nombre reservado con MINUSTERIO DE SALUD - (ACUMULADO PROTECCION - INGRESO CORTE N°5395-2021)

Santiago, siete de marzo de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°5200-2021 comparece don SEBASTIÁN ANDRÉS ARAYA BONILLA, abogado, actuando en nombre y a favor de: 1) don nombre reservado, kinesiólogo, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región de Coquimbo; 2) don nombre reservado, kinesiólogo, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región de Valparaíso; 3) don nombre reservado, kinesiólogo, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región de La Araucanía; 4) don nombre reservado, kinesiólogo, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región del Maule; 5) don nombre reservado, kinesiólogo, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región del Biobío; 6) doña nombre reservado, kinesióloga, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región de La Araucanía; 7) doña nombre reservado, kinesióloga, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región Metropolitana; 8) doña nombre reservado, kinesióloga, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado. Departamento 905 A, comuna de Maipú, Región Metropolitana; 9) don nombre reservado, kinesiólogo, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región de Coquimbo; 10) SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES SAN BARTOLOMÉ SpA, persona jurídica del giro de su denominación, Rol Único Tributario Nº76.378.198-4, representada legalmente por don nombre reservado, kinesiólogo, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región de Coquimbo; y 11) don nombre reservado kinesiólogo, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región de La Araucanía, interponiendo recurso de protección en favor de los kinesiólogos y prestadores antes singularizados, y en contra del Ministerio de Salud, domiciliado en domicilio reservado, del Ministerio de Hacienda, domiciliado en domicilio reservado, y del Fondo Nacional de Salud, con domicilio en domicilio reservado, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°220, publicada en el Diario Oficial el día 27 de marzo de 2021, vulnerando con ello las garantías que la Constitución Política de la República les asegura en su artículo 19 números 2, 22 y 24.

Funda la acción expresando que la resolución impugnada “Modifica Resolución N°176 Exenta, de 1999, del Ministerio de Salud, que aprueba el arancel de prestaciones de salud del Libro II del DFL N° 01/2005 del Ministerio de Salud”, y fue dictada con el objeto de reajustar el valor de las prestaciones que figuraban en el arancel vigente, e incorporar una serie de modificaciones. Entre estas, su artículo 2º señala que los valores indicados en el artículo 19º de la Resolución Exenta N°176 de 1999 y sus modificaciones, de los Ministerios de Salud y Hacienda, se reajustan “2.1 De acuerdo al reajuste específico que se señala en anexo adjunto para cada Grupo, Subgrupo o prestación, anexo que forma parte de la presente Resolución. 2.2 El porcentaje de reajuste, se calcula sobre los valores de las prestaciones del Arancel vigente en nivel 1 o básico. 2.3 Aplicado el porcentaje de reajuste, los precios se aproximan a la decena superior, cuando la unidad es igual o superior a 5 (cinco) y a la decena más próxima cuando la unidad es inferior a 5 (cinco)”.

Se agrega en el artículo 3º que adicionalmente, se describen en anexo adjunto otras modificaciones arancelarias, las que forman parte integrante de la Resolución. En dicho Anexo, titulado “Modalidad libre elección. I.1. Reajuste Arancel MLE 2021”, se desarrolla una tabla en que se indican grupos, códigos, denominaciones y reajustes. Dentro del Grupo 06 se incluye “Kinesiología y Fisioterapia” incluyendo un signo (*) en el Sub-Grupo 01, el cual luego indica que “estas prestaciones han sido redefinidas de acuerdo a lo detallado en los siguientes numerales”. Luego en el apartado “I.4. Reestructuración Grupo 06, sub-grupo 01 Kinesiología”, en que consta “Reestructuración Grupo 06, sub-grupo 01 Kinesiología– Por Reestructuración, ser incorporan las siguientes 4 prestaciones en tres niveles de arancel asociadas a subgrupo Kinesiología (valores 2021) (…)” y luego, procede a eliminar, por la reestructuración 30 prestaciones asociadas a atención kinesiológica correspondiente al arancel MLE 2020. De esta manera, afirma, la Resolución Exenta Nº220 procedió a reestructurar el grupo de prestaciones kinesiológicas, modificando su codificación, valoración económica y denominación. Lo anterior, considera, desvirtúa la finalidad de la referida Resolución, eliminando 30 prestaciones que son reemplazadas por sólo 04 prestaciones, bajo 04 códigos en Modalidad de Libre Elección, que comprenden valores únicos por niveles, infringiendo el derecho constitucional de propiedad, de igualdad ante la ley, y de no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica de los kinesiólogos y prestadores en cuyo favor se recurre. A su vez, en el Anexo II de la referida Resolución, titulado “Modalidad Atención Institucional”, se señala lo siguiente: “Por reestructuración de grupo, se eliminan las siguientes 20 prestaciones en Grupo Atención Abierta, principalmente por obsolescencia e incorporación de nuevas prestaciones, las que identifican cada especialidad médica. Las prestaciones relacionadas con kinesiología y terapia ocupacional se encuentran en el grupo 06, a partir del año 2021”. De esta manera, también se eliminó la prestación código 0102006, glosa “atención kinesiológica integral ambulatoria”, valor 2020 $1.450. Se agrega posteriormente, en el número II.6, del Anexo II, la incorporación del Grupo de Prestaciones denominado "Grupo 06: Kinesiología y Terapia Ocupacional", estableciendo las siguientes prestaciones de kinesiología: cuatro prestaciones de kinesiología, y cinco de telerehabilitación: kinesiología y terapia ocupacional.

Prosigue señalando que, antes de la dictación de la Resolución impugnada, regía el arancel de Modalidad Libre Elección 2020, el cual incluía 30 códigos de prestaciones, cada una con una denominación y valor económico, en tres niveles. La referida codificación permitía a los kinesiólogos y/o establecimientos del sector privado, en Modalidad de Libre Elección, que tenían convenio vigente con el Fondo Nacional de Salud, otorgar a sus beneficiarios las prestaciones kinesiológicas necesarias para restablecer su salud, en conformidad a la normativa vigente, en la forma y por los valores indicados en la tabla que adjunta. Añade que las prestaciones que se efectúan bajo esa Modalidad, son retribuidas de acuerdo con un arancel, que se fija por los Ministerios de Salud y Hacienda, a proposición del Fondo Nacional de Salud. En dicho contexto, los kinesiólogos y prestadores de salud protegidos, tienen el derecho adquirido de percibir una retribución por las prestaciones que cada uno realiza bajo la MLE, a través de un sistema de financiamiento cubierto parcialmente por el afiliado, cuando corresponda, y por la bonificación del Fondo Nacional de Salud.

