ASOCIACIÓN DE CANALISTAS SOCIEDAD DEL CANAL DE MAIPO con SOCIEDAD CONCESIONARIA NUEVO PUDAHUEL S.A.

Santiago, tres de diciembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que con fecha 10 de junio del año en curso, comparece Francisco Echeverría Ellsworth, abogado, en representación de la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo, Organización de Usuarios de Aguas, quien interpone acción constitucional de protección en contra de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., representada por su Gerente General don nombre reservado, por la ejecución de actos ilegales que generan privación, perturbación y amenaza de las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 números 1º, 8º y 24 de la Carta Fundamental.

Expone que la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo - “SCM”, la “Asociación” o la “recurrente” - es una organización de usuarios de agua que presenta como principal función la de captar, conducir y distribuir de manera eficiente y segura, las aguas del río Maipo a sus asociados, según sus derechos de aprovechamiento; crear valor de forma sostenida y sustentable a través del desarrollo de actividades y servicios conexos centrados en las aguas y fomentar la seguridad y el desarrollo de sus trabajadores y el cuidado del medio ambiente. Dentro de la red de canales sujeta a la administración de SCM se encuentra el canal La Punta, cuyo trazado en la comuna de Pudahuel corre, en parte, por el deslinde sur del Aeropuerto Internacional nombre reservado de Santiago. La existencia y trazado del canal La Punta, se encuentra graficado en Catastro Público levantado por la Dirección General de Aguas en el año 1987, Plano Nº 20.

Indica que de acuerdo al artículo 241 Nº 2 del Código de Aguas, al Directorio de SCM le corresponde velar por la no alteración y amenaza, mediante obras no autorizadas en conformidad a la ley, de los acueductos por medio de los cuales los miembros de la Asociación ejercen sus correspondientes derechos reales de aprovechamiento de aguas.

Explica que su representada participó activamente con el mandatario de la Concesionaria en el proceso de revisión técnica del proyecto, en el cual avanzaron hasta el día 26 de marzo de 2019, fecha en la cual SCM, mediante carta SCM Nº 114, hizo las últimas observaciones técnicas que no han sido solucionadas. Incluso de buena fe y buscando no atrasar las obras de ampliación del Aeropuerto, SCM no se opuso a que la Concesionaria, a su entero riesgo, dada la inexistencia de autorizaciones definitivas, iniciase la construcción de las obras del by-pass, quedando la conexión definitiva al canal sujeta tanto a la aprobación técnica definitiva del proyecto, a la obtención de las autorizaciones correspondientes y a la constitución de la servidumbre de acueducto correspondiente al nuevo trazado del canal La Punta. Ninguna de dichas condiciones se ha cumplido a la fecha, no obstante, lo cual, la Concesionaria, ilegal y arbitrariamente, ha procedido a conectar definitivamente el by-pass al canal La Punta, “borrando” aquella parte de su trazado original que el by-pass estaba llamado a reemplazar.

Precisa que el motivo del recurso de protección dice relación con que la Concesionaria ha realizado, a su arbitrio y contra lo dispuesto en la ley, obras de intervención de cauce artificial y modificación del trazado del canal La Punta, obra hidráulica mayor, sin ser éstas previamente autorizadas definitivamente por SCM, ni por la Dirección General de Aguas, ni tampoco por la autoridad ambiental, conculcando con ello gravemente el derecho a la vida y a la integridad física de las personas, el derecho de propiedad de sus asociados y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en atención a que los actos realizados: (i) afectan la propiedad de los miembros de la SCM sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, sobre el emplazamiento histórico y centenario del canal La Punta y sobre las obras del mencionado acueducto; (ii) no se encuentran evaluados técnicamente por la Dirección General de Aguas, encargada por ley de revisar que las obras hidráulicas se ejecuten en términos que no impliquen amenaza para la vida, integridad y seguridad de las personas y sus bienes; y (iii) no se encuentran evaluados ambientalmente por la autoridad en conformidad a lo dispuesto en la letra a), del artículo 10, de la Ley Nº 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, ni cuentan con los permisos ambientales sectoriales correspondientes.

Afirma que la vulneración de las garantías fundamentales se ve agravada porque el acueducto intervenido es una pieza esencial de la red de canales de riego y drenaje que atraviesa la comuna de Pudahuel, constituyéndose en el principal sistema de recolección y evacuación de aguas lluvia desde los terrenos agrícolas durante la temporada invernal.

Añade que el actuar ilegal y arbitrario de la Concesionaria no solamente se ha traducido en la ejecución de las obras mencionadas sin las autorizaciones legales pertinentes, sino que además la Concesionaria, aprovechando el período de corta de la red de canales que su representada realiza anualmente para su mantención – que durante el año 2020 inició el 23 de mayo y terminó el 31 del mismo mes – procedió a rellenar, sin autorización de ninguna especie, el trazado original del canal La Punta con el objeto de aprovechar la superficie resultante para continuar con la construcción del Centro de Importaciones que forma parte del nuevo Terminal de Carga del Aeropuerto. Dado que la Concesionaria estaba en conocimiento del período de corta, deduce que la decisión de rellenar el trazado del canal La Punta, justo en dicho período de tiempo, fue deliberada, hecha de mala fe y temerariamente, buscando obtener una ventaja sin cumplir con sus obligaciones legales y compromisos adquiridos con su representada.

Afirma que las fotografías en que consta el hecho descrito, fueron captadas con fecha 26 de mayo del año en curso, momento en el cual se constató en terreno la acción ilegal recurrida.

Arguye que esta acción constitucional de protección se presenta dentro del plazo señalado en el Auto Acordado respectivo, esto es, 11 de los 30 días corridos desde que su representada tomó conocimiento de las obras de modificación ilegal del trazado del canal La Punta, que se ejecutaban por la Concesionaria, sin aviso y sin las autorizaciones legales correspondientes.

Sostiene que, por sus dimensiones, el canal que ha intervenido y modificado la Concesionaria corresponde a una obra hidráulica mayor, conforme a la definición establecida en la letra b) del artículo 294 del Código de Aguas, debido a que es capaz de conducir un caudal de hasta 5 metros cúbicos por segundo, por tanto, se trata de una obra de grandes dimensiones de aquellas que no solamente deben obtener el competente permiso de la Dirección General de Aguas acorde con el procedimiento indicado en los artículos 130 y siguientes del Código del ramo, sino que adicionalmente deben ser sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por expreso mandato de la letra a), del artículo 10, de la Ley Nº 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Menciona como otra conducta ilegal de la Concesionaria, no haber gestionado exitosamente la constitución de una servidumbre de acueducto sobre el nuevo trazado del by-pass, en perjuicio de SCM y sus regantes, aun cuando ello fue previamente informado a la Concesionaria según consta en carta enviada el 22 de febrero de 2019. La Concesionaria, habiendo tomado conocimiento de dicha situación y habiendo realizado gestiones en torno a la constitución de la servidumbre, decidió unilateral, ilegal y arbitrariamente, prescindir del cumplimiento de dicho requisito y conectar el by-pass al trazado del canal La Punta durante el período de corta de la red de canales, dejando el trazado de la nueva obra en una posición jurídica desmedrada en relación a la que existía antes de la intervención.

