrado directamente y de forma autónoma por cada una de las escuelas públicas y subvencionadas del país, que permitía al colegio disponer de las vacantes existentes y asignarlas de forma óptima, detallada y prolija, de acuerdo a las necesidades existentes y “asegurar la continuidad en los estudios de todos los alumnos de un año escolar a otro”.

Tras la dictación e implementación de dichas disposiciones, que forman parte de la Reforma Educacional impulsada en el último lustro en el país, se terminó con el sistema autónomo existente hasta la fecha, para introducir un procedimiento centralizado, manejado directamente por el Ministerio de Educación, quien asigna la totalidad de las vacantes existentes en cada colegio, de conformidad a un sistema computacional integrado, que reúne en una sola plataforma a todos los colegios y postulantes al sistema.

De esa forma, fue la aplicación de la normativa legal y no el mero arbitrio o falta de precaución del colegio, lo que generó este efecto indeseado, denominado embudo por la propia autoridad ministerial, que impidió que los alumnos recurrentes pudieran continuar sus estudios en el colegio.

Estiman que el recurso de autos no debió haber sido dirigido en contra del colegio, puesto que éste no cuenta con ninguna facultad o posibilidad de modificar el curso de los acontecimientos y disponer de los cupos existentes para asignarlos a los alumnos recurrentes, existiendo falta de conexión entre la capacidad decisoria de la recurrida y la situación fáctica constitutiva del recurso. Si el colegio dispusiera de las vacantes existentes asignándolas a su arbitrio, infringiría la normativa legal vigente, pudiendo exponerse a la supresión de la subvención escolar o, incluso, al castigo más severo que impone la autoridad educacional, el cierre del establecimiento escolar.

Sólo la autoridad Ministerial está facultada para emitir una resolución fundada que permita liberar los cupos existentes en pre básica -que ascienden a 38- y asignarlos a los alumnos recurrentes.

Así, añaden, debió haber concurrido como autoridad recurrida el Ministerio de Educación, como único responsable del daño causado, al no tomar las medidas pertinentes que están a su arbitrio para remediar la afectación de derechos que se invoca, pudiendo haber dictado la Resolución fundada que hubiera permitido aumentar la capacidad y por tanto los cupos para la mantención de dichos alumnos en el establecimiento Colegio Alcántara de La Florida.

Por tales razones estiman que no existe legitimación pasiva respecto de su representada en el recurso, al carecer de facultades para resolver la cuestión que lo motiva.

Los informantes recuerdan que los recurrentes, echan mano al artículo primero nombre reservadoº152, que aprueba el Reglamento del Proceso de Admisión Escolar, indicando que el colegio habría faltado a su obligación de asegurar la continuidad de todos los estudiantes que se encuentren matriculados en el curso precedente, olvidando que es el propio artículo nombre reservado de ese Decreto el que abre la posibilidad de producirse embudos como el que se ha generado en el establecimiento educacional por las restricciones de cupos autorizados con que cuenta.

La normativa debe ser interpretada en su conjunto, y no pueden emplear de forma aislada los artículos que les favorecen, desechando y olvidando aquellos que son contrarios a cierta postura.

Las razones expuestas precedentemente y normativa que los avala, sostienen, revelan que en el obrar del colegio no sólo se ha actuado exento de arbitrariedad, sino que en todo momento con pleno apego a la normativa vigente y, específicamente, haciendo cabal aplicación a los protocolos del actual Sistema de Admisión Escolar.

A continuación, argumentan los informantes que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, constituye una acción de ultima ratio o alternativa para remediar la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales, al que se debe recurrir sólo cuando no existe ninguna otra alternativa o vía jurídica para lograr dicho cometido.

Este criterio ha sido expuesto reiteradamente en fallos de esta Corte y de todas las Cortes del país, así como del máximo tribunal.

Pese a ello, los actores no recurrieron a esta única vía, como se exige para su interposición, sino que a raíz de los mismos hechos presentaron la respectiva denuncia a la Superintendencia de Educación Escolar, denuncia N°CAS-125010, que dio origen al procedimiento administrativo de indagación contenido en el Ord. N°1478/MCM/2020/W, que acompaña a su presentación y da cuenta de la denuncia realizada por los mismos recurrentes en atención a los mismos hechos, argumentando:

“El sostenedor, de acuerdo a la documentación adjunta, señala no asegurar continuidad de los alumnos de octavo básico en la enseñanza media para el año 2020, alegando falta de capacidad instalada, sin embargo, no reduce su matrícula de primer año de enseñanza básica ni kínder, como tampoco, asume el arriendo de un local o una distribución de la jornada para asegurar la continuidad de los alumnos, conforme a la ley.”