Agrega que con la entrada en vigencia de la Resolución Exenta Nº220, no sólo se procedió a intentar reajustar el valor de las prestaciones kinesiológicas, sino que se reestructuró el grupo eliminando las 30 prestaciones vigentes y reemplazándolas por sólo cuatro prestaciones comprensivas de las anteriores, lo que se traduce en un problema económico que aqueja a los actores, y, en general a los kinesiólogos de Chile, pues, por el mismo servicio profesional que otorgaban antes de la entrada en vigencia de dicho acto, deben percibir un valor considerablemente menor, sin que se justifique dicho cambio, pues se sigue realizando el mismo trabajo.

Luego, expone consideraciones en torno al contexto de elaboración de la resolución cuestionada, señalando que la misma fue dictada después de revisar la propuesta de FONASA, la que tendría una finalidad de modernización y mejora, y reajuste de valores producto del alza. No obstante, por el contrario, dice, en los hechos, reduce arbitrariamente y contra la ley el valor de las prestaciones, desconociendo el valor vigente en el año 2020 y que las prestaciones kinesiológicas se siguen realizando en la misma forma. En tal contexto, refiere que la elaboración del arancel 2021 fue resultado del trabajo realizado entre FONASA y el Colegio de Kinesiólogos de Chile, sin perjuicio que dicha asociación gremial, posteriormente, habría denunciado públicamente el impacto negativo de su implementación, y que dichas consecuencias no fueron discutidas ni negociadas.

En cuanto a la ilegalidad del acto, argumenta que en la parte que se refiere al Grupo 06, sub-grupo 01 Kinesiología, resulta ser ilegal, pues contraviene el artículo N° 159del Libro II, y los artículos 4 N°2, 7 y 50, letra b), todos del Libro I del D.F.L. Nº1 de 2005 del Ministerio de Salud; lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, y también lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración de Estado. En cuanto a su arbitrariedad, argumenta que carece de una finalidad explícita y de motivación suficiente, que justifique la rebaja del valor de las prestaciones kinesiológicas en MLE, máxime si se tiene en cuenta que se explicita en la misma Resolución la necesidad de reajustar el valor de las prestaciones debido a un contexto de alza de su valor.

Indica que dicha falta de coherencia produce incluso una contradicción, pues aún de aceptarse que se utilicen los mismos fondos que en el año 2020, su redistribución menoscaba económicamente a los kinesiólogos que sólo realizan algunas prestaciones de MLE y que no fueron considerados en la decisión unilateral adoptada por la Autoridad, pues se produce una desigualdad que beneficia sólo a algunos prestadores, en circunstancias que el resto de los kinesiólogos deberá seguir realizando las mismas funciones profesionales a un menor costo, en un contexto económico inflacionario, reconocido en la propia Resolución. Afirma que no existe justificación racional para perjudicar económicamente a los kinesiólogos y prestadores en MLE, que siguen realizando las mismas prestaciones, sólo que bajo una nueva codificación integradora.

Por último, en cuanto a la arbitrariedad del acto, argumenta que la actuación de la Administración quebranta la seguridad jurídica y la confianza legítima, pues previamente los actores percibían un valor por las prestaciones kinesiológicas realizadas -teniendo un derecho adquirido-, que ahora se ve rebajado, con la utilización de la nueva codificación, en circunstancias, que la actuación esperable de la Administración, era el reajuste de los valores de acuerdo a factores inflacionarios.

En cuanto a las garantías invocadas, argumenta que la resolución impugnada, en primer término, vulnera la igualdad ante la ley, pues su vigencia implica la simple adición de los valores que destinaba el Fondo Nacional de Salud a las 30 prestaciones kinesiológicas, y su nuevo reparto en 04 prestaciones, lo que produce diferencias que no resultan razonables, pues se estaría beneficiando sólo a algunos prestadores, que utilizan los códigos 0601103 y 0601104 –de mayor valor-, en circunstancias que el resto de los kinesiólogos deberá seguir realizando las mismas funciones profesionales a un menor costo, en un contexto económico inflacionario, reconocido en la propia Resolución, que antes se otorgaban bajo diversa codificación, y que ahora se deben expresar según el valor inferior de los códigos de prestaciones integrales 0601101 y 0601102. Agrega que estas mismas circunstancias implican una vulneración de la garantía de propiedad, pues se traducen en un perjuicio económico para los actores, que estiman entre un 20 y 30%. Por último, refiere que la situación expuesta da cuenta de una distribución arancelaria discriminatoria, que es constitutiva de una diferencia de trato arbitraria del Estado y sus organismos, que debe ser tutelada por la jurisdicción, restableciendo el imperio del Derecho.

Finalmente, solicita acoger el recurso, invalidando la actuación defectuosa en la parte que regula las prestaciones kinesiológicas en MLE, manteniendo la vigencia del arancel MLE anterior, respecto de las prestaciones kinesiológicas; y/ o en subsidio, disponer que se realice una modificación arancelaria por los Ministerios de Salud y de Hacienda, a propuesta de FONASA, en una forma que no amenace ni vulnere los derechos fundamentales de los protegidos, reajustando los valores de acuerdo al alza de los costos de las prestaciones, como asimismo cualquier otra medida que esta Corte de Apelaciones considere necesaria para restablecer el imperio del Derecho y asegurar el debido resguardo y respeto de sus garantías fundamentales.

2°) Que, por resolución de once de mayo de dos mil veintiuno, se ordenó la acumulación del rol Protección N°5395-2021.

En la referida acción comparece doña nombre reservado, kinesióloga, actuando en su calidad de presidenta del Directorio de Colegio de Kinesiólogos de Chile Asociación Gremial, asociación de derecho privado, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Ministerio de Salud de Chile y del Fondo Nacional de Salud, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Exenta Nº220 de fecha 17 de febrero de 2021, publicada en el Diario Oficial con fecha 27 de marzo de 2021. Agrega que la acción cautelar se circunscribe a la grave vulneración de las garantías constitucionales establecidas en los artículos 19 Nº2 (igualdad ante la ley) y el 19 Nº24 (derecho de propiedad), todas consagradas en la Constitución Política de la República, en que han incurrido las entidades referidas, respecto a sus 900 asociados.

Funda el recurso expresando que el Colegio de Kinesiólogos de Chile es una asociación de derecho privado con personalidad jurídica, de representatividad nacional, con más de 900 asociados en todo el país. Con fecha 17 de febrero de 2021 el Ministerio de Salud dictó la Resolución Exenta Nº220 que modifica la resolución exenta Nº176 de 1999, del Ministerio de Salud, que aprueba el arancel de prestaciones de salud del libro II del DFL Nº01/2005 del Ministerio de Salud. Dicha resolución fue publicada en el Diario Oficial con fecha 27 de marzo de 2021 y a través de ella se limita de manera unilateral el pago máximo de prestaciones a kinesiólogos, rebajando el arancel en un 20% del percibido con anterioridad a dicha modificación. Previo a la resolución impugnada, existían 30 códigos de prestaciones diversas, referidas a las distintas prestaciones que podía entregar un kinesiólogo a un paciente. De acuerdo a ello, se podía efectuar hasta 3 prestaciones por sesión, dependiendo de la complejidad y los requerimientos del paciente; con un máximo de 10 sesiones por tratamiento; por 3 veces al año. Esto permitía cubrir las necesidades de los pacientes que requerían prestaciones especiales, como por ejemplo los enfermos crónicos, dependiendo de la complejidad del tratamiento. El valor a pagar por sesión, para atención kinesiológica ambulatoria, era de $12.180.- Ahora, la modificación impuesta por las recurridas elimina estas 30 prestaciones y sus respectivos códigos y establece solo 4 códigos de prestaciones, con un valor único de $9.360 por sesión, para atención kinesiológica integral ambulatoria, por 10 sesiones, 3 veces al año.