En cuanto al derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, amparado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, sostiene que la conducta en que ha incurrido la recurrida, resulta ilegal, en la medida que, no obstante no contar con el permiso de construcción correspondiente por parte de la Dirección General de Aguas, se ha considerado habilitada para ejecutar una modificación de una obra hidráulica mayor como es el canal La Punta. Esta modificación e intervención se ha realizado dejando de lado toda consideración hidráulica respecto a los derechos de los regantes y la seguridad de terceros, los cuales ahora se ven expuestos a la amenaza que las obras asociadas al cambio de trazado del canal La Punta, puedan no ser aptas técnicamente o ser superadas en períodos de máximo porteo del acueducto afectando la seguridad y la vida de las personas.

Respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que garantiza el artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República, señala que considerando que la modificación y cambio de trazado del canal La Punta, objeto del presente recurso de protección, constituye en sí mismo la ejecución de un proyecto o actividad del artículo 10, letra a), de la Ley Nº 19.300, por constituir las obras de conducción intervenidas y construidas por la Concesionaria, en el contexto de la ampliación del Aeropuerto, un acueducto de aquellos establecidos en la letra b) del artículo 294 del Código de Aguas, la ilegalidad del acto recurrido y la vulneración de la garantía establecida en el artículo 19 Nº 8, de la Carta Fundamental, constituye un hecho indubitable en el sentido que dicha intervención de cauce significa, la ejecución de una actividad al margen del SEIA.

Luego afirma que no constituye objeto de discusión en esta instancia si el proyecto a cargo de la Concesionaria denominado “Nuevo Edificio Terminal de Pasajeros, Ampliación y nombre reservado” calificado ambientalmente favorable mediante Resolución Exenta Nº 002/2014, de 3 de enero de 2014, por parte de la Comisión de Evaluación Región Metropolitana de Santiago, debió ser objeto de un Estudio de nombre reservado o si los permisos ambientales sectoriales otorgados en el marco de su evaluación se ajustaron a derecho, materias que posiblemente harían aplicable en autos la jurisdicción de los Tribunales Ambientales.

Añade que, en virtud de lo dispuesto el artículo 10, letra a), de la Ley Nº19.300, la construcción de canales que conduzcan más de 2 metros cúbicos por segundo, deben ingresar derechamente al SEIA como actividad sujeta a evaluación ambiental, la ejecución de dichas obras lleva asociado un Permiso Ambiental Sectorial de aquellos contenidos en el artículo 155 del D.S. N°40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, el cual a la época de evaluación del proyecto de marras se contenía en el artículo 101 del D.S. Nº 95 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, referente al antiguo Reglamento del SEIA.

Sostiene que, en virtud de la normativa señalada, le correspondía a la Concesionaria presentar durante la correspondiente evaluación de su proyecto, los siguientes antecedentes: a) Descripción de la obra. b) Estudios generales de topografía, geología, hidrología, hidrogeología, hidráulica fluvial, hidrodinámica y balance de aguas. c) Análisis del comportamiento de la calidad de las aguas en la situación sin proyecto y con proyecto. d) Medidas que eviten la contaminación o alteración de la calidad de las aguas en las fases del proyecto. e) Planes de seguimiento y contingencias, incluyendo planes de control y monitoreo ambiental aguas arriba y aguas abajo de la obra. f) Planes de prevención. g) Planes de acción.

La Organización de Usuarios de Aguas que representa, considera que la obra hidráulica construida por la Concesionaria en el contexto de la ampliación del Aeropuerto, debió ser evaluada ambientalmente de manera previa a su construcción, para los efectos de validar ante el Servicio de Evaluación Ambiental que aquellas no vulneran derechos fundamentales, más aún, en el entendido que no fue considerada expresamente en la Declaración de nombre reservado “Nuevo Edificio 22 Terminal de Pasajeros – Ampliación y nombre reservado”.

En lo atingente al derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, indica que los actos ilegales de cambio de trazado del canal La Punta – y consiguiente eliminación del trazado original del mismo - constituyen una afectación de dicha garantía puesto que, al alterarse el régimen de libre escurrimiento de las aguas, se ha conculcado la esfera de la propiedad sobre aquellos derechos reales, toda vez que, por medio del accionar por vías de hecho de la recurrida, se ha entorpecido el ejercicio de éstos. La conducta de la recurrida amenaza la propiedad de los miembros de la SCM, más aún en el entendido que se trata de un canal que conduce aguas en forma permanente (salvo cortas de mantención programadas u ordenadas por la justicia), sin tener certeza de la seguridad hidráulica y ambiental de la obra construida, atendida la inexistencia de validación técnica por parte de los Órganos de la Administración del Estado competentes.

Señala que las acciones ejecutadas por la recurrida derivan en un daño actual y futuro en el desarrollo de las actividades económicas que realizan los regantes del canal La Punta, los cuales dependen del ejercicio pleno de sus correspondientes derechos de aprovechamiento de aguas, para los efectos de alcanzar el riego adecuado de alrededor de 1.600 hectáreas, desarrolladas por más de 700 regantes dedicados al cultivo de frutales y hortalizas. Debido a ello, previamente a la ejecución de las obras se encontraba en pleno trámite la constitución de la servidumbre de acueducto y tránsito asociada al nuevo trazado del canal por parte de la Concesionaria, gestión en la cual se encontraban participando, además de esta última, la Dirección General de Aeronáutica Civil y el Inspector Fiscal del Ministerio de Obras Públicas encargado del proyecto de ampliación del Aeropuerto, todo en completo conocimiento de la recurrida, para los efectos de posibilitar legalmente las obras de intervención.

Afirma que los hechos descritos significan una grave afectación al derecho de dominio de los miembros de la SCM y a la vida de la población no solo por la ejecución de la obra hidráulica mayor sin autorización legal, sino también porque además expone a un grave riesgo la vida de las personas y los inmuebles de aquellos que se encuentran en el área de influencia de aquel tramo alternativo del acueducto, el cual, puede conducir un caudal mayor a 2 metros cúbicos por segundo, no tratándose, en consecuencia, de un “by-pass” meramente artesanal.

En definitiva, solicita acoger la acción cautelar con expresa condenación en costas y, ordenar se restablezca el imperio del derecho y se asegure la debida protección de los afectados, disponiendo que la recurrida restituya a su cauce original, el tramo del canal La Punta que resultó intervenido por su obra de “by-pass”.

Segundo: Que con fecha 26 de agosto de 2020, en representación de Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., comparece la abogada Javiera Escanilla Cortés, quien evacua el informe requerido, solicitando se rechace en todas sus partes el recurso de protección interpuesto, con expresa condenación en costas.

Como antecedentes de la concesión, expone que según consta del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 105 publicado en el Diario Oficial con fecha 21 de abril de 2015, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. es titular de la nueva concesión del Aeropuerto internacional nombre reservado, para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada “Aeropuerto Internacional nombre reservado de Santiago”, así como para la prestación y explotación de los servicios aeronáuticos y no aeronáuticos asociados a ella; y el uso y goce sobre los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar la obra entregada en concesión y las áreas de servicio que se convengan, todo conforme a las Bases de Licitación de la Concesión del Aeropuerto Internacional nombre reservado de Santiago, aprobadas por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas (“DGOP”) del Ministerio de Obras Públicas N° 33 de fecha 17 de febrero de 2014 (“Bases de Licitación” o “BALI”).