Al igual que en este recurso los recurrentes, en la denuncia ante la Superintendencia de Educación, proponen medidas que, a su juicio, se debieron haber implementado en el colegio para asegurar la matrícula de los 8°s básicos, como son:

Reducir la matrícula de kínder y 1° básico;

Asumir un arriendo de un local; o Distribución de la jornada distinta.

Todas estas alternativas son impracticables, afirman, ya que los recurrentes olvidan:

-Que no cualquier local puede ser utilizado como establecimiento escolar, ya que debe cumplir con la normativa contenida en el Decreto Supremo 548 de 1988, del Ministerio de Educación, que indica los requisitos que deben cumplir los establecimientos educacionales de los niveles de enseñanza parvularia, básica y/o media para que puedan obtener y mantener el reconocimiento oficial del Estado; en la Circular N°1 del Ministerio de Educación; en el Decreto N°47 de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que contiene la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcción; en los decretos supremos N°289, N°977 y N°594, de 1989, 1996 y 1999, respectivamente, del Ministerio de Salud, y en las demás normas pertinentes, relativas a los metrajes, patios, baños y demás estipulaciones que deben cumplir los establecimientos educacionales para poder operar con la autorización del Mineduc, y en el caso de encontrar algún inmueble que cumpliere con dichas condiciones, se olvida la nueva y rígida normativa de arriendo de infraestructura que implementó la Ley N°20.845 de Inclusión Escolar, que hace en la práctica disuasoria dicha alternativa. Todo ello, sin ahondar en si se pudiera proceder de ese modo desde un punto de vista económico y en los tiempos que todo ello involucraría.

-Que, la capacidad reconocida para pre básica por Resolución Exenta N°1370 de 5 de mayo de 2003, es para 38 alumnos, independientemente del resto del establecimiento escolar, y que no se abrieron cupos para matricular a alumnos nuevos en 1° básico, ya que fueron usados por los alumnos que pasaron desde kínder. De modo que no es resorte del colegio poder utilizar dicha capacidad para los alumnos de 8° básico. El colegio, dicen, realizó amplias gestiones intentando persuadir al Ministerio de Educación en torno a permitir utilizar dichos cupos de pre kínder para los 8°s básicos, lo que fue rechazada por la autoridad ministerial.

-Y, por último, que el colegio asegura una jornada escolar completa de 3° básico a IV medio, cuestión que no se puede alterar, retrocediendo en una jornada parcial, de conformidad a lo establecido en la Ley N°19.532, de 1997, que implementó la Jornada Escolar Completa (JEC) y en el Decreto Nº755 de 1998 del Ministerio de Educación, que la reglamenta. Dicha normativa establece el régimen de jornada escolar completa, aplica a todos los establecimientos diurnos que reciben subvención del Estado, municipales y particulares subvencionados, siendo aquélla un requisito indispensable para la obtención del financiamiento estatal.

Por lo anterior, y el hecho de que los recurrentes estimaron procedente otro camino jurídico para obtener la resolución de su requerimiento, desde que le reconocen competencia a la Superintendencia de Educación para conocer y resolver su situación, consideran que no debieron interponer el recurso de protección, por encontrarse a su disposición otro procedimiento abierto sobre la misma materia. Aducen que conforme a la normativa vigente, la decisión de la Superintendencia de Educación respecto de la denuncia formulada por los recurrentes, es susceptible de los recursos que contempla la Ley N°19.880 en sus artículos 59 y siguientes, disponiendo no sólo de la vía administrativa sino también de la pertinente reclamación judicial.

Hacen presente, respecto a la denuncia formulada por los recurrentes ante la Superintendencia de Educación, que el 5 de agosto de 2020 el establecimiento educacional fue notificado vía correo electrónico del Oficio de la Unidad de Comunicaciones y Denuncias de la Superintendencia de Educación Región Metropolitana, que informa oficialmente al Colegio el cierre de la denuncia CAS-125010, efectuada por los recurrentes, desestimando dicha denuncia por cuanto “se ha determinado que en el proceder del establecimiento no se detecta infracción a la normativa educacional”.

