Protección contra Ministro de Economía

Santiago, veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

1°.- Que don Tomás Howard Ross, abogado, en representación de Empresa de Desarrollo Pesquero de Chile S.A., en adelante (EMDEPES), representada por don nombre reservado recurre de protección en contra del Ministro de Economía, Fomento y Turismo, don nombre reservado, por el acto que estima ilegal o arbitrario, consistente en la dictación de las Resoluciones Exentas N°s 117 y 131, ambas de 5 de julio de 2017, publicadas en el Diario Oficial el 12 de julio de 2017 y 26 de julio de 2017, respectivamente. Y además en contra de la Res. Ex. 130 de 14 de junio de 2018, que acumuló las reposiciones administrativas deducidas en contra de dichas resoluciones y las acogió parcialmente.

Indica que mediante tales resoluciones se rectificó la cuantificación del impuesto específico que debía pagar su representada en los años 2015 y 2016, y se determinó erróneamente el impuesto específico del año 2017.

Por la resolución exenta 117 se rectificó el artículo 1° de la Resolución Exenta N° 119 de 22 de julio de 2015, que había cuantificado el impuesto específico a pagar por la recurrente el año 2015, en $660.515.269.-, determinándolo ahora en $959.889.603.-, originando una diferencia de $299.374.334.-; en su artículo 2° se rectificó el artículo 1° de la Resolución Exenta N° 116 de 30 de junio de 2016, que había cuantificado el impuesto específico a pagar por la actora, año 2016, en $676.230.070.-, determinándolo ahora en $1.000.974.458.-, originando una diferencia de $324.744.388.-; resoluciones contra las cuales se interpuso reposición administrativa con fecha 19 de julio de 2017.

Mediante resolución exenta 131, en su artículo 1°, se cuantificó el impuesto específico a pagar por la actora el año 2017, en $1.341.409.500.-, siendo procedente pagar por dicho impuesto la cifra de $711.030.389.-; resolución contra la cual la empresa dedujo reposición administrativa el 31 de julio de 2017.

A través de la resolución exenta 130, de 14 de junio de 2018, notificada mediante carta certificada de 21 de junio de 2018, de manera que tal notificación se perfeccionó el 26 de junio de este año, se acumularon los recursos de reposición deducidos, los que fueron acogidos parcialmente, ya que sólo se excluyeron para el cálculo del impuesto del período tributario 2015, las operaciones con partes relacionadas, manteniendo la base de cálculo para los años tributarios 2016 y 2017.

Refiere que la recurrente es titular de licencia clase A sobre la merluza de tres aletas, con coeficiente de participación de 0,9988654 de la fracción industrial de la cuota global anual de captura de dicha especie, por el plazo de 20 años a contar del 10 de agosto de 2013, de carácter renovable.

En virtud de ello, es sujeto pasivo del impuesto específico establecido en el artículo 43 ter de la Ley 18.892, pagadero en julio de cada año, estableciendo dicha norma la forma de determinar dicho impuesto, siendo esta un polinomio compuesto de varios términos algebraicos, unidos por signos matemáticos. Tal carga tributaria debe ser determinada por el Ministerio de Economía.

Indica que en contra de las dos primeras Res. Ex. que se impugnan por ser arbitrarias, se interpuso el recurso de reposición administrativa, de acuerdo al artículo 59 de la ley 19.880, respecto de estos recursos destaca los siguientes fundamentos:

a) La determinación del precio en que se habrían transado las licencias es irrisorio para la realidad del mercado nacional e internacional, lo que es patente porque el valor de la merluza de tres aletas es notoriamente inferior al de la merluza del sur, no obstante lo cual, al tenor de la tabla el valor de aquélla superaría al de ésta, conclusión evidentemente falsa. Lo anterior se verificó por cuanto se tomó en consideración la venta en la quiebra de Pesca Chile S.A. a Deris S.A., materializada el 27 de octubre de 2014, donde se asignó al valor de las licencias una suma estrambótica, por lo que debe prescindirse de dicho valor que califica de extravagante.

b) Como se realizó esta mala determinación en el año 2015, ella tuvo incidencia en los años 2016 y 2017.

c) No se deben considerar las operaciones con las partes relacionadas.

El recurrido mediante la Res. Ex. 130 de 14 de junio de 2018, notificada el 21 de junio de 2018, acogió parcialmente los recursos administrativos, sin embargo, los rechazó en cuanto, para confirmar el alza de los montos del impuesto especial del artículo 43 ter de la Ley 18.892, mantuvo los valores unitarios asignados en la escritura pública otorgada el 27 de octubre de 2014 entre Pesca Chile S.A. y DERIS S.A, haciéndolos incidir directamente en el período tributario 2015, e indirectamente en los períodos tributarios 2016 y 2017; y, resolvió en contradicción con su fundamento, puesto que, si bien razonó en el sentido que correspondía acoger las reposiciones administrativas en el sentido de excluir del cálculo de los montos de los impuestos referidos, las operaciones con partes relacionadas, solamente las excluyó respecto del período 2014, pero no respecto de los períodos 2015 y 2016.