Refiere que entre los documentos que conforman las BALI se encuentra la Declaración de nombre reservado (DIA) denominada “Nuevo Edificio Terminal de Pasajeros - Ampliación y nombre reservado”, noviembre de 2012 y sus adendas; la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) N°002 (Exenta) de fecha 03 de enero de 2014 que califica ambientalmente el proyecto “Nuevo Edificio Terminal de Pasajeros – Ampliación y nombre reservado”; y la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) N°136 (Exenta) de fecha 23 de diciembre de 1997, que califica ambientalmente el proyecto “Ampliación del área de los terminales de pasajeros y de carga del Aeropuerto nombre reservado”.

Su parte presentó al MOP, a la Dirección de Aeropuertos (DAP) y a la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) el proyecto denominado “Plan Maestro de Carga Internacional Alternativo”, que contempla la ejecución total de los diseños y las obras de diseño y construcción necesarias para la realización de los estudios y diseños definitivos, construcción y habilitación del terminal de importación y sus alrededores, denominado “Centro de Importaciones” (CDI), lo cual realizarían tres empresas de forma conjunta: Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A.; Depocargo, Almacenes de Depósito Aduanero Limitada y Fast Air Almacenes De Carga S.A. (en adelante los “Operadores”), en contrapartida del otorgamiento de un derecho de explotación de dichos espacios para la prestación de servicios de carga de importación y en tránsito por un plazo de trece años y siete meses, lo cual se formalizó mediante el respectivo contrato de arrendamiento con cada uno de dichos Operadores.

Precisa que el Plan Maestro de Carga Internacional Alternativo fue aprobado mediante el oficio ORD. AMB. N° 1152/2017 de fecha 7 de noviembre de 2017 y la modificación del área de concesión fue aprobada mediante el Oficio ORD. AMB N°005/2018 de fecha 3 de enero de 2018. Entonces, la ubicación del CDI sería, y de hecho está, en el sector suroriente del Aeropuerto.

Continúa explicando que dada la aprobación del Plan Maestro de Carga Internacional Alternativo, con fecha 10 de abril de 2018, su parte suscribió el “Contrato Entrega de Terreno” con los Operadores del inmueble en el que se ejecutaría el proyecto, correspondiente a la realización a su entero cargo y costo, de todas las acciones necesarias y conducentes a la finalización: (i) de los estudios y diseños definitivos, construcción y habilitación del Centro de Importación que se individualiza en el Plan Maestro de Carga Internacional Alternativo, que considera un edificio dividido en tres módulos independientes entre sí que serán utilizados por cada uno de los Operadores, además, el tratamiento del oleoducto Sonacol lo cual será ejecutado por Sonacol (Sociedad Nacional de Oleoductos S.A.) a costo de los Operadores y el tratamiento del canal La Punta de la Sociedad del Canal de Maipo; y (ii) el arriendo de espacios a las tarifas y bajo las condiciones que se detallan en los respectivos contratos de arrendamiento. Con esa misma fecha se dio la autorización de inicio de obras, tanto de parte de la Concesionaria, como del Inspector Fiscal de MOP y el Servicio Agrícola Ganadero (SAG).

En tal contexto, alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso, argumentando que su representada anticipándose al hecho que la construcción del nuevo Edificio Terminal o T2 sería estorbada por las instalaciones de carga de importación que estaban ubicadas en la parte central del sector oriente del Aeropuerto, llegó a un acuerdo con los Operadores para la demolición de estas infraestructuras y su reubicación en el sector suroriente donde se construiría el Centro de Importaciones, y, asimismo, en el año 2017 comenzaron las reuniones con la recurrente, dado que el sector donde se emplazaría el CDI sería precisamente donde transcurre el Canal La Punta.

Indica que el 25 de mayo del año 2017 las partes se reunieron, cuestión que quedó formalizada a través de la carta que la Concesionaria le envió a la recurrente con fecha 28 de junio de 2017, Carta NP-SCM-LET-0020, en la que se entrega la actualización de la solución hidráulica del Canal La Punta en el sector suroriente del Aeropuerto, obra preliminar del proyecto del nuevo Centro de Importación, para su revisión y aprobación. Luego, con fecha 2 de noviembre de 2017, a través de Carta NPU-SCM-LET-0021, su parte recalca a la recurrente que ha solicitado un proyecto que contemple un “by-pass” del actual trazado. No obstante haber tomado contacto con la recurrente ya en el año 2017 para la construcción del by-pass, los Operadores, para dar correcto cumplimiento al “Contrato entrega de terreno”, también se contactaron con SCM durante el primer semestre del año 2018, para coordinar el diseño y características constructivas del by-pass.

El 28 de enero de 2018, los Operadores enviaron a la recurrente el proyecto del by-pass para su aprobación, el que fue aprobado por SCM el día 14 de febrero de 2019. Es más, la recurrente, para suscribir el correspondiente acuerdo para el desarrollo y ejecución del proyecto del by-pass en Canal La Punta, exigió a los Operadores: (1) la contratación de una inspección técnica aprobada por la misma e incluso la validación del profesional encargado en la empresa correspondiente; (2) garantizar que la contratista a la que se encargue la construcción del proyecto cuente con un seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; (3) que previo al inicio de las obras entregaran a la SCM una boleta de garantía bancaria por UF 5.000 a nombre de la misma para garantizar los perjuicios que se pudieran ocasionar a SCM producto de las obras a ejecutar; y (4) financiar un proyecto de automatización de compuertas del actual desarenador ubicado en el interior del Aeropuerto nombre reservado, por un valor no superior a UF 3.500, de acuerdo a un proyecto a ser desarrollado por la SCM, una vez terminados los trabajos de construcción del by-pass.

En su opinión, lo expuesto comprueba que los hechos que denuncia la recurrente se originan con anterioridad al día 26 de mayo del año en curso, fecha en que esta pretende comenzar a contar el plazo de 30 días para la presentación del recurso de autos.

Añade que, en el caso muy improbable que la Corte no considere que la recurrente tomó conocimiento de los hechos en los cuales funda su recurso desde el año 2017 o incluso en el 2018, lo cierto es que sabía del proyecto del by-pass en el año 2019 y así lo reconoce expresamente en su escrito.

A continuación, sostiene la inexistencia de los presupuestos legales para la procedencia del recurso, indicando que al no existir actos u omisiones arbitrarios e ilegales no puede ser conculcada ninguna de las garantías constitucionales referidas ya que: i. la recurrente estaba al tanto del proyecto del by-pass hace casi tres años y no desde el día 26 de mayo de 2020; ii. la recurrente no solo estaba al tanto del proyecto del bypass, sino que ella misma lo solicitó; iii. la recurrente no solo estaba al tanto del proyecto del bypass y lo solicitó, sino también exigió a los Operadores, entre otras obligaciones, la contratación de una inspección técnica aprobada por la misma e incluso la validación de un profesional y la entrega de una boleta de garantía por nada menos que UF 5.000.- previo al inicio de las obras, para garantizar los perjuicios que eventualmente se pudieren generar producto de tales obras; iv. la recurrente utiliza este recurso para obtener una servidumbre de acueducto, en circunstancias que SCM no dispone de una servidumbre legalmente constituida, pese a ser una organización de usuarios de agua; por tanto, la presente acción no tiene por objeto la protección de las garantías constitucionales invocadas, sino que lo utiliza como una herramienta para obtener la servidumbre de acueducto a costo de su parte.

Luego, reclama la falta de legitimación activa de la recurrente en lo que respecta al artículo 19 N° 1 y 8 de la Constitución Política de la República.