Esta decisión de la autoridad administrativa reafirma que el proceder del colegio ante la situación planteada se ha ajustado a la normativa educacional vigente, pues se han respetado y aplicado los protocolos vigentes en materia de admisión escolar para el próximo año, dentro de los plazos legales y contradice la aseveración de la recurrente relativa a la falta de legalidad en el actuar de la fundación.

Por ahora, agregan, como lo consigna el propio Oficio de la Superintendencia de Educación de la Región Metropolitana, de 5 de agosto de 2020, los recurrentes aún disponen de los recursos establecidos en los artículos 59 y siguientes de la Ley N° 19.880 para impugnar la resolución de dicha Superintendencia.

A continuación, los informantes abordan lo relativo a las garantías constitucionales supuestamente infringidas.

El recurso de protección se funda en la vulneración a los derechos fundamentales que la Constitución Política asegura en los numerales 2, 11 inciso 4°, y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Se argumenta que el numeral 2° del artículo 19, que consagra la garantía constitucional de igualdad ante la ley, habría sido vulnerado al elegir a los alumnos sin hermanos en el colegio que cursen 8° básico, como aquellos que no continuaran en el establecimiento escolar para el año 2021.

Hace notar los antecedentes desarrollados con anterioridad, en cuanto a que fueron la Ley N° 20.845 de Inclusión Escolar, el Decreto N° 152 y el Protocolo de Admisión Escolar, los cuerpos normativos que eliminaron el sistema de admisión existente y que aseguraba la continuidad en los estudios a todos los alumnos de la comunidad escolar, a través de una óptima distribución de los cupos existentes por parte y a cargo de la Dirección del establecimiento. Distribución fina y acuciosa que no es posible solventar con un sistema masivo, centralizado y digital, como lo es el sistema SAE de admisión escolar.

Por lo anterior, se produjo el denominado embudo de acuerdo con la nomenclatura de la normativa escolar, afectando al número de alumnos que sobrepasa la capacidad autorizada en el colegio.

Agregan que para elegir a los alumnos se recurrió a los criterios establecidos en la normativa educacional, que establece un estricto orden, que dispone como primera prioridad a los hermanos de alumnos, y luego a un criterio general, tomado de forma razonada y en conjunto por una instancia colegiada, formada por los miembros de Dirección del establecimiento, incluidos los sostenedores, la Directora, los Coordinadores y con la asistencia de Orientadores que participaron en el proceso de decisión, tomando en consideración a todos los miembros de la comunidad escolar, que estimó que se generaba el menor daño en el ciclo escolar de 8°básico.

Ello, puesto que siendo 8° básico y IV medio los únicos cursos que cierran un ciclo escolar, esto es, la educación básica y media, abriendo en cada caso nuevos horizontes y alternativas para los alumnos que los completaron, de iniciar la educación media o universitaria, se estimó que el menor daño se produciría si se cerraba la matrícula en el ciclo de 8° básico, pues aquellos alumnos habían completado un tramo íntegro e ininterrumpido de educación dentro del colegio, que los habilitaría para ingresar, en las mejores condiciones a un nuevo establecimiento escolar de su elección.

Tocante al artículo 19 N°11 inciso 4°, derecho a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, indican que la garantía no se ha conculcado, puesto que no tiene relación con los hechos narrados y escapa de las potestades de todo colegio, ya que el establecimiento educacional no posee la facultad de alterar ni menos aún manipular de ninguna forma el sistema de admisión escolar, so pena de perder la subvención escolar e, incluso, exponerse al eventual cierre del establecimiento.

Respecto del artículo 19 N°24, el derecho de propiedad, estiman que no se ha conculcado ni es posible reclamarla al colegio, pues éste no cuenta con la facultad de disponer de las matrículas de pre básica para entregarla a los 8°s básicos. Es más, según se acredita, se intentó con la autoridad ministerial lograr dicho cometido, con el fin de beneficiar a los alumnos afectados, cuestión que no se logró ya que la autoridad educacional rechazó su petición, de modo que quien vulnera el derecho de propiedad -si es que existiere alguna forma del dominio vulnerada- sería el Ministerio de Educación y no el colegio que, por lo demás, no tiene firmado un contrato de prestación de servicios para el año escolar 2021 con los alumnos.