Añade que, previo a la dictación del acto impugnado, la autoridad los citó a una mesa de trabajo, la que sin embargo no impidió la publicación de la referida Resolución y la modificación unilateral de los aranceles, lo que ha tenido un impacto en los ingresos de sus asociados, viéndolos disminuidos en más de un 20%, lo que se une al cansancio y estrés producto de su comprobado compromiso en la atención de los pacientes que han sufrido de COVID-19 durante la pandemia. Añade que la modificación restringe a usuarios más vulnerables el acceder a un tratamiento de mejor calidad o con mayores beneficios, ya que no es posible incluir mayores prestaciones por sesión, perjudicando directamente sus recuperaciones y tratamientos. Además, se expone a la población a una posible reducción en el número de prestadores (Kinesiólogos) disponibles a trabajar por los nuevos aranceles Considera que el acto es arbitrario, pues carece de razonabilidad, toda vez que se basa en un error, ya que establece un promedio de atenciones y costos, en base a un año anormal, como fue el 2019, en que el último trimestre redujo significativamente la cantidad de atenciones, producto del denominado “estallido social”. Así, se modifica una situación que se había mantenido por más de 10 años, utilizando como base de cálculo solo el último año, con las circunstancias anómalas ya señaladas. Asimismo, deviene en arbitrario toda vez que es contrario al proceso de análisis intelectual que la propia autoridad realiza en la fundamentación de su Resolución Exenta 220.

Invoca como vulneradas las garantías de igualdad ante la ley, propiedad y no discriminación arbitraria. Asimismo, estima que la autoridad ha infringido el principio de confianza legítima, vulnerando además lo previsto en el artículo 53 de la ley N°18.575 y 11 de la ley N°19.880.

3°) Que, evacuando informe, en representación de la recurrida Fondo Nacional de Salud, comparece el abogado don Felipe Casale Salinas.

Expone que sus beneficiarios acceden a las atenciones de salud a través de dos modalidades de atención: Modalidad de Atención Institucional y Modalidad de Libre Elección. Así, el valor que pagará un beneficiario por la atención otorgada dependerá de la modalidad de atención que utilice. Si escoge la Modalidad de Atención Institucional, el pago que deberá efectuar dependerá del grupo de ingreso en el cual se encuentre clasificado (grupos B, C o D). El valor de la atención en consultorios de atención primaria es gratuito. Por su parte, si opta por la Modalidad de Libre Elección (MLE), el valor de la atención dependerá del nivel de inscripción del profesional o institución de salud en convenio con Fonasa.

Respecto a la Modalidad de Libre Elección, para que los profesionales y entidades puedan atender, deben suscribir previamente un convenio con el Fondo, el que está sometido a las disposiciones contenidas en el marco legal vigente y a las exigencias técnicas y administrativas presentes y futuras fijadas por el Seguro Público. Agrega que el inciso sexto del artículo 143 del D.F.L. Nº1, de Salud, de 2005 dispone que: “Los profesionales, establecimientos y entidades asistenciales inscritos quedan obligados, por la sola inscripción, a aceptar, como máxima retribución por sus servicios, los valores del arancel correspondiente al respectivo grupo.” Así, los prestadores que se incorporan al Rol de la Modalidad Libre Elección, se comprometen y obligan al cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Arancel de Prestaciones de Salud, dictado por resolución conjunta de los Ministerios de Salud y Hacienda y de las Normas Técnico Administrativas (NTA) mediante decreto supremo, para regular la aplicación del arancel de la modalidad.

Añade que el inciso tercero dispone que: “Estas prestaciones serán retribuidas de acuerdo con el arancel a que se refiere el artículo 159, cuyos valores serán financiados parcialmente por el afiliado, cuando corresponda, en la forma que determine el Fondo Nacional de Salud”. Agrega la norma en su inciso séptimo que: “La modalidad de "libre elección" descrita en este artículo quedará bajo la tuición y fiscalización del Fondo Nacional de Salud”. Este Arancel de Prestaciones es un catálogo valorizado que contempla prestaciones de salud, clasificadas, codificadas y con sus respectivos valores, que son establecidos por los Ministerios de Salud y de Hacienda.

Explica que los grupos del arancel se han estructurado en una forma que puedan identificar y agrupar las prestaciones, y el conjunto de prestaciones de salud correspondientes a diferentes áreas, tales como, atención abierta, atención cerrada, laboratorio clínico, imagenología, profesiones, especialidades médicas y otras. En el caso de las atenciones de Kinesiología, corresponde al Grupo 06, denominado “Kinesiología y Terapia Ocupacional”. Respecto del arancel, refiere que este se modifica teniendo a la vista consideraciones técnicas, no un mero arbitrio, y siempre dentro de las atribuciones con que cuenta Fonasa y los órganos rectores en la materia, que obedecen a la necesidad de actualizar y revisar constantemente el Plan de Salud, con el objetivo de mejorar el acceso, la cobertura y la protección financiera de los 15 millones de beneficiarios del sistema público de salud. De esta forma, el Arancel se modifica año a año con la finalidad de adecuarlo a las nuevas realidades de las atenciones de salud.

En cuanto a los hechos materia del recurso, refiere que durante el año 2020 hubo una serie de reuniones entre representantes del Colegio de Kinesiólogos designados al efecto y Fonasa, hasta que el 31 de diciembre de 2020 se generó una reunión donde participó la citada comisión y Fonasa, instancia en que Fonasa presentó la disposición arancelaria y los valores con los cuales se implementaría el arancel del año 2021, instancia de carácter público y abierta a todos los profesionales de Kinesiología vía telemática, en la que la comisión citada manifestó su conformidad con las modificaciones y se acordó el trabajo conjunto durante el año 2021 en 2 aspectos: 1) Estudiar el valor y separación de la Kinesiología Integral Domiciliaria, y 2) estudiar el valor de la Atención por telerehabilitación. Así, a comienzos del 2021, Fonasa presentó una propuesta que recogía la necesidad de realizar modificaciones al arancel, conforme se expresa en los considerandos de la Resolución impugnada, buscando incorporar nuevas técnicas para los tratamientos que otorgan, acorde a los avances y desafíos tecnológicos y sanitarios, siendo parte de la atención integral y en el momento que sea necesario, con lo cual se otorga autonomía al profesional kinesiólogo para definir el mejor tratamiento para el paciente.