En lo referente al derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, sostiene que la recurrente solo se limitó a citar jurisprudencia y a señalar que: “Sobre lo anteriormente expuesto, nos encontramos en condiciones de señalar a S.S.I., que no tenemos conocimiento de ninguna revisión o autorización técnica que haya sido entregada a la Concesionaria o a sus contratistas, por parte de la Dirección General de Aguas como es debido, razón por la cual no existe información fehaciente en torno a si la obra impugnada se encuentra ejecutada en forma de no poner en peligro la seguridad de la población, lo que per se constituye una amenaza para la vida e integridad física de las personas ubicadas en el área intervenida, la cual se encuentra contigua al Aeropuerto.”, pero no determina en esencia lo que su parte supuestamente estaría vulnerando, no expresa dicho interés ni el derecho efectivamente comprometido.

Asimismo, la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo, al ser una persona jurídica, no puede ser sujeto o legitimado activo para recurrir de protección por el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Enfatiza que tampoco existe agravio al derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, por cuanto la recurrente no determina en esencia lo que su parte supuestamente estaría vulnerando, no expresa dicho interés ni el derecho efectivamente comprometido.

Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, para que se configure una vulneración a lo establecido en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política, debe acreditarse la existencia de una situación o un riesgo que ponga en peligro tales derechos (STC 577, c14); un riesgo cierto y real respecto a la vida de personas naturales y que afecte su cualidad de ser humano, como acreedor de un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y garantías destinadas a obtener que sean resguardados (STC N° 389-03, c17).

Agrega que no existe agravio al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Este derecho debe ser impetrado solo por personas naturales y no por personas jurídicas, como lo es la recurrente, y en efecto, “el profesor Eduardo Soto-Kloss ha sostenido que la acción de protección ampara, en el caso del derecho reconocido por su artículo 19 N°8 a la persona humana en cuanto la contaminación le afecte su integridad física o psíquica, ya que el N°8 citado es emanación del N°1 del mismo artículo, un aspecto específico de él; de allí que si no hay un agravio que signifique lesión o detrimento o alteración en esa integridad cabe acoger dicha acción por vulneración del 19 N°8 y por el artículo 20, ha de significarle al ser humano, es decir, a la persona, un menoscabo o agravio en su naturaleza humana, sea en su corporeidad, integridad física, sea en su constitutivo psicológico, (integridad psíquica)”.

La recurrente fundamenta la supuesta vulneración a la garantía protegida en el numeral 8 del artículo 19 de la C.P.R, señalando que la modificación y cambio de trazado del canal La Punta es un proyecto o actividad de la letra a) del artículo 10 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, por lo que debió necesariamente someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y, no obstante, no ocurrió.

Para establecer la pertinencia de ingreso de una modificación de proyecto o actividad al SEIA, es necesario, primero, determinar si las obras, acciones o medidas a ser incorporadas, suponen un cambio de consideración a dicho proyecto, conforme a lo señalado en el artículo 2 letra g) del Reglamento del SEIA. Considerando lo anterior y en relación a la modificación y cambio de trazado del Canal La Punta, es preciso ver lo que dispone el artículo 3 del Reglamento del SEIA: “Artículo 3.- Tipos de proyectos o actividades. Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas. (…)”

Con todo, si bien la modificación y cambio de trazado del Canal La Punta se enmarca dentro de las actividades o situaciones descritas en el literal a) del artículo 3 del Reglamento de SEIA, existe expresamente una excepción que el mismo artículo 294 del Código de Aguas manifiesta en su inciso final y que profundiza la Circular N°05 de la Dirección General de Aguas, de fecha 5 de octubre de 2016.

Luego postula la inexistencia de agravio al derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la C.P.R, toda vez que los argumentos de la recurrente para fundar la vulneración de esta garantía, resultan improcedentes, por cuanto, el by-pass que tan solo implica un 0,13% de la red de los 32 canales de la Región Metropolitana (un total de 308 km) de la recurrente, en nada ha afectado su derecho de aprovechamiento de aguas, ni el derecho de propiedad de los miembros de SCM, ni tampoco aquellas exigencias que permitan al dueño ejercer libremente alguno de los atributos del dominio.

En lo que atañe a la exigencia de la servidumbre, explica que la SCM solicitó a la Dirección General de Aeronáutica Civil, en reunión llevada a cabo el día 13 de marzo de 2019, el reconocimiento de la servidumbre de acueducto y además, un procedimiento de ingreso al lado aire para realizar las faenas de mantenimiento en desarenador. Posteriormente se siguieron realizando reuniones y con fecha 3 de enero de 2020, la Dirección General de Aeronáutica Civil indicó a la recurrente que dicha solicitud debía ser gestionada por el Ministerio de Bienes Nacionales, por lo que esta le remitiría un oficio suscrito por el propio Director de la Dirección General de Aeronáutica Civil, solicitando al Ministro de Bienes Nacionales el otorgamiento de una servidumbre a favor de la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo.

En tal contexto, la Dirección General de Aeronáutica Civil, con fecha 29 de enero de 2020, mediante oficio D.G.A.C. N 05/0/189/0702, le remite al Ministro de Bienes Nacionales la solicitud de la recurrente por la servidumbre de acueducto en el Aeropuerto, argumentando que esta carece de facultades para disponer de bienes del Estado, pidiéndole a su vez que emitiera un pronunciamiento en relación a: (1) reconocimiento de la servidumbre de acueducto que reclama la SCM; y (2) pertinencia de celebrar un contrato de servidumbre de acueducto y tránsito con la SCM. Con fecha 12 de agosto de 2020, su parte fue informada por personal de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que recibieron un pronunciamiento del Ministerio de Bienes Nacional, en el que recalcan que los terrenos están entregados a la administración de la Dirección General de Aeronáutica Civil, por lo que tratarían el asunto directamente con la recurrente.

Con fecha 13 de marzo de 2019, su parte remitió Carta NP-XL-CTO-CM-2019-565/NPU-MOPLET-4466, al Inspector Fiscal, entregando copias físicas y digitales del proyecto by-pass Canal La Punta, para su aprobación y revisión, y entrega a la Dirección General de Aguas. Indicando, asimismo, que el proyecto se encuentra visado y firmado por la SCM para su ejecución, pero que estaba sujeta a la constitución de la servidumbre de acueducto ya referida.

El día 2 de septiembre de 2019, la Inspección Fiscal autorizó la prosecución de la ejecución de la obra, señalado en Oficio ORD. IF-EX AMB N° 2426/2019.

Finalmente señala, que en este caso, los hechos denunciados como vulneratorios de garantías constitucionales, son en realidad materias: (i) o de un proceso de competencia de tribunales de justicia, que requieren de términos probatorios para acreditar la existencia de un derecho y/o las prestaciones mutuas que se producen entre las partes con ocasión de un, eventual, incumplimiento de acuerdo o de tratativas preliminares entre la recurrente y recurrida; (ii) o, de estimar la recurrente que las obras en cuestión requieren el otorgamiento de permisos sectoriales, es una materia que le corresponde conocer a los respectivos organismos públicos; (iii) o materias que le corresponde conocer el competente órgano administrativo sancionador, de estimarse infracciones a disposiciones ambientales; (iv) o, de estimar que con las mencionadas obras se pudieren ocasionar daños ambientales, la competencia radica en tribunal ambiental respectivo; apartándose, entonces, de lo que es en la esencia el recurso de protección el que no puede convertirse en un medio supletorio de esos otros mecanismos jurisdiccionales.