Concluyen que el Colegio Alcántara La Florida observó en todo momento y en todas sus decisiones un estricto apego a la normativa legal y reglamentaria que regula el sistema de admisión, aplicando los protocolos vigentes en la materia, como se expuso.

No se observan, tampoco, los actos arbitrarios a los cuales los recurrentes aluden, ni menos aún el ánimo de discriminar o perjudicar a los alumnos en cuyo favor se ha interpuesto la acción constitucional de protección. Como se demostró, afirman, tanto el proceso como la decisión y asignación fueron informados a los apoderados, se siguieron los protocolos y la normativa legal de asignación de cupos y se ingresó a la plataforma Web, dentro de los plazos determinados por el calendario establecido por el sistema SAE en vigencia.

No existiendo ninguna privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos constitucionalmente protegidos de los recurrentes, procede que el recurso sea desestimado en todas sus partes, señalan como conclusión.

Piden tener por evacuado el informe requerido y desechar el recurso de protección interpuesto, por carecer de todo fundamento tanto en el hecho como en el Derecho, declarando que el establecimiento educacional COLEGIO ALCANTARA LA FLORIDA y su Dirección no han incurrido en conducta ilegal o arbitraria alguna que prive, perturbe o amenace los derechos o garantías constitucionales de los recurrentes.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que, en el presente caso, se ha recurrido de protección debido a que el día 18 de mayo de 2020 la directora del Colegio Alcántara de La Florida informó a la comunidad de padres y apoderados de los Octavos Básicos A y B que el establecimiento se había visto en la “lamentable” y “difícil decisión” de no asegurar la matrícula y continuidad de todos los alumnos para el año 2021, debido a que se producen, según la comunicación “excedentes no autorizados” de acuerdo a la normativa vigente.

En la misma carta se señaló que “se comunica a los padres y apoderados de este nivel que los alumnos(as) que cursan actualmente octavo básico 2020, no podrán continuar en el establecimiento. Excepto aquellos alumnos(as) que tienen hermanos en el colegio continuarán en primero medio 2021. Quienes no están en esa situación porque no tienen hermanos en el colegio, deberán postular a I Medio 2021 a otro colegio utilizando la plataforma SAE”, indicando que solo podía disponer de unos pocos cupos que quedarían una vez dadas las prioridades de continuidad a los alumnos con hermanos, los que se sortearían mediante una “tómbola”.

Frente a esta situación, los recurrentes han presentado la acción de protección que originó la presente causa, con la finalidad de que tal determinación sea revertida, en las formas que precisan en su recurso, las cuales son impracticables, cuestión que hay que consignar desde ya.

El recurso debe ser desestimado debido a la falta del primer requisito de admisibilidad del mismo, esto es, por inexistencia de un acto u omisión que puedan ser estimados ilegales o arbitrarios, ya que la entidad recurrida se ha ajustado precisamente a la normativa jurídica que regula esta sensible materia, teniendo su capacidad de matrícula regulada por resolución de la autoridad de educación pertinente, esto es, se encuentra con su capacidad autorizada de alumnos(as) de acuerdo con la infraestructura del establecimiento, no pudiendo variarla en la forma pretendida.

Aún más, puede decirse que la materia que ha sido presentada en este caso escapa de la posibilidad de ser dirimida por una acción cautelar, de emergencia o urgencia, que se aplica cuando se ven claramente vulnerados derechos o garantías fundamentales de quien o quienes recurren y existe un remedio igualmente de emergencia o urgencia, susceptible de ser aplicado de inmediato, nada de lo cual ocurre en el presente caso. Para apreciar esto último basta con recordar las medidas protectoras que se proponen por quienes recurren. Según quedó indicado, se ha propuesto que se ordene aumentar la capacidad de los cursos de enseñanza media, readecuando la infraestructura para tal fin, cuestión que es simplemente inadmisible como medida de protección urgente, no solo por las dificultades materiales que ello importan, sino además por lo ya señalado, en cuanto al colegio recurrido tiene su capacidad de matrícula regulada por la autoridad en materia de educación, la que rechazó la petición de ampliación formulada a propósito del problema presentado y que ha motivado el recurso de autos.

Asimismo, todo lo propuesto escapa de la capacidad de resolver un problema como el traído al conocimiento de esta Corte, porque se trata de medidas que simplemente no se pueden adoptar en el marco del limitado alcance de una acción cautelar, que no constituye juicio y ni siquiera es una investigación.