Explica que para ello se avanzó a una prestación integral, donde los profesionales Kinesiólogos tuvieran la flexibilidad de, en una misma sesión, entregar distintas técnicas a los pacientes, y de esta forma abarcar varias técnicas y procedimientos para dar respuesta a la indicación médica con autonomía, al establecer una lógica de integración de técnicas en una sola prestación, entregando un marco de referencia para los asegurados más simple, facilitando con ello el entendimiento de las prestaciones a recibir al simplificar este grupo arancelario. Para ello, se aplicó el promedio de uso y gasto de un periodo, con el fin de realizar cambios, pero manteniendo el gasto fiscal.

Añade que dentro de las ventajas que tanto Fonasa como la comisión asignaron a las modificaciones, fueron que el prestador ganaría en autonomía e independencia para elegir las prestaciones de acuerdo a criterio clínico, al tener un carácter de integralidad la prestación Atención kinesiológica Integral Ambulatoria y Domiciliaria (06001102), que permite entregar 3 prestaciones durante la sesión, donde el kinesiólogo puede determinar la herramienta terapéutica más adecuada al diagnóstico y a la situación clínica del paciente, de acuerdo a evaluación integral y los objetivos del tratamiento kinésico planteado. Asimismo, puede incorporar dentro de la atención integral de kinesiología, nuevas técnicas kinésicas que cuentan con evidencia clínica y respaldo del Ministerio de Salud, acorde a la normativa vigente. Lo anterior, porque existía consenso que el antiguo arancel 2020 contenía prestaciones obsoletas que, en ocasiones el médico seguía indicando en su orden. Por ello, se requería eliminar las prestaciones que no cuenten con evidencia clínica de efectividad. Con las modificaciones se simplifica y facilita la compra y venta de bonos de atención para los beneficiarios de sesiones de kinesiología indicadas por médico tratante, al agruparse en un solo código de atención ambulatoria y no los 30 que existían en antiguo arancel, explica. De igual forma, permite unificar el valor de las prestaciones de kinesiología, dado que antiguamente existían valores diferentes dependiendo de los distintos códigos que el kinesiólogo pudiera indicar, lo cual se hacía confuso para el beneficiario.

Prosigue expresando que, el acto impugnado, considera “1. La necesidad de incorporar nuevas tecnologías sanitarias a los aranceles de prestaciones de salud, que apunten a reconocer el desarrollo tecnológico del sistema de salud. 2. Modernizar y mejorar lo actualmente definido en los aranceles, eliminando, modificando e incorporando prestaciones de salud. 3. Reajustar valores producto del alza del costo de las prestaciones, aplicando un inflactor autorizado por el Ministerio de Hacienda, que reajusta los valores de las prestaciones para el año que entra en vigencia el arancel. 4. La necesidad de disponer de los aranceles para el conocimiento y determinación de copagos para los beneficiarios del Fondo Nacional de Salud. 5. Actualizar el plan de salud para los beneficiarios del Fondo Nacional de Salud, mediante la incorporación de nuevas prestaciones de salud, de acuerdo a diferentes necesidades epidemiológicas del sistema y requerimientos técnicos del sector salud”. De esta manera, se enmarca en el proceso de mejoramiento continuo en la prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas, cualquiera sea la modalidad de atención que reciba el Beneficiario de Fonasa.

Luego, argumenta que el acto es motivado, pues contiene las consideraciones que explican los cambios en los Aranceles de Prestaciones vigentes, existiendo elementos técnicos que no fueron explicitados en la Resolución misma. Además, teniendo en cuenta la normativa fundante del acto, concluye que el legislador entregó la determinación y oportunidad de la política pública sanitaria en materia de valores de prestaciones MLE a la autoridad administrativa, en particular, a los Ministerios de Salud y Hacienda, actuando a propuesta del FONASA; que las prestaciones de salud regidas bajo la llamada MLE se retribuyen de acuerdo a ese arancel fijado por la autoridad administrativa; que ese arancel debe ser respetado por los prestadores de salud que se encuentren inscritos para efectuar prestaciones al amparo de la denominada Modalidad de Libre Elección, como también se encuentran vinculados, mientras se adscriban a esa Modalidad, para con la normativa que modifique o aplique el mismo; que, a contrario sensu, en la fijación de la política pública sanitaria, en materia de prestaciones otorgadas mediante la Modalidad de Libre Elección, no se contempla como presupuesto o requisito habilitante la participación directa ni vinculante de los prestadores de salud; que, en ese entendido, los prestadores de salud inscritos en la Modalidad de Libre Elección deben respetar los aranceles establecidos por la autoridad, sin perjuicio de tener el derecho a manifestar su voluntad de no continuar siendo parte de los prestadores inscritos para otorgar prestaciones bajo su amparo y al alero del respeto de sus reglas y que, sus cobranzas particulares dependerán de la cantidad de prestaciones efectuadas, sin existir un monto garantizado por parte de Fonasa.

Por lo tanto, concluye, el acto se ajusta a derecho y expone, como justificación del mismo, que los cambios en los aranceles 2021 resultan de la revisión del Plan de Salud que hace el Fonasa, con el objeto de mejorar el acceso, la cobertura y la protección financiera de los 15 millones de beneficiarios del sistema público, siempre en sintonía con las necesidades de salud de la población asegurada, a la disponibilidad presupuestaria del Servicio, a los criterios epidemiológicos, a los cambios demográficos, y a los objetivos sanitarios que el país demanda. Tal y como se indica en sus consideraciones, la R.E. Nº220/2021 tuvo como fin incorporar nuevas tecnologías sanitarias a los aranceles de prestaciones de salud, reconociendo el desarrollo tecnológico del sistema y las necesidades epidemiológicas del país; modernizar y mejorar lo actualmente definido en los aranceles, eliminando, modificando e incorporando prestaciones de salud; reajustar valores producto del alza del costo de las prestaciones, aplicando un inflactor autorizado por el Ministerio de Hacienda; todo ello teniendo en vista la necesidad de disponer de los aranceles para el conocimiento y determinación de los copagos de los beneficiarios del Fonasa esta nueva estructuración permite: 1. Que los profesionales kinesiólogos puedan incorporar nuevas técnicas para los tratamientos que otorgan, acorde a los avances y desafíos tecnológicos y sanitarios, bajo una lógica de atención integral, con lo cual se les otorga autonomía y flexibilidad para definir el mejor tratamiento para el paciente. 2. Que se entregue un marco de referencia para los asegurados más simple, facilitando con ello el entendimiento de las prestaciones a recibir al simplificar este grupo arancelario.