Tercero: Que en representación del tercero coadyuvante Depósito Aduanero de Carga Limitada (Depocargo), el abogado Alfredo Ossa de la Lastra, expone los antecedentes de la concesión y explica que dentro de las obras que los Operadores deben realizar para la construcción del Centro de Importación, se encuentran el tratamiento del Canal La Punta y el tratamiento del oleoducto de propiedad de la Sociedad Nacional de Oleoductos S.A. (“Sonacol”).

Las obras de tratamiento del Canal La Punta consideraban la construcción de un by-pass de dicho acueducto que modificara su trazado sin alterar ni modificar sus características esenciales. En el marco del desarrollo de tales obras, durante el primer semestre de 2018 los Operadores tomaron contacto con la SCM para coordinar el diseño y características constructivas del by-pass, cuya aprobación técnica fue efectuada por la SCM mediante correo de 14 de febrero de 2019 dirigido al señor nombre reservado, encargado a esa fecha de la coordinación del proyecto de construcción del Centro de Importaciones.

Conforme a lo acordado entre la SCM y los Operadores, el proyecto se compondría de las siguientes etapas: (1) una primera etapa de ingeniería y de validación de la misma; (2) una segunda etapa de construcción supervisada directamente por la SCM y por una inspección técnica de parte de SCM, pero contratada por los Operadores y aprobada por SCM; (3) una tercera etapa de puesta en marcha al término de la conexión operacional, en que se realizarían las pruebas de escurrimiento correspondientes; (4) una cuarta etapa de conexión operacional, que consiste en el empalme del by-pass construido que debía realizarse una vez terminada su construcción y (5) una última etapa relativa al retiro del tramo del Canal La Punta que quedaría fuera de operación producto del by-pass.

Para el desarrollo de tales trabajos, la SCM exigió a los Operadores: (1) la contratación de una inspección técnica aprobada por la misma e incluso la validación del profesional encargado en la empresa correspondiente y (2) que previo al inicio de las obras entregaran a la SCM una boleta de garantía bancaria por 5.000 UF para garantizar los perjuicios que se pudieran ocasionar a la misma producto de las obras a ejecutar.

Asevera que las obligaciones contraídas por los Operadores fueron cumplidas. Se contrató un asesor externo para el proyecto de confianza de la SCM, don nombre reservado, se contrató una inspección técnica para la supervisión de las obras del proyecto aprobada por la SCM y se entregó a la SCM boleta de garantía bancaria para asegurar la correcta ejecución de las obras. Las obras de construcción del nuevo acueducto – que reemplaza al anterior –, fueron efectuadas de acuerdo a los planos y demás antecedentes revisados y aprobados por la SCM, y ejecutadas con la anuencia de la misma Asociación, supervisadas por la Inspección Técnica propuesta y efectuadas las pruebas de escurrimiento de rigor en conjunto con la sociedad administradora del canal.

Solicita el rechazo del recurso de protección por ser extemporáneo, ya que el acto ilegal o arbitrario imputado es la intervención del Canal La Punta y la modificación del trazado del mismo, pero no puede desconocer la SCM que tuvo conocimiento cierto de la modificación del trazado del Canal La Punta con, a lo menos, 1 año de anticipación a la interposición de su recurso, pues participó activamente en el diseño y construcción del by-pass. En el correo electrónico de 15 de mayo de 2019, consta claramente que en dicha fecha la SCM “autorizó para iniciar las obras de conexión del futuro by-pass del Canal La Punta en el sector de ampliación del Aeropuerto AMB”.

En cuanto a la conexión operacional del by-pass y demolición del canal anterior, hecho que ocurrió el 28 de febrero de 2020, no puede desconocer la SCM que tuvo conocimiento o debió tener conocimiento de las mismas, a lo menos, cuando se hicieron las pruebas de escurrimiento, más aun considerando que conforme a lo acordado por dicha asociación con los Operadores la conexión operacional debía realizarse una vez terminada la construcción del bypass.

El correo electrónico de 1 de octubre de 2019, dirigido al asesor contratado por la SCM con copia a nombre reservado, Gerente de Operaciones de la SCM, da cuenta del inicio de las pruebas de estanqueidad del by-pass en octubre de 2019, por lo que no puede desconocer la SCM que tenía conocimiento cierto de la intervención del canal y de la conexión operacional del by-pass con el canal antiguo o, cuando menos, existía una amenaza cierta y concreta que los Operadores seguirían adelante con la conexión operacional del bypass construido en los términos acordados una vez terminadas las obras del mismo, más aún si recibió conforme la boleta de garantía bancaria que aseguraba, precisamente la ejecución de las obras de conexión del futuro by-pass.

Incluso, en el propio recurso, la recurrente reconoce expresa y categóricamente que tuvo conocimiento cierto de las obras de construcción del by pass y de la intervención del canal La Punta con mucha anterioridad a la fecha en que dice haberse enterado.

Añade que el recurso de protección debe ser desestimado también porque los actos ilegales y arbitrarios que lo fundamentan no son efectivos.

Explica que la SCM no sólo aprobó el cambio de trazado, sino que revisó y aprobó las características técnicas y de diseño del by-pass y participó activamente en su construcción.

Precisa, además, que la SCM carece de un título que establezca las condiciones en que deben escurrir las aguas por el Canal la Punta, cosa que no es de extrañar por cuanto de acuerdo al artículo 80 del Código de Aguas, las canchas de aterrizaje, dentro de ellas el aeropuerto, no están sujetas a servidumbres de acueducto. Entonces, al carecer la recurrente de un título en que conste el derecho de servidumbre que invoca, estamos en presencia de una situación de hecho a la que, a lo más, le serían aplicables las normas de las servidumbres de acueducto a que se refiere la letra c) del Título VII del Código de Aguas.

Cita lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Aguas, añadiendo que el legislador previene que cumpliéndose con el objetivo de la servidumbre de acueducto - permitir el libre escurrimiento de las aguas para conducir las mismas de un punto a otro - debe procurarse el menor impacto posible al predio sirviente. Por lo mismo, conforme al inciso 2º del artículo 89 del mismo Código, el dueño del predio sirviente puede hacer, a su costa, las modificaciones de trazado de la servidumbre para hacer menos oneroso el ejercicio de la servidumbre, con la única limitación de que no puede perjudicar el acueducto, que es precisamente lo que ha ocurrido en la especie.

En el mismo sentido de la norma del artículo 89 del Código de Aguas, el artículo 16 de la Ley de Concesiones, autoriza al concesionario a modificar las servidumbres existentes en el inmueble concesionado, cuando ello sea indispensable para la ejecución de la obra en concesión.

Destaca que, tanto el Código de Aguas como la Ley de Concesiones, autorizan expresamente el cambio del trazado de un acueducto, obra que además fue construida con la anuencia, revisión y supervisión de la SCM. En todo caso, el nuevo trazado del Canal La Punta substituye o reemplaza al anterior, razón por la cual la SCM no pierde el tiempo transcurrido de uso inmemorial. No ha quedado por tanto el trazado del by-pass en una posición jurídica desmedrada en relación a la que existía antes como señala la SCM en su recurso, sino que ha quedado en la misma posición jurídica en que se encontraba el canal antiguo.