Indica que esta resolución también es ilegal puesto que una correcta interpretación del artículo 43 ter de la Ley 18.802, para calcular el monto del impuesto especial que contempla, obliga a prescindir de los valores estrambóticos o extravagantes, que contiene la escritura pública señalada en el párrafo anterior.

Lo anterior se explica por cuanto los verdaderos elementos del consentimiento efectuado entre Pesca Chile S.A. y Deris S.A. no se hallan en la escritura pública que asigna valores unitarios, sino en el precedente “Memorandum of Understanding” que demuestra que lo verdaderamente pactado fue una compraventa de unidad económica o de negocio.

Estima también arbitraria la actuación del Ministro recurrido, porque hace una aplicación puramente mecánica del texto de una norma, no tiene como motivo una razonable interpretación, infringiendo el principio de motivación de los actos administrativos, requisito esencial de éstos, consagrado en la Ley Nº 19.880, especialmente en sus artículos 8º, 11º, 16º y 41º.

En cuanto a la vulneración de derechos, sostiene que se han conculcado los siguientes:

--La igualdad ante la ley ya que en su calidad de sujeto pasivo de una aplicación ilegal del art. 43 ter de la Ley 18.892, se le ha discriminado arbitrariamente, causándosele privación del legítimo ejercicio de la garantía asegurada por el art. 19 N° 2 de la Carta Fundamental.

--Prohibición de discriminación arbitraria en el orden económico, puesto que lo someten a una carga financiera, a un gravamen económico que las demás empresas de la industria no sufren, lo que vulnera su derecho previsto en el art 19 N°22 de la Constitución Política.

--Derecho a la propiedad: Desde que se determina un impuesto especial, transformando al Estado en acreedor, y por ende, en titular del derecho de prenda general sobre todos los bienes corporales e incorporales del contribuyente.

--Derecho a desarrollar actividades económicas en forma lícita, prevista en el artículo 19 N° 23 de nuestra Carta Fundamental, porque la que desarrolla no es contraria a la moral, ni al orden público, ni a la seguridad nacional, y su parte respeta las normas legales que la regulan; no obstante lo cual el encarecimiento artificial de sus costos tributarios, le ha causado una merma en la competitiva industria de la pesca, que en definitiva la excluirá del mercado.

Pide se declare la ilegalidad y/o arbitrariedad de los actos cuestionados, y para restablecer el imperio del derecho, se decrete que las reposiciones de su parte quedan íntegramente acogidas en los términos de todas sus peticiones concretas; en subsidio, que se acojan las reposiciones en cuanto a los capítulos reclamados en este recurso de protección, de manera que el Ministro recurrido deberá proceder a nuevas cuantificaciones del impuesto específico del artículo 43 ter de la Ley 18.892, para los períodos tributarios 2015, 2016 y 2017, sujetándose ahora estrictamente a derecho, prescindiendo de operaciones de valores objetivamente estrambóticos o extravagantes, y de operaciones con partes relacionadas respecto de todos esos períodos tributarios; en subsidio que se adopten las medidas de protección que se estimen adecuadas para restablecer el imperio del Derecho.

2°.- Que al informar el recurrido solicitó el rechazo del recurso.

En primer término invocó la improcedencia de la presente acción, ya que ésta por un naturaleza de cautelar tiene por finalidad proteger a las personas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías que el legislador protege por esta vía. En la especie, la discusión se centra en materias relacionadas con la interpretación de preceptos legales, los que son del todo improcedentes resolver por esta vía.

En segundo lugar alega la extemporaneidad de este recurso. En efecto, en la especie se recurre en contra de las siguientes resoluciones exentas: la N° 117, de 5 de julio de 2017, publicada en el Diario Oficial de 12 de julio de 2017; la N° 131, de 21 de julio de 2017, publicada en dicho diario el 26 de julio de 2017; y la N° 130, de 14 de junio de 2018, publicada en el Diario Oficial de 30 de junio de 2018.

De lo anterior se desprende que la acción cautelar ha sido interpuesta con fuera del plazo fatal de 30 días contemplado en el Auto Acordado sobre la materia, al menos respecto de las dos primeras resoluciones, puesto que fue deducido el 19 de julio de 2018.

Al contrario de lo que indica el actor, en mérito del artículo 54 de la Ley 19.880, la interposición de recursos administrativos en contra de tales actos de autoridad, no suspende ni interrumpe el plazo para deducir la acción de protección, pues tal norma dice relación con el ejercicio de medios ordinarios de impugnación, excluyendo la presente acción cautelar, la cual puede ser impetrada sin ninguna cortapisa que la limite, en atención a que persigue restablecer la juridicidad quebrantada y asegurar de inmediato la protección del afectado en un procedimiento breve y sumario.

Finalmente en cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad denunciada el presente recurso de protección no puede prosperar ya que las alegaciones realizadas por la recurrente exigen una interpretación contra texto expreso de la ley, lo que configura una materia de lato conocimiento que incide en el fondo del asunto y no es un caso de un derecho indubitado.