Respecto de la situación posterior a su vigencia, señala que a propósito de las comparaciones que ofrecen los recurrentes para fundar la afectación de sus intereses particulares, se debe tener presente que en el arancel del año 2020 ya existía el código 0601029 Atención Kinesiológica Integral, cuyo valor total en nivel 3 alcanzaba los $8.100 (en $2021 corresponde a $8.280) y que reunía las mismas condiciones que la actual Kinesiología Integral Ambulatoria o Domiciliaria.

De esta suerte, dice, si se hace una real comparación entre la situación anterior y posterior a la entrada en vigencia de la R.E. Nº220/2021, se puede afirmar fundadamente que la prestación en cuestión tuvo un incremento objetivo de un 13%, equivalente a $1.080. Se concluye, entonces, que la Modalidad de Atención de Libre Elección sigue siendo atractiva para los profesionales kinesiólogos y que el prestador puede otorgar una mejor atención de salud a sus beneficiarios y que, respecto a ellos, se reduce la asimetría en la información en dichas atenciones.

Finalmente, controvierte la vulneración de las garantías invocadas, y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

4°) Que, evacuando informe, en representación de la recurrida Ministerio de Hacienda, comparece don nombre reservado, abogado, quien solicita el rechazo de la acción constitucional en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

En primer término, alega la improcedencia del recurso, en atención a la naturaleza de esta acción, la cual fue establecida como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz, destinado a hacer frente a manifiestas violaciones o flagrantes atropellos de determinados derechos fundamentales, pero no constituye una vía jurídica idónea para formular cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica.

En cuanto a los hechos materia del recurso, señala que a través del Oficio Ordinario Nº 990/2021, de 20 de enero de 2021, el Director Nacional del Fondo Nacional de Salud envió al Ministro de Salud una propuesta del Arancel del Régimen de Prestaciones para el año 2021, en Modalidad de Libre Elección y Modalidad Atención Institucional, sometiéndolo a su consideración, pues la propuesta debe ser efectuada por el Fondo Nacional de Salud para aprobación del Ministerio de Salud y del Ministerio de Hacienda. Conforme lo anterior, mediante Oficio Ordinario Nº 615, de 17 de febrero de 2021, el Ministerio de Salud envió una propuesta de Arancel del Régimen de Prestaciones Modalidad Libre Elección para el año 2021, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 del D.F.L. Nº1. Dicha propuesta fue remitida a la Dirección de Presupuestos para su estudio, de acuerdo a las facultades concedidas a dicha Dirección en el D.F.L. Nº106 de 1960, del Ministerio de Hacienda, que “Fija disposiciones por las que se regirá la Dirección de Presupuestos”, con el objeto de determinar el posible impacto presupuestario de las medidas contenidas en ésta. Dicha propuesta se materializa en la Resolución Exenta Nº220, que describe el reajuste aplicado a los grupos, subgrupos y/o prestaciones del arancel, presentándose además modificaciones correspondientes al año 2021.

En suma, considera demostrado que la actuación del Ministerio de Hacienda en esta materia se enmarcó en las atribuciones establecidas en el D.F.L. Nº1 y en la Ley Nº21.289, de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2021, tanto en lo formal como en lo sustantivo, de manera tal que el reproche de ilegalidad resulta desacreditado.

Argumenta que los recurrentes no demostraron la supuesta existencia de una diferencia o trato discriminatorio en relación a los otros grupos, ni cómo se habrían visto impedidos de ejercer sus derechos en forma igualitaria ante los órganos de carácter jurisdiccional, por lo que existiría una contradicción entre las sentencias que citan en su libelo en el punto VII literal A), en contraposición a lo que dispone la Resolución Recurrida -como se expuso en forma precedente- pues otros grupos también fueron objeto de reagrupaciones y unificaciones.

Respecto de las garantías invocadas, argumenta que de la mera lectura de la Resolución Exenta Nº220, específicamente del Anexo I, se desprende que no existió un trato arbitrario a su respecto en contraposición a los otros grupos y que por tanto los perjuicios económicos alegados, como se aprecia en el “I.5 “Reestructuración Grupo 07, subgrupo 02 Medicina Transfusional” del citado Anexo, no son tales. Como se puede colegir, en el caso de autos, los recurrentes parecen omitir deliberadamente que la Resolución Exenta Nº220, de 17 de febrero de 2021 del Ministerio de Salud, establece parámetros objetivos y fundamentos que se aplican de forma irrestricta a todos los grupos tanto de la Modalidad Libre Elección y Modalidad Atención Institucional, tal como se consigna en los considerandos Nºs. 1 al 5 de dicha Resolución.

Atendido a lo anterior, destaca el hecho que el libelo de autos no logra dar cuenta, ni acreditar en modo alguno, la supuesta arbitrariedad que manifiestan los recurrentes, ya que como antes señaló, en él se detallan extensamente los fundamentos tenidos a la vista por el Ministerio de Hacienda para la modificación de la Resolución Exenta Nº220, los que fueron efectuados en conformidad a lo señalado en el D.F.L. Nº1 y en la Ley Nº21.289, de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2021, y que se aplicaron a todos los grupos en base a criterios objetivos, considerando además las nuevas prestaciones de salud requeridas dado la crisis sanitaria provocada por el brote de COVID-19.

5°) Que, evacuando informe, por la recurrida Ministerio de Salud, comparece don nombre reservado, abogado, quien solicita el rechazo del recurso. En cuanto a sus fundamentos, explica que el Arancel de Prestaciones del Fondo Nacional de Salud y en particular sobre la Resolución N°220 de 2021 del Ministerio de Salud y Hacienda, que dicho arancel es un conjunto de valorizaciones de las prestaciones de salud que se encuentran ordenadas y codificadas a través de una resolución conjunta del Ministerio de Salud y Hacienda.

Como acto administrativo, su consagración se encuentra en el artículo 4 del DFL N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, como aquellas normas generales que dicta la autoridad sanitaria sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deben ceñirse los organismos y entidades del sistema, y que vienen a determinar el marco general para las actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas. Su función principal es servir de base para la determinación de los valores de referencia en la Modalidad de Libre Elección, respecto de la cual los profesionales y prestadores realizan atención a los afiliados sometidos a las normas legales, técnicas y financieras que regulan el seguro de salud público de nuestro país, y que de conformidad al artículo 143 inciso sexto del DFL N°1 de 2005, del Ministerio de Salud, obliga a los profesionales, establecimientos y entidades a aceptar como máxima retribución por sus servicios, los valores del arancel correspondiente al respectivo grupo.