6°) Que, como se ha señalado, la recurrida no ha cometido acto ilegal o arbitrario, con ocasión de lo que se le reprocha, sino que lo ha hecho con estricto apego a la normativa jurídica que regula esta materia, y ello es suficiente para el rechazo del recurso.

La Ley N°20.845 de Inclusión Escolar, que según su propio encabezado “introduce una serie de modificaciones tendientes a establecer un sistema basado en la gratuidad y la inclusión en los procesos de admisión, fin al financiamiento compartido y prohibición al lucro en los establecimientos educacionales”, impuso un criterio de admisión unificado a través del Sistema de Admisión Escolar, SAE, sistema centralizado de postulación que tiene el Ministerio de Educación para que padres y apoderados, a través de una plataforma en internet, postulen a los establecimientos educacionales públicos y subvencionados que deseen para sus hijos, según su nivel, con el propósito de maximizar las preferencias de los postulantes, sujetos a las restricciones referidas al número limitado de vacantes del establecimiento y a la prioridad de los alumnos, de acuerdo a los criterios legales.

Su artículo 2° dispone lo siguiente, en lo pertinente: “Artículo 2º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley Nº2, de 1998, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº2, de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales:…”

6) Agréganse los siguientes artículos 7º bis, 7º ter, 7º quáter, 7º quinquies, 7º sexies y 7º septies:

“Artículo 7º bis.- El proceso de admisión de los y las estudiantes que desarrollen los establecimientos que reciben subvención o aportes del Estado se realizará conforme a los principios de transparencia, educación inclusiva, accesibilidad universal, equidad y no discriminación arbitraria, considerando especialmente el derecho preferente de los padres a elegir el establecimiento educacional para sus hijos.

“Dicho proceso comprende una etapa de postulación y otra de admisión propiamente tal.

“La etapa de postulación se realizará directamente en los establecimientos educacionales de preferencia de los padres, madres o apoderados a través de un registro que pondrá a disposición del público el Ministerio de Educación. Sin perjuicio de lo anterior, los padres, madres o apoderados también podrán postular a dicho registro de forma remota. Las entrevistas que se realicen en esta etapa deberán ser solicitadas por los padres o apoderados, serán de carácter voluntario y tendrán una finalidad únicamente informativa y de conocimiento del proyecto educativo. Por consiguiente, se prohíbe que éstas constituyan una exigencia o requisito dentro de la etapa de postulación. Se prohíbe la exigencia de pruebas de admisión de cualquier tipo, u otro antecedente vinculado a su desempeño académico, condición socioeconómica o familiar, así como cualquier cobro por la postulación de los estudiantes.

“Los padres, madres y apoderados podrán solicitar información a los establecimientos educacionales sobre su proyecto educativo y el proceso de admisión.

“Los padres, madres y apoderados deberán inscribir a los postulantes en el registro señalado en el inciso tercero de este artículo. El sistema de registro entregará un comprobante a aquellos.

“Los padres, madres y apoderados postularán a más de un establecimiento educacional, pudiendo hacerlo en cualquiera de los lugares de postulación y deberán manifestar el orden de su preferencia en el registro señalado en el inciso tercero. Será condición necesaria para proceder a la postulación la adhesión y compromiso expreso por parte del padre, madre o apoderado al proyecto educativo declarado por el establecimiento y a su reglamento interno.

“El sistema de registro contendrá información relativa a la cantidad de cupos disponibles en los establecimientos para cada curso o nivel del año escolar correspondiente, así como información relativa al proyecto educativo y el reglamento interno de cada uno de ellos. Deberá especificar, además, si los establecimientos están adscritos al régimen de subvención escolar preferencial y cuentan con proyectos de integración escolar vigentes. Dicha información deberá ser entregada por cada sostenedor al Ministerio de Educación, en los plazos que señale el reglamento respectivo. El registro incorporará también la información de la ficha escolar del establecimiento educacional, regulada en el artículo 17 de la ley Nº18.956.

“Con el objeto de promover el conocimiento y la adhesión de los padres, madres o apoderados a los proyectos educativos de los establecimientos a los que postulan, los sostenedores de éstos podrán organizar encuentros públicos de información, previo a los procesos de postulación, en los que presentarán a la comunidad sus proyectos educativos. Los sostenedores deberán remitir al Ministerio de Educación información respecto a estas actividades, para que éste las difunda.