Enfatiza que la SCM no tuvo reparo alguno a la construcción del by-pass, a sus antecedentes técnicos y a su nuevo trazado, sino que sólo persiguió mejorar el título que ampara el trazado del canal La Punta en el sector que atraviesa el inmueble fiscal en que se emplaza el Aeropuerto a instancias de la Concesionaria y de los Operadores, como da cuenta en particular la carta de 22 de febrero de 2019 a la Concesionaria solicitando se gestione la constitución de una servidumbre sobre el by-pass del canal La Punta.

Adicionalmente, no hay pérdida ni afectación del derecho de propiedad de los usuarios del Canal La Punta puesto que las aguas que tienen derecho a usar conforme a sus derechos de aprovechamiento de aguas, escurren normalmente por el by-pass construido y se conducen de un punto a otro.

Agrega que, si la SCM estima que hay diferencias entre el caudal de agua que ingresa al by-pass con el que sale del mismo, podrá reclamar por la vía judicial los perjuicios que ello le irrogue a sus asociados, no siendo un recurso de protección la vía idónea para hacerlo. Sin embargo, prueba contundente de que no existen diferencias en el caudal, fluye de los propios dichos de la SCM, toda vez que, según el recurso, sólo pudo constatar el día 26 de mayo del año en curso a propósito de sus tareas de corta y limpieza del canal, que el agua de sus usuarios escurría libremente y sin turbaciones por el by-pass construido meses antes y conectado operacionalmente a fines de febrero. Es decir, en pleno período de riego y en una de las sequías más prolongadas de que se tiene registro en Chile siguió llegando a los regantes el mismo caudal.

Por otra parte, sostiene la ausencia de legitimación activa de la recurrente e improcedencia del recurso respecto de la garantía amparada en el artículo 19 Nº8 de la Constitución Política, ello en atención a que la SCM no indica quién y de qué forma estaría afectado en su derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación. La doctrina y jurisprudencia nacional exigen como requisito básico para que sea admisible la acción de protección del medioambiente que ésta sea interpuesta únicamente por el sujeto específico afectado en el ejercicio de su derecho. Lo anterior fundado en que, según Bertelsen, la acción de protección del medioambiente “no es una acción popular que pueda deducirse en el sólo interés general de la colectividad, puesto que exige una lesión en un derecho especifico reconocido constitucionalmente”.

Enfatiza que el recurso no explica cómo podría verse afectado el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, fuera de señalar unas supuestas infracciones normativas respecto de la ejecución de las obras.

Continúa argumentando que no hay acto ilegal en haber construido el by-pass del canal La Punta sin someter el mismo al Sistema de Evaluación Ambiental “SEIA”, por cuanto el proyecto no debió ingresar al sistema. Explica que, en este caso, pese a que de acuerdo a la tipología del proyecto podría considerarse que debió ingresar al SEIA, conforme han sido entendidas por la DGA las excepciones en los artículos 171 y 294 aplicables a los servicios dependientes del MOP, ellas son extensivas a las empresas particulares que mediante concesiones del Ministerio de Obras Públicas, se hacen cargo de la ejecución, reparación o conservación de las obras.

Precisa que de acuerdo a lo establecido en la Circular Nº5, de 5 de octubre de 2016, del Director General de Aguas, se instruyó que en conformidad a lo dispuesto en el Código de Aguas no debe ser exigida la tramitación ni los requisitos establecidos en los artículos 171 y 294 de dicho código a los servicios dependientes del MOP, excepción que es aplicable también a empresas particulares que mediante concesiones del Ministerio de Obras Públicas se hacen cargo de la ejecución, reparación o conservación de las obras.

Como lo reconoce el propio recurso, el cambio de trazado consideró un tramo de sólo 389 metros sobre una longitud total del canal de 19,9 kilómetros, manteniendo intactas las condiciones y características del acueducto, que es permitir el escurrimiento de las aguas de manera que las mismas se trasladen de un punto a otro al interior del mismo inmueble. Siguiendo el mismo criterio empleado por el SEIA respecto de la consulta de pertinencia del tratamiento del oleoducto de Sonacol, el cambio de trazado del canal La Punta no sería de consideración.

De esta forma, el proyecto de construcción del by-pass del canal La Punta consistente en una modificación de trazado, no debió ingresar al sistema de evaluación ambiental por tratarse de un cambio que no es de consideración.

Afirma que no hay afectación del derecho a la vida y a la salud de la población. El fundamento que el recurso esgrime para considerar que la construcción del by-pass puede implicar una amenaza para la vida, integridad y seguridad de las personas y sus bienes, está dado porque dicha obra no habría sido evaluada técnicamente por la Dirección General de Aguas, pero no hay análisis respecto de cómo podría verse afectado el derecho a la vida o a la integridad y seguridad de las personas. No hay antecedente que dé cuenta de cómo las obras ejecutadas podrían poner en riesgo la seguridad de la población. El recurso debió al menos analizar las posibles afectaciones a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas a consecuencia de los supuestos actos arbitrarios e ilegales.

Señala, que, para el caso en que la SCM estime que se ven afectados los derechos de sus asociados o que las obras en cuestión requieren el otorgamiento de permisos especiales medioambientales o sectoriales, deberá recurrir a los tribunales de justicia haciendo valer las acciones que en cada caso corresponda, acciones que son de lato conocimiento, no siendo el recurso de protección la vía idónea para reclamar.

Uno de los principales reclamos del recurso se refiere a la supuesta afectación del derecho de propiedad de sus asociados respecto: (1) del derecho de propiedad sobre sus respectivos derechos de aprovechamiento de aguas ante una eventual disminución del caudal producto de las obras del by pass; (2) del derecho de propiedad sobre las obras de arte que constituían el canal antiguo; y (3) de la no regularización de la constitución de una servidumbre por la nueva ubicación de una parte del acueducto para compensar la pérdida del emplazamiento centenario del canal La Punta. Todas esas materias deben revisarse en juicios de lato conocimiento de competencia de tribunales de justicia, que requieren de términos probatorios para acreditar primero la existencia del derecho que se reclama, luego si existe afectación del mismo o perjuicio para la SCM o sus asociados o si se está en presencia de un incumplimiento del acuerdo o de las tratativas preliminares entre la SCM y los Operadores o la Concesionaria.

Al no contar la SCM con un título en que conste la extensión de su supuesta servidumbre, deberá estarse a las normas de las servidumbres de acueducto a que se refiere la letra c) del Título VII del Código de Aguas. Entonces, si la SCM entiende que por haber hecho uso del derecho que los artículos 89 del Código de Aguas y 16 de la Ley de Concesiones confieren al concesionario a modificar las servidumbres existentes en el inmueble concesionado (predio sirviente), se le ha causado un perjuicio, deberá así demandarlo en sede ordinaria, acreditando que producto de la obra en cuestión se ha generado una disminución en el caudal de las aguas que el acueducto conduce.

Algo similar ocurre respecto de la propiedad que reclama sobre las obras de arte construidas en el predio sirviente y que corresponden al trazado del canal antiguo. Esas obras no son de propiedad de la SCM, sino que acceden al propietario del suelo sujeto a la carga de que debe permitir el escurrimiento de las aguas a través de las mismas para el correcto ejercicio de la servidumbre. Y, finalmente, si estima que debe regularizarse una servidumbre respecto del nuevo trazado, misma que por lo demás está reconocida expresamente en los planos del proyecto aprobados por el Ministerio de Obras Públicas, deberá demandarlo a quien corresponda que, por expresa disposición de la ley, es el Fisco de Chile - Ministerio de Bienes Nacionales.