En efecto, el actor cuestiona la interpretación literal del art 43 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, norma que dispone que el PL es “el promedio ponderado por toneladas de los valores de adjudicación de subasta de licencias clase B y de los precios anualizados de las enajenaciones, arriendos o cualquier acto entre partes no relacionadas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 100 de la ley N° 18.045, de nombre reservado, que implique la cesión de derechos de las licencias clase A y B, de acuerdo al Registro a que hace referencia el artículo 30, ocurridas durante el año anterior al del cálculo de la patente”.

El mencionado artículo no consagra una facultad como lo entiende el recurrente, producto de la interpretación que él hace de la norma, sino que establece una regla precisa y clara sobre el cálculo y aplicación del impuesto específico que fue fijado por la Ley 20.657. Además, aplicar el criterio sostenido por el actor, implicaría que la autoridad se apartase del principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 del nuestra Carta Magna, que impone a los órganos de la administración deben actuar de acuerdo a dicho principio.

Por otro lado, el citado artículo 43 ter sólo contempla la posibilidad de prescindir del precio indicado, no para bajar el impuesto el referido impuesto, sino para el caso de las enajenaciones de derechos sociales, acciones y otro título representativo de utilidades de la sociedad o persona jurídica titular de la licencia, permitiendo al Servicio de Impuestos Internos tasar el precio asignado a las licencias de acuerdo al artículo 64 del Código Tributario, hipótesis que en la especie no se presenta.

En un segundo capítulo del recurso, el recurrente indica que la resolución N° 130 de 14 de junio de 2018, decidió en contradicción con su fundamento en tanto sólo excluyó las operaciones entre partes relacionadas respecto del período 2014. Sin embargo, mediante la resolución N° 165, de 27 de julio de 2018, se rectificó la anterior, y se informó el valor del impuesto específico que los titulares de licencias transables de pesca clase A deben pagar, correspondiente al año 2018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 ter de la Ley General de Pesca.

Tampoco los actos administrativos impugnados pueden ser calificados como arbitrarios, ya que ellos se encuentran debidamente motivados y fundados.

Por lo anterior, no se advierte que tales actuaciones de la autoridad restrinjan de alguna manera las garantías fundamentales que señala el actor, ya que el actuar del ente recurrido se sujetó, en todo momento, a la ley.

3°.- Que según consta del tenor del recurso de protección le corresponde al Ministerio de Economía determinar el impuesto específico establecido en el artículo 43 ter de la Ley 18.892, debiendo dictar la resolución pertinente con su cuantificación en el mes de julio de cada año.

En tal labor exegética debe ceñirse a los parámetros que rigen la operación de cálculo de tal gravamen, que están contenidos en la citada norma, por lo que, según el recurrente “debe, primero, INTERPRETAR la regla legal, para descubrir el significado del enunciado normativo, y, segundo, sólo después de ejecutado el proceso hermenéutico, APLICARLA al caso concreto”.

El acto impugnado, es considerado arbitrario “porque, a estas alturas de la evolución una aplicación puramente mecánica del texto de una norma, sin intelección interpretativa previa, configura un actuar caprichoso, que no está movido por la razón expresada mediante el lenguaje debe ser objeto, antes de su aplicación, de una razonable interpretación que tenga en cuenta las singularidades fácticas de cada caso, de modo que diga relación con éstas, para aplicarle el significado verdadero del enunciado normativo.”. En cuanto a la ilegalidad atribuida, la hace consistir en que “la aplicación del precepto legal que, como se ha demostrado ya latamente, (artículo 43 ter de la Ley 18.892), es contraria al genuino sentido y alcance que habría debido ser dilucidado por medio de una correcta interpretación administrativa de la regla legal, cuanto porque implica desatender las reglas también legales contenidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil.”. Es decir la infracción de legal radica en las normas que establecen las reglas de interpretación de la ley.

4°.- Que como se advierte del tenor de los fundamentos legales que sirven de sustento a las pretensiones de cada una de las partes, la cuestión a resolver dice relación con la interpretación y aplicación de una disposición legal referida a la forma de cuantificar el impuesto específico contenido en el artículo 43 ter de la Ley 18.892, que de aplicarse una u otra interpretación, provoca un resultado distinto, situación que debe ser materia de un proceso declarativo de lato conocimiento, mas no de un procedimiento de naturaleza cautelar, que por su naturaleza persigue la protección inmediata o restablecimiento de un derecho fundamental preexistente e indubitado del cual el afectado ha sido privado, perturbado o amenazado por un acto u omisión ilegal o arbitrario.

Ergo, la presente acción de protección no puede prosperar.

Por estas consideraciones, de acuerdo además con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, con costas, el deducido por el abogado don Tomás Howard Ross, en representación de Empresa de Desarrollo Pesquero de Chile S.A., representada por don nombre reservado en contra del señor Ministro de Economía, Fomento y Turismo, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder al recurrente.

Regístrese y archívese sino se apelare.

Redacción del Ministro Sr. Carreño.

N° 51.562-2018.-