“Una vez finalizado el proceso de postulación, y para realizar el proceso de admisión que se señala en el artículo siguiente, el Ministerio de Educación informará a los establecimientos educacionales los criterios señalados en el inciso tercero del artículo 7º ter con los que cumple cada uno de los postulantes.”

“Artículo 7º ter.- La etapa de admisión propiamente tal será realizada por los establecimientos educacionales.

Todos los estudiantes que postulen a un establecimiento educacional deberán ser admitidos, en caso de que los cupos disponibles sean suficientes en relación al número de postulaciones.

“Sólo en los casos de que los cupos disponibles sean menores al número de postulantes, los establecimientos educacionales deberán aplicar un procedimiento de admisión aleatorio definido por éstos, de entre los mecanismos que ponga a su disposición el Ministerio de Educación, que deberán ser objetivos y transparentes. Dicho procedimiento de admisión deberá considerar los siguientes criterios de prioridad en orden sucesivo, para su incorporación directa a la lista de admisión del establecimiento:

“a) Existencia de hermanas o hermanos que postulen o se encuentren matriculados en el mismo establecimiento.

“b) Incorporación del 15% de estudiantes prioritarios, de conformidad al artículo 6º, letra a) ter.

“c) La condición de hijo o hija de un profesor o profesora, asistente de la educación, manipulador o manipuladora de alimentos o cualquier otro trabajador o trabajadora que preste servicios permanentes en el establecimiento educacional.

“d) La circunstancia de haber estado matriculado anteriormente en el establecimiento educacional al que se postula, salvo que el postulante hubiere sido expulsado con anterioridad del mismo.

“Si aplicando el procedimiento señalado en el inciso anterior, se presentara el caso que el número de postulantes que cumple con un mismo criterio es superior al número de vacantes que informa el establecimiento, se aplicará respecto de dichos postulantes el sistema de admisión aleatorio definido por el establecimiento.

“El Ministerio de Educación pondrá a disposición de los establecimientos educacionales un mecanismo para realizar el proceso de admisión, según lo dispuesto en el inciso anterior. Su uso será voluntario.

“Los establecimientos educacionales deberán informar al Ministerio de Educación el mecanismo aleatorio que aplicarán de conformidad a lo dispuesto en este artículo, así como el día, hora y lugar en que se desarrollará el proceso de admisión. Asimismo, deberán remitir copia de estos antecedentes a la Superintendencia. Una vez realizado dicho proceso, los establecimientos deberán informar, en listas separadas, el total de postulantes en el orden que cada uno de éstos ocupó en el proceso respectivo, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero. Corresponderá especialmente a la Superintendencia de Educación la fiscalización de los procesos de admisión, pudiendo, al efecto, visitar los establecimientos educacionales durante las distintas etapas del proceso.

“Una vez recibida la información señalada en el inciso anterior, el Ministerio de Educación revisará que no se presenten admisiones de un mismo estudiante en distintos establecimientos educacionales y velará porque los cupos se vayan completando acorde a las prioridades de los padres, madres o apoderados, optimizando de manera que los postulantes queden en su más alta preferencia.

Luego, el Decreto N°152 del Ministerio de Educación, que “APRUEBA REGLAMENTO DEL PROCESO DE ADMISIÓN DE LOS Y LAS ESTUDIANTES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES QUE RECIBEN SUBVENCIÓN A LA EDUCACIÓN GRATUITA O APORTES DEL ESTADO”, dispone que si el establecimiento educacional tiene más postulaciones que vacantes disponibles, se aplica un sistema de asignación que las ordena conforme los criterios de prioridad y según un valor numérico asignado aleatoriamente. Los primeros en la lista ordenada son admitidos en el establecimiento.

Su artículo 7° prevé:

“Artículo 7º: El número de cupos totales reportado por los establecimientos deberá ser igual o menor a la capacidad máxima autorizada de atención para cada curso informado. Esta declaración deberá garantizar los cupos de aquellos alumnos matriculados en el establecimiento y que sean promovidos al curso de que se trate.