Los reclamos asociados a la falta de permisos y sanciones asociados es materia que corresponde conocer a los organismos públicos pertinentes (Servicio de Evaluación Ambiental y Dirección General de Aguas) y quedar entregadas al organismo público encargado de la fiscalización (Superintendencia de Medioambiente) o a la sanción del tribunal especial llamado por ley a conocer de los asuntos medioambientales (Tribunal Ambiental).

Pide rechazar el recurso de protección interpuesto por la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo en contra de Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., con expresa condena en costas.

Cuarto: Que, en representación de los terceros coadyuvantes Fast Air Almacenes de Carga S.A y Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A, el abogado Juan Sergio Palacios Urrutia, expuso que sus representadas cumplen funciones de “Almacenes de Aduana” en el Aeropuerto Internacional Comodoro nombre reservado. En el ejercicio de dicha función, que les ha sido delegada por el Estado de Chile, deben recibir y custodiar toda la carga transportada por vía aérea al país, para luego entregarla a su destinatario, una vez que se hayan efectuado los trámites aduaneros y pagado los impuestos correspondientes. Producto de lo anterior y a fin de cumplir con sus funciones, deben necesariamente tener sus instalaciones (Oficinas y Bodegas) dentro de la “Zona Primaria” del Aeropuerto.

El desarrollo del Plan Maestro del Aeropuerto nombre reservado de Santiago para los años 2015-2030, implicó la construcción de un nuevo edificio del Centro de Importaciones (“bodegas de carga”) que debía ser ubicado en el sector oriente de la explanada en que operaba el Servicio Agrícola y Ganadero (“SAG”); lo cual implicaba, entre otras modificaciones del sector, el desplazamiento del “Canal La Punta”, administrado por la SCM y que se ubica de oriente a poniente por el costado sur de la calle local de las instalaciones de SAG y del Servicio Nacional de Pesca (“SERNAPESCA”), que cruza el nudo vial de acceso al Aeropuerto y continúa trazado hacia el poniente por el costado sur de la calle Barros Ortiz de la comuna de Pudahuel.

Por lo expuesto, ya en el año 2018 comenzaron las primeras conversaciones con la recurrente, a fin de resolver la mejor forma de desplazar el referido canal y así poder desarrollar el proyecto en cuestión sin afectar el libre desplazamiento de las aguas que se conducen por el canal.

Después de evaluar diversas alternativas, junto con la recurrente se estimó que la mejor solución era la construcción de un “by-pass” del canal La Punta al sur del Nuevo Terminal de Importaciones, en el interior del límite del área de concesión. Esta solución implicaba que el agua siguiera siendo conducida por un canal con normas de construcción muy superiores a las que tenía el existente, implicando, sólo un “desvío” del canal.

Luego de múltiples intercambios y de solucionar algunos reparos de ingeniería hechos por la SCM, ésta dio su aprobación a la construcción del by-pass, contra el cual ahora recurre. Es así como la SCM mediante email de fecha 14 de febrero de 2019, firmado por su Gerente de Operaciones y dirigido a la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., señala que, “… SCM no tiene observaciones técnicas al proyecto presentado, excepto temas menores que se los llevó nombre reservado.” De esta manera y a diferencia de lo que señala la SCM, el proyecto en contra del cual recurre no sólo fue informado a ésta hace más de un año, sino que además, en todo su proceso fue consultado, seguido y aprobado por ella.

A solicitud de la propia SCM se designó como Inspector Técnico de la Obra (“ITO”) al Sr. nombre reservado, quien por medio de la sociedad “ITO ONNA SpA” hizo la Inspección Técnica de la Obra; designación que se realizó para que la SCM pudiera estar informada de los avances de la obra. Entre la empresa Optimiza - encargada del gerenciamiento del proyecto del by-pass –, el ITO propuesto por la SCM y ésta, hubo decenas de informes de avances del proyecto, sumado a algunos requerimientos técnicos y económicos hechos por la SCM.

Entre estas comunicaciones destacan: a) Email de fecha 14 de febrero de 2019, firmado por el Gerente de Operaciones de la SCM y dirigido a la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., b) Carta de fecha 2 de julio de 2019, por la cual “Optimiza” entrega al Gerente de Operaciones de la SCM los planos del Proyecto; c) Email de fecha 15 de mayo de 2019, dirigido por la SCM a la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., y d) La Boleta de Garantía de fecha 17 de mayo de 2019, exigida por la SCM y recibida por estos el 20 de mayo de dicho año.

Ya aprobado el proyecto por parte de la SCM y sin perjuicio de otros requerimientos comerciales planteados por esa Asociación, además de otras observaciones menores (según ellos mismos platearon), a mediados de febrero del año 2019, la SCM plateó un nuevo requerimiento, esto es, la constitución de una servidumbre a su favor. Entonces, y más allá de otros requerimientos técnicos y comerciales hechos por la SCM, su colaboración en el proyecto quedó supeditada y paralizada a la obtención de la referida servidumbre.

Hace presente que la obtención de la referida servidumbre escapa a las posibilidades de su parte y de la Concesionaria, ya que según aparece del proyecto de servidumbre acompañado por la recurrente, afecta bienes nacionales y la concesión que sobre ellos tiene la Dirección General de Aeronáutica Civil. Es decir, por un requerimiento ajeno a sus posibilidades y a las posibilidades de la Concesionaria, la SCM pretende detener todo el proyecto relativo a la ampliación del Aeropuerto. Incluso más, el artículo 80 del Código de Aguas prohíbe tal servidumbre, de tal manera que ese requerimiento no sólo escapa a las atribuciones de la Concesionaria sino que además es ilegal.

Sostiene que el recurso de protección es extemporáneo, porque desde que se comenzó a implementar la ampliación del Aeropuerto y en la medida que fue necesario intervenir el canal La Punta administrado por la SCM, esta fue consultada respecto de la intervención a fin de evaluar en conjunto la mejor forma de hacer el traslado del canal.

Reitera que la recurrente fue permanentemente informada del avance del proyecto y sus características, tanto por las comparecientes, por la empresa encargada del gerenciamiento del proyecto (“Optimiza”), como por el ITO propuesto por la propia SCM.

A continuación, arguye que la forma de solucionar las diferencias con la SCM, no es el recurso de protección, toda vez que lo que realmente motiva a la SCM a interponer este recurso, no es proteger las garantías constitucionales contenidas en los N° 1º, 8º y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sino que utilizar este recurso como un mecanismo para obtener a toda costa sus requerimientos comerciales y la referida servidumbre.

Respecto del derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, señala que lo que corresponde analizar en esta sede, es si el actuar de la Concesionaria atenta contra el “derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona” de la SCM y no si ese actuar cumplió o no con la normativa legal correspondiente, lo que debe ser analizado, ponderado y eventualmente sancionado mediante otro procedimiento y ante otro tribunal. El recurso de protección no busca velar por la regularidad legal de un determinado acto o conducta como lo pretende la recurrente, sino que lo relevante, es establecer si la construcción del “by-pass” se hizo de forma segura, pues esta es la circunstancia que podría atentar contra del derecho a la vida e integridad física y psíquica de las personas, pero la SCM no acompaña ningún antecedente que permita afirmar que se está afectado la vida e integridad física y psíquica de las personas, ni menos aún cómo esto se produciría.