Luego, el artículo 159 del mismo cuerpo legal establece que dichas prestaciones serán retribuidas de acuerdo con el arancel a que se refiere el precepto, cuyos valores serán financiados parcialmente por el afiliado, cuando corresponda en la forma que determine Fonasa, servicio que además realiza la tuición y fiscalización de la modalidad de libre atención. En ese sentido, el Arancel va a determinar el valor de una prestación, la cobertura de Fonasa (expresada en las siglas “FAM”) y el copago que realizará el afiliado respectivo, según el nivel que tenga el prestador. Agrega que el artículo 50 del referido cuerpo normativo, en su letra b) establece como función del Fondo Nacional de Salud, la tarea de financiar de acuerdo a las prioridades de salud definidas por el Ministerio de Salud como ente rector, dichas prioridades y el régimen de prestaciones son definidas de tal manera que los aportes, pagos directos, convenios y otros mecanismos sean establecidos mediante resolución de la autoridad, por lo que las prestaciones deberán ser entregadas en esas condiciones, cualquiera sea el establecimiento o prestador que otorgue las atenciones de salud. Luego, el Fondo Nacional de Salud tiene una importante tarea en cuanto a que el financiamiento que entrega debe cumplir requisitos e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud, por lo que lo relevante es garantizar la calidad, acceso y oportunidad de la salud hacia los beneficiarios.

Considera importante señalar que, si bien el arancel ha sido estructurado en una forma en que se puede identificar y categorizar las prestaciones en relación a las áreas o especialidades, a este respecto existe discrecionalidad administrativa en la definición que puede entregar la autoridad, como es el caso de la que ha desarrollado para la Kinesiología en el Grupo 06 bajo la denominación “Kinesiología y Terapia Ocupacional”, por lo cual la autoridad podrá modificar dicho arancel y su ordenación en consideración a elementos técnicos, en la medida de que con ello se mejore el acceso, cobertura o protección financiera de los afiliados de Fonasa.

En cuanto al Arancel de Prestaciones definido en la Resolución N°220 de 2021, y que impugna la acción de protección, señala primeramente que el Grupo Arancelario 06 denominado “Kinesiología y Terapia Ocupacional”, cuenta con 2 subgrupos, 0601 donde se encuentran las prestaciones de kinesiología, las que no han tenido grandes cambios en los últimos 30 años, sólo algunas modificaciones mínimas en mejoras ortográficas. El año 2020 se integra el subgrupo 0602 correspondiente a prestaciones de Terapia Ocupacional, incorporando 3 prestaciones de esta disciplina.

Al momento de su definición, se sostuvo reuniones entre las autoridades sanitarias y representantes del Colegio de Kinesiólogos, para estudiar la propuesta de reestructuración considerando sólo Kinesiología, que posee 30 prestaciones de salud que corresponden a procedimientos diagnósticos y terapéuticos. Durante los periodos de vigencia de Alerta Sanitaria decretada por el Ministerio de Salud por el COVID-19, las prestaciones de kinesiología han sido autorizadas para desarrollarse en forma remota manteniendo registro de estas prestaciones en los mismos términos que una atención presencial, a través de tecnologías de la información y telecomunicaciones entre un paciente y un kinesiólogo(a) que se encuentran en lugares geográficos distintos y que pueden interactuar entre sí en tiempo real (sincrónica).

Los códigos autorizados para atenciones remotas a partir de la primera consulta son 5, 0601001(Evaluación kinesiológica: muscular, articular, postural, neurológica y funcional (máximo 2 por tratamiento)), 0601029(Atención kinesiológica integral), 0601028(Entrenamiento cardiorrespiratorio funcional), 0601024(*Reeducación motriz (ejercicios terapéuticos para recuperación muscular, capacidad de trabajo, coordinación) y 0601026(*Técnicas de relajación (entrenamiento autógeno Schultz). Luego, en un trabajo por modernizar y mejorar el acceso, calidad y oportunidad en la atención de los afiliados, la propuesta de reestructurar las prestaciones kinesiológicas (Grupo 0601) se fundamenta en la revisión y mejora continua de los aranceles. Agrega que esta propuesta se enmarca en neutralidad presupuestaria, dado porque se agrupan las actuales prestaciones, llevándolas a sólo 4 nuevas y de carácter integral. Para llegar a la propuesta actual, se debe considerar que se han trabajado propuestas anteriores con MINSAL y el Colegio de Kinesiólogos(as), la propuesta final.

Las prestaciones finales, como lo indican las glosas de éstas, tienen carácter integral e implican que responden al tratamiento solicitado en la indicación médica y que deben ser destinadas al tratamiento de patologías agudas o crónicas, con carácter curativo o de rehabilitación. Para lo anterior, las nuevas prestaciones fueron propuestas a partir de las definiciones del catálogo entre Fonasa, Minsal y el Colegio de Kinesiólogos, mediante reuniones de trabajo, considerando también prestaciones en el ámbito de la telemedicina.

Señala que se tuvieron a la vista las demandas realizadas por cada prestación codificada durante el año 2020 y las estimaciones 2021 a través de DWH (Data Warehouse), estimando para el presente año una actividad de prestaciones kinesiológicas de RUT reservado. Para la demanda de la prestación “Evaluación Kinesiológica Integral”, que correspondía a la actividad de la suma de las 2 prestaciones de evaluación vigentes anteriormente (0601001 y 0601003). Para el cálculo de la prestación “Atención Kinesiológica Integral UPC”, se consideró la actividad de la prestación vigente, dado que esta prestación se mantiene (0601031). Para el cálculo de la demanda de las prestaciones; “Atención Kinesiológica Integral Ambulatoria o Domiciliaria” y “Atención Kinesiológica Integral en Pacientes hospitalizados”, se consideró la actividad de las 26 prestaciones restantes más la prestación integral (0601029), las cuales se separan o identifican si fueron prestaciones dadas como hospitalizadas o ambulatorias. Expresa que las prestaciones se entregaban mediante sesiones, la cual contiene 3 prestaciones, y la definición ya no consideró sesiones, sino prestaciones integrales e individuales. La actividad de las 26 prestaciones que se entregan en sesión se divide por 3, dada porque las 2 prestaciones propuestas ahora son integrales agrupando las anteriores prestaciones.

Dice que todo lo anterior fue considerado en función del objetivo sanitario que persigue la autoridad en esta materia, que es la integración de las técnicas en una sola prestación, y al mismo tiempo facilita el entendimiento para los usuarios en cuanto a las prestaciones a recibir, cuidando en todo caso que el impacto para los prestadores sea mínimo, al haber realizado la tarificación de cada prestación de acuerdo con el volumen de la operación proyectada y los valores asignados a las prestaciones por dichos conceptos. Las propias consideraciones desarrolladas en la Resolución N°220 de 2021 del Ministerio de Salud y Hacienda, expresa la necesidad de incorporar nuevas tecnologías sanitarias a los aranceles de prestaciones de salud y reconocer el desarrollo tecnológico en el sistema de salud, modernizando los aranceles sea modificando, eliminando e incorporando prestaciones, así como reajustando los valores producto del alza del costo de conformidad al inflactor autorizado por el Ministerio de Hacienda.