“No se podrá matricular a más estudiantes en el establecimiento que los cupos totales reportados. Excepcionalmente, en el caso de declaración de zona afectada por sismo, catástrofe, u otra situación de caso fortuito o fuerza mayor debidamente fundamentada, el Subsecretario de Educación, mediante una resolución, podrá autorizar al sostenedor a matricular a alumnos en exceso por sobre los cupos reportados y por sobre la capacidad máxima autorizada para el curso y establecimiento de que se trate.

“En caso de que, una vez terminados los periodos de aplicación de los mecanismos principal y complementario de asignación, exista una demanda de matrícula que no pueda ser cubierta por los establecimientos que reciben subvención o aportes del Estado de un determinado territorio, considerando los cupos totales reportados y las vacantes disponibles en dichos establecimientos, el Secretario Regional Ministerial de Educación respectivo podrá autorizar un aumento de cupos y de la matrícula correspondiente por sobre los cupos totales reportados en esos establecimientos, siempre que dicha autorización no supere la capacidad máxima autorizada para el establecimiento de que se trate.

“Para lo anterior, el Secretario Regional Ministerial deberá optar por aquel establecimiento que tenga una mayor diferencia entre los cupos totales reportados para cada curso que se requiera autorizar, y la capacidad máxima autorizada para el nivel respectivo del establecimiento educacional señalada en el inciso anterior. Si dicho establecimiento no es gratuito, el apoderado deberá aceptar expresamente la asignación al establecimiento, y de no aceptar, se continuará con aquel que posea la siguiente mayor diferencia, hasta determinar el establecimiento en que se autorizará el aumento de cupos.

“En caso de que existan dos o más establecimientos con igual diferencia y tipo de financiamiento, la determinación del establecimiento quedará a elección del apoderado.

“Para estos efectos, se entenderá por "territorio" lo dispuesto en el artículo 17 del decreto Nº 148, de 2016, del Ministerio de Educación.”

Asimismo, el artículo 27 dispone:

“Artículo 27: El procedimiento de admisión debe considerar los siguientes criterios de prioridad, en orden sucesivo:

“a) Existencia de hermanas o hermanos que postulen o se encuentren matriculados en el mismo establecimiento.

“b) Incorporación del 15% de estudiantes prioritarios, de conformidad al artículo 6°, letra a) ter del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998, del Ministerio de Educación, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales.

“c) La condición de hijo o hija de un profesor o profesora, asistente de la educación, manipulador o manipuladora de alimentos o cualquier otro trabajador o trabajadora que preste servicios permanentes en el establecimiento. Para estos efectos, se entenderá que presta servicios permanentes en el establecimiento toda persona que cuente con contrato o decreto de nombramiento vigente al primer día del período de postulación.

“d) La circunstancia de haber estado matriculado anteriormente en el establecimiento al que postula, en un curso que haya recibido subvención, y que corresponda a la misma modalidad educacional, salvo que el postulante hubiere sido expulsado con anterioridad del mismo.

“Será responsabilidad del apoderado reportar el cumplimiento, la renuncia o la ausencia de uno o más criterios de prioridad establecidos en los literales a), y/o c) precedentes.”

Finalmente, en cuanto interesa para efectos de resolver, sus artículos 1° y 2° transitorios establecen lo que sigue:

“Artículos Transitorios”

“Artículo Primero: Los establecimientos que posean dos o más niveles educativos sucesivos reconocidos oficialmente con capacidad máxima de atención diferente en cada uno de ellos, no pudiendo garantizar la continuidad de estudios de sus alumnos en el nivel inmediatamente superior, deberán ajustar su estructura de cursos, según lo establecido en el artículo 22 del decreto N°315, de 2010, del Ministerio de Educación, con el fin de lograr dicha garantía.”

“Artículo Segundo: En aquellos casos que, en razón de la infraestructura del local o locales que comprende el establecimiento, el sostenedor no pueda cumplir con lo señalado en el artículo precedente, deberá aplicar, entre los estudiantes de la promoción inferior, un procedimiento aleatorio para asignar las vacantes de que disponga, debiendo respetar los criterios de prioridad establecidos en el párrafo 1.3, del Título II, de este reglamento. Este procedimiento se deberá informar a la comunidad educativa junto con sus resultados, y sólo podrá efectuarse durante tres años consecutivos debiendo el sostenedor, una vez terminado dicho lapso, garantizar la continuidad de estudios a todos sus alumnos.”