En cuanto al fondo, alega la improcedencia de la acción de protección, por no concurrir una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria por parte del Ministerio de Salud, ya que esa Secretaría de Estado, de conformidad al artículo 4 Nº2, tiene por función dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas” así como la establecida en el N°17 de dicho artículo, como referencia general en el sentido de que son todas aquellas que le confieren las leyes y reglamentos, donde se encuentra implícitamente la definición del Arancel de Prestaciones establecido en los artículos 159 y 161 del D.F.L. Nº1 de 2005, del Ministerio de Salud.

Argumenta que para ello resultan fundamentales los aspectos y antecedentes desarrollados por el Fondo Nacional de Salud, como organismo que junto con dar financiamiento al sistema de salud público, administrar el seguro de salud, tiene por misión principal establecer las coberturas para las acciones de salud directa hacia las personas, en lo cual la Modalidad de Libre Atención representa un importante instrumento de cobertura, acceso, calidad y oportunidad en la entrega de prestaciones. Particularmente, a través de la Resolución N°220 de 2021 del Ministerio de Salud y Hacienda, se vino a dar reconocimiento a las nuevas tecnologías sanitarias con sus respectivos aranceles de prestaciones para reconocer el desarrollo tecnológico, que ante el último periodo que se ha vivido como sociedad, ha ido cambiando las modalidades de acceso y requieren un ajuste a la realidad, entendiendo que dicha modernización y mejora también implica modificaciones, eliminaciones e incorporación de elementos o prestaciones que dejan atrás otra forma de organizarlas, y para lo cual la autoridad sanitaria posee atribuciones suficientes y ha motivado tanto en hechos como en sus normativas tales decisiones adoptadas. En ese sentido, la labor de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas, y en este caso que requieren acceso a prestaciones Kinesiológicas han sido determinadas como prestaciones integrales, por lo que incluyen todas las terapias y procedimientos de kinesiterapia que deba realizar el profesional a un paciente en una sesión, ya no es sesión la unidad, sino prestación. Toda prestación ahora se debe registrar en la Historia clínica o ficha del paciente, los procedimientos o terapias que se efectúan, detallando cada uno de éstos, los que debieran ser no menos de 3 terapias. Las prestaciones efectuadas en atención cerrada (hospital o clínica), difiere de la norma de una prestación diaria, la prestación en pacientes hospitalizados considera que es un paciente más complejo, por lo que pudiera requerir en servicios de baja complejidad de 2 prestaciones diarias y en unidades de paciente crítico hasta 3 diarias, se requerirá la respectiva orden médica, la que no deberá incluir nuevas evaluaciones. Se excluyen del límite financiero, las personas que se encuentran en el registro nacional de discapacidad.

Luego, en cuanto a la legalidad del gasto presupuestario y que ratifica la legalidad de la decisión adoptada, en los antecedentes aportados por el Fondo Nacional de Salud, la Secretaría de Estado informante tuvo a la vista con fecha 20 de enero de 2021 el Ordinario N°990, en que se señaló que la propuesta de modificación del arancel cumplía con el factor inflactor aprobado por el Ministerio de Hacienda.

En cuanto a la arbitrariedad denunciada, cree necesario descartar de plano esta situación, ante todos los antecedentes técnicos que han permitido adoptar esta decisión de manera justificada, y entendiendo que la motivación administrativa expresada en el acto impugnado se condice con las modificaciones sustantivas introducidas en la Resolución N°220 de 2021, en la cual, entre otras prestaciones, las de categoría kinesiológica han sido modificadas. Como dijo, en los numerales 1 a 5 de la Resolución N°220 se han expresado los motivos y consideraciones tenidas a la vista para la decisión de modificar el Arancel de Prestaciones, y ya señaló que la nueva organización y reajustes de las prestaciones kinesiológicas obedecen a diversos aspectos que buscan dicha modernización, siendo solo necesario volver a mencionar que los profesionales kinesiológicos pueden incorporar nuevas técnicas para los tratamientos, incluyendo nuevas tecnologías sanitarias, bajo una atención de carácter integral en que se les reconoce su debida autonomía y flexibilidad para definir el mejor tratamiento para cada paciente, y luego, las referencias que entrega el nuevo arancel hacen más simple y comprensible para los beneficiarios, las diversas prestaciones por las que deben realizar el respectivo aporte en la modalidad de libre atención, para lo cual se utilizaron los datos obtenidos y proyectados por los sistemas del Fondo Nacional de Salud, expresado como promedio de uso y gasto de un periodo, por lo que los nuevos valores de prestación poseen neutralidad presupuestaria, no expandiendo el gasto fiscal ni generando ahorro para este fin perseguido.

Señala que desde el punto de vista de la Igualdad ante la ley, estas modificaciones no han realizado ningún tipo de discriminación para los prestadores en convenio para la atención mediante modalidad de libre elección, la que resulta igualmente aplicable para todos los profesionales de salud de conformidad a las normas técnicas y administrativas que el Fondo Nacional de Salud realiza aportes para su cobertura y financiamiento.

Añade que el derecho de propiedad tampoco se ha visto vulnerado, desde el momento mismo que como se señaló en la decisión adoptada, ha existido neutralidad presupuestaria, por lo que la modificación de las prestaciones y los aranceles no han significado ni aumento ni disminución del presupuesto entregado por el Ministerio de Hacienda a este ítem de gasto fiscal, y que luego, las proyecciones sobre la determinación del gasto y el precio de las prestaciones ha sido estudiado en el proceso de determinación, con los datos y variables aportadas por los sistemas informáticos del Fondo Nacional de Salud.

6°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

7º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

8°) Que, en el presente caso, como se ha dicho, se han entablado dos acciones de protección, que se acumularon. En primer lugar, por don SEBASTIÁN ANDRÉS ARAYA BONILLA, abogado, actuando en nombre y a favor de las once personas anteriormente singularizadas y en segundo término, por doña nombre reservado, kinesióloga, actuando en su calidad de presidenta del Directorio de Colegio de Kinesiólogos de Chile Asociación Gremial, respecto del acto que consideran ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°220, publicada en el Diario Oficial el día 27 de marzo de 2021, resolución dictada con el objeto de reajustar el valor de las prestaciones que figuraban en el arancel vigente de las prestaciones de salud e incorporar una serie de modificaciones respecto del arancel previo, con lo cual se vulnerarían las garantías que la Constitución Política de la República les asegura en su artículo 19 números 2, 22 y 24.

Ambos recursos no pueden prosperar y deben ser desestimados, por la más básica de las razones: no se ha demostrado que la aludida resolución sea el fruto de una actuación ilegal o arbitraria.

Efectivamente, en cuanto al aspecto de la legalidad, ella fue dictada por las entidades recurridas, en el marco de las atribuciones y deberes que les impone el DFL N°1 de Salud, del año 2005, cuyo artículo 143 dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 143.- Los profesionales y establecimientos o las entidades asistenciales de salud que decidan otorgar prestaciones de salud a los beneficiarios del Régimen, en la modalidad de "libre elección", deberán suscribir un convenio con el Fondo Nacional de Salud e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos efectos llevará el Fondo.

“Dicha modalidad se aplicará respecto de prestaciones tales como consultas médicas, exámenes, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas y obstétricas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos y demás que determine el Ministerio de Salud, formen parte o no de un conjunto de prestaciones asociadas a un diagnóstico.

“Estas prestaciones serán retribuidas de acuerdo con el arancel a que se refiere el artículo 159, cuyos valores serán financiados parcialmente por el afiliado, cuando corresponda, en la forma que determine el Fondo Nacional de Salud. La bonificación que efectúe el referido Fondo no excederá el 60% del valor que se fije en dicho arancel, salvo para las siguientes prestaciones:…”

Los incisos sexto y séptimo del mismo precepto disponen:

“Los profesionales, establecimientos y entidades asistenciales inscritos quedan obligados, por la sola inscripción, a aceptar, como máxima retribución por sus servicios, los valores del arancel correspondiente al respectivo grupo, salvo que, para determinadas prestaciones, el Ministerio de Salud, mediante decreto supremo, autorice, respecto de ellas, una retribución mayor a la del arancel.

“La modalidad de "libre elección" descrita en este artículo quedará bajo la tuición y fiscalización del Fondo Nacional de Salud.”

Luego, el artículo 159 del mismo DFL N°1 de 2005 del Ministerio de Salud estatuye lo que sigue:

“Artículo 159.- Los afiliados, con las excepciones que establece esta ley, deberán contribuir al financiamiento del valor de las prestaciones y atenciones que ellos y los respectivos beneficiarios soliciten y que reciban del Régimen, mediante pago directo, en la proporción y forma que más adelante se indican. El valor de las prestaciones será el que fije el arancel aprobado por los Ministerios de Salud y de Hacienda a proposición del Fondo Nacional de Salud.”

He aquí el marco normativo que regula la dictación del arancel de que se reclama, que prevé la intervención de todas las entidades recurridas, por lo que éstas, al dictarlo, no han hecho más que cumplir con un mandato legal, lo que conduce a estimar, tal como se indicó en forma previa, que no hay ilegalidad en ello, sino más bien un estricto apego a la ley.

Hay que destacar el hecho de que la modificación arancelaria se enmarca en las políticas que, en materia de salud, llevan a cabo las autoridades del mismo ramo, previamente señaladas, además del Ministerio de Hacienda, sin que se entienda porqué esta política podría ser modificada por los Tribunales de Justicia y por una vía tan improcedente como el recurso de protección.

9°) Que, en cuanto a la arbitrariedad que se ha denunciado, en cuya definición no es necesario ahondar, ella tampoco se aprecia, desde que la Resolución recurrida fue dictada, como se dijo, por las autoridades competentes, siendo debidamente fundada, de donde deviene entonces la ausencia de este segundo elemento que puede concurrir, para el acogimiento de un recurso como el autos.

10°) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que el recurso de protección tiene por finalidad amparar las garantías constitucionales protegidas, cuando sean vulneradas por alguna actuación u omisión ilegal y/o arbitraria de alguna persona o autoridad. Esto significa que debe existir un derecho previo, cierto e indiscutido al cual se debe brindar la protección que se estime pertinente, ya que el recurso en cuestión no tiene por objeto la generación de derechos.

En tal sentido, hay que afirmar que los recurrentes no han demostrado tener un derecho cierto e indiscutido que proteger, pues el que invocan se encuentra precisamente en discusión y es por ello que han acudido, equivocadamente, a la presente sede. De la misma normativa que se transcribió se desprende la circunstancia que el arancel es esencialmente modificable, y ello es lo que ocurrió en el presente caso, lo que se hizo por las autoridades recurrida, y con participación del propio Colegio de Kinesiólogos.

Lo anterior, pues las autoridades recurridas tienen no solo la potestad, sino el deber u obligación de establecer el respectivo arancel, lo que incluye, ciertamente, su modificación cuando lo estimen pertinente, sin que por ello se les pueda atribuir una actuación ilegal o arbitraria. Por ende, siendo los aranceles de los profesionales de la salud eminentemente transitorios y modificables, no puede sino afirmarse que no otorga un derecho indiscutido a los mismos, en particular, a quienes han recurrido.

11°) Que, por otra parte, debe recordarse que el recurso de protección ha sido instituido para brindar una protección rápida a quien sufra la privación de alguno de sus derechos protegidos constitucionalmente, enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Ha sido estimado como una acción cautelar de urgencia o emergencia, que se resuelve sin más pruebas que las que adjuntan las partes, pues no constituye ni un juicio ni una investigación.

Nada de lo expresado se produce en el presente caso, pues la finalidad de los recursos de autos no es proteger algún derecho injusta o ilegalmente alterado, sino discutir los nuevos valores fijados por la Resolución recurrida, que lleva el número 220 y en la que participaron las tres autoridades recurridas, por expresa disposición legal, además, como se dijo, con participación del respectivo Colegio de la orden.

Debe hacerse notar, en este punto, que ambos recursos datan del mes de abril del año 2021, esto es, ha transcurrido casi un año desde la interposición de los mismos, lo que significa que no se trata de ninguna cuestión de urgencia o emergencia, sino todo lo contrario, un asunto que requiere que se ventile en otra sede jurisdiccional.

Por ende, no puede sino concluirse que se ha hecho un uso indebido de la acción de protección en el presente caso, pues si se quiere discutir la materia señalada, el mecanismo idóneo para ello es la acción ordinaria, de lato conocimiento, en donde las partes tengan la oportunidad de plantear sus posiciones jurídicas, desarrollar sus argumentos, rendir las probanzas de que dispongan y, en fin, deducir los recursos que les parezcan pertinentes.

12°) Que, en razón de todo lo anterior, los recursos de autos no pueden prosperar, debiendo en cambio ser desestimados, consideración ésta que torna innecesario el examen de las garantías constitucionales que se dicen transgredidas.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechazan las acciones de protección entabladas por don SEBASTIÁN ANDRÉS ARAYA BONILLA, abogado, actuando en nombre y a favor de las once personas anteriormente singularizadas, y por doña nombre reservado, kinesióloga, actuando en su calidad de presidenta del Directorio del Colegio de Kinesiólogos de Chile Asociación Gremial, en contra del Ministerio de Salud, del Ministerio de Hacienda y del Fondo Nacional de Salud.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°5200-2021, acumulado Rol N°5395-2021.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el abogado integrante señor Von Bennewitz, por ausencia.