La situación de autos es precisamente la que contempla la preceptiva que se ha transcrito, pues el artículo nombre reservado°152 y que el Protocolo del Sistema de Admisión Escolar Online define como embudos, relativo a los establecimientos que no pueden garantizar la continuidad de sus estudiantes al nivel siguiente.

Según se ha informado, es el denominado “embudo” la circunstancia que se ha producido por primera vez en el colegio recurrido, puesto que el año 2020 se empezó a aplicar de forma íntegra y completa el sistema de admisión SAE para el año escolar 2021, debiendo reducirse la continuidad de un curso para el siguiente año escolar.

A causa de esto, conforme a lo referido en la misma normativa, en mayo se tuvo que buscar una fórmula para disminuir el número de matriculados.

Entonces, la decisión de eliminar algún curso se hizo de acuerdo al instructivo entregado por el mismo Protocolo, y se han tenido que asignar las vacantes existentes según los criterios de prioridad establecidos por la Ley: en primer lugar la existencia de hermanos, para luego acudir a los otros factores, que contempla a hijos de funcionarios o de ex alumnos, y si existieren excedentes, se aplicaría un sistema aleatorio, que constituye el único mecanismo que resguarda el derecho de continuidad a todos los alumnos en igualdad de condiciones.

El recurrido ha informado que encontrándose en la obligación de reducir la matrícula en la cantidad equivalente a 40 alumnos del colegio, se tomó la decisión de no dar continuidad a un curso de dos, de los estudiantes de 8° Básico 2020 que cursarían I Medio el año 2021, lo que se hizo luego de realizar un estudio a través de un órgano colegiado, que incluyó al Sostenedor, la Directora y los Coordinadores, contando además con el apoyo de Orientadores, y que concluyó que cerrar un 8° básico sería la decisión menos gravosa e indeseable de todas, en consideración a diversos factores, detallados en el informe.

El colegio recurrido optó por reducir la matrícula de los Octavos básicos que pasarían a I medio el año 2021, de 65 a 25 alumnos, asignando los cupos de conformidad al primer orden de prioridad establecido en el artículo 27 del Decreto N°152, antes transcrito, con lo cual se llenaron todas las vacantes con este sistema, no siendo necesario pasar al resto de los órdenes de prelación.

El 19 de junio último envió el Oficio N°011/2020 al Ministerio de Educación, obligatorio para los colegios que se encuentran en el caso embudo, explicitando el procedimiento que se aplicaría para la asignación de cupos según el Decreto N°152. El día 23 del mismo mes realizó el procedimiento público de asignación, mediante reunión vía plataforma TEAMS en presencia de 20 delegados voluntarios, correspondientes a los dos Octavos Básicos, Profesores Jefes de los dos cursos y Equipo Directivo: Inspectora General, Coordinador Técnico, Encargada de Convivencia Escolar y la Directora del colegio, quedando un registro grabado de la sesión.

7°) Que, en las condiciones que se han descrito, esta Corte reitera que el recurso de autos no puede prosperar, debido a que el colegio recurrido no ha cometido un acto u omisión ilegal ni arbitrario con ocasión de lo que se le reprocha, sino que ha debido actuar en cumplimiento cabal de la normativa vigente en materia de educación, pues en tanto existía un excedente de alumnos del nivel Octavo Básico que serían promovidos a Primero Medio, debió aplicar el sistema de selección establecido en la ley N°20.845 y en el Decreto de Educación N°152, cuyos preceptos fueron transcritos en lo que interesa. El número de cupos se había predeterminado por la Autoridad Educacional, esto es, el Ministerio de Educación, también en cumplimiento de la misma preceptiva.

En resumen, en la selección de alumnos realizada por el Colegio recurrido, que implicó la no continuidad de aquellos cuyos apoderados han recurrido, se aplicó en forma estricta la legislación vigente sobre la materia.

Por lo tanto, faltando el primer requisito para que pueda prosperar una acción como la de autos, esta debe desestimarse, sin que sea necesario el análisis de las garantías constitucionales que se dicen amagadas, salvo advertir que tampoco se ve por esta Corte la transgresión de las mismas, incluso advirtiendo una contradicción en parte de los argumentos de algunas de ellas.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, en representación de doña nombre reservado y de los apoderados adherentes que adjuntan a su presentación, en contra de la Sociedad Educacional Alcántara Limitada, también Colegio Alcántara de La Florida.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°52.475-2020.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro señor Carreño, por ausencia.