Refiere que, sin perjuicio de lo señalado, no se da la infracción legal que imputa la recurrente, esto es, haber construido el “by-pass” del canal La Punta sin contar con la aprobación del Director General de Aguas, porque el inciso final del artículo 294 del Código de Aguas, dispone que quedan exceptuados de dicha aprobación los proyectos desarrollados por los servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas. Lo anterior, aparece refrendado por la Circular N° 5 de fecha 5 de octubre de 2016, del Director General de Aguas, en cuanto dispone en el punto 2.3: “Asimismo la excepción contemplada en el inciso 3 del artículo 171 e inciso final del artículo 294, ambos del Código de Aguas, también es aplicable a las empresas particulares que mediante concesión del Ministerio de Obras Públicas, se hacen cargo de la ejecución, reparación o conservación de las obras.”

Añade que el otro reproche que hace la actora y que sería materia del presente recurso en relación a la garantía consagrada en el N° 1 del Art. 19 de la Constitución Política de la República, se reduce a la siguiente afirmación respecto del “by-pass”: “Esta modificación e intervención se ha realizado dejando de lado toda consideración hidráulica respecto a los derechos de los regantes y la seguridad de terceros, los cuales ahora se ven expuestos a la amenaza que las obras asociadas al cambio de trazado del canal La Punta, puedan no ser aptas técnicamente o ser superadas en períodos de máximo porteo del acueducto afectando la seguridad y la vida de las personas.” Sin embargo, en todo el recurso, no hay otro hecho o conducta imputada por la recurrente que pueda constituir un riesgo para tal garantía.

De esta forma, para saber si la conexión del “by-pass” al canal La Punta constituye realmente el atentado que se reclama, habrá que analizar si efectivamente este se construyó “…dejando de lado toda consideración hidráulica…” y que tales obras “…puedan no ser aptas técnicamente o ser superadas en períodos de máximo porte del acueducto…”, y de ser así, si ello constituyó un atentado a la vida e integridad física de las personas. Pero, el recurso no da ningún antecedente, ni siquiera un indicio, para poder suponer que las obras “…puedan no ser aptas técnicamente o ser superadas en períodos de máximo porte del acueducto…”; ni menos de qué manera se habría afectado la vida de los recurrentes. Lo extraño de esta falta de argumentos técnicos por parte de la recurrente, está en el hecho que ella conoce a la perfección el proyecto y las obras ejecutadas, pues participó activamente en todo el proceso de planificación y construcción del “by-pass”, sin que jamás haya alertado sobre supuestos errores por vicios de construcción o falta de capacidad.

Además, la recurrente, previo al inicio de las obras, exigió la entrega de una Boleta de Garantía Bancaria por 5.000 UF a su nombre, “…destinada a garantizar los perjuicios que le pudieran ocasionar producto de las obras a ejecutar…”. Entonces, cabe preguntarse, si la obra no tomó las consideraciones hidráulicas correspondientes, o bien, sí se temía que ellas pudiesen no ser aptas técnicamente o ser superadas en períodos de máximo porte del acueducto, ¿por qué nunca se hizo efectiva esta garantía?.

En resumen, las obras de construcción del “by-pass” fueron efectuadas por la empresa Constructora Precon S.A., de acuerdo a los planos y antecedentes técnicos pertinentes, todos revisados y aprobados por la propia recurrente. Además, una vez concluidas las obras, fueron autorizadas por el Ministerio de Obras Públicas, según da cuenta el acta levantada al efecto.

Señala que hay un hecho de la naturaleza que desmiente de forma absoluta y categórica las aprehensiones de la recurrente, en cuanto a que las obras “…puedan no ser aptas técnicamente o ser superadas en períodos de máximo porte del acueducto…”. En el mes de junio del presente año, en un hecho que es público y notorio, la ciudad de Santiago, lugar donde se ejecutaron las obras materia del presente recurso, recibió 107 mm de lluvia, lo que casi duplica al promedio histórico, sin que hubiese problema alguno con el “by-pass”, en lo que dice relación con su capacidad y resistencia de las obras.

En la especie, es posible afirmar que las obras no constituyen ni están en condiciones de ser un peligro para la vida e integridad física y psíquica de las personas, en cuanto estas son más seguras que las anteriores. De hecho, el “by-pass”, no sólo tiene una mayor capacidad, sino que se construyó en hormigón armado y no con un simple revestimiento asfáltico, como lo es el canal en toda su demás extensión.

La propia recurrente ha reconocido que las obras en contra de las cuales recurre, están hechas en forma segura y cumpliendo todos los requisitos técnicos y de constructibilidad en la medida que con fecha 15 de mayo de 2019 señaló: “ustedes están autorizados para iniciar las obras de conexión del futuro bypass del canal La Punta en el sector de ampliación del Aeropuerto AMB,…”. Por tanto, aunque resulte obvio decirlo, si la SCM autorizó la conexión, lo era para que ésta cumpliera la función que le es propia, esto es, conducir las aguas del canal.

Además, considerando que el recurso de protección no es una “Acción Popular”, en cuanto la o las personas favorecidas por la acción deben estar precisamente identificadas, puesto que son los derechos y garantías relacionadas con ellas los que corresponde examinar en su afectación, en la especie no se acredita por la recurrente el interés directo en las garantías constitucionales que se reclaman afectadas. El único antecedente que se da respecto de los eventuales afectados, es una mención totalmente ambigua e indeterminada, cual es, que se trata de los “…regantes y la seguridad de terceros…”.

En lo atingente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la recurrente fundamenta la vulneración de esta garantía constitucional, en un único hecho, esto es, que no se habría sometido el “by-pass” del canal La Punta, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), según lo prescribe el artículo 10 de la Ley 19.300. Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 19.300 en relación con el artículo 2 letra g) del Reglamento de la Ley 19.300, se desprende que las alteraciones de acueductos deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuando experimenten cambios de consideración, entendiéndose que ello ocurre cuando deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, autorización de la cual, como ya explicó, este proyecto está exceptuado.

A mayor abundamiento, indica que la Ley N°19.300 establece en su artículo 8° inciso 2° que “Todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema (…)”. Así surgen los Permisos Ambientales Sectoriales (“PAS”) que son aquellos que tienen un objeto de protección ambiental.

El listado de los PAS se encuentra en los artículos 111 y siguientes del D.S. N° 40 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, esto es, el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“RSEIA”). Entre los “PAS” se encuentran aquellos aplicable a la obra que nos ocupa, esto es: -PAS 155: Permiso para la construcción de ciertas obras hidráulicas. -PAS 156: Permiso para efectuar modificaciones de cauce - PAS 157: Permiso para efectuar obras de regularización o defensa de cauces naturales.

En términos generales, los referidos PAS se remiten a las normas del Código de Aguas y a la eventual autorización por parte de la DGA cuando se quieran hacer obras hidráulicas, o modificaciones de cauce u obras de regularización o defensa de cauces naturales. Dependiendo la obra que nos ocupa – esto es, el Aeropuerto nombre reservado – del Ministerio de Obras Pública, y consultada la DGA respecto de la aplicación de los PAS referidos, dicho organismo expresamente señaló en la Circular N° 5 de fecha 05 de octubre de 2016, que los PAS, no eran aplicables.

Por tanto, si la recurrente no estaba de acuerdo con la interpretación de las normas transcritas o con lo resuelto por la Dirección General de Aguas, debió haber recurrido a la institucionalidad vigente, esto es, los Tribunales Ambientales y no haber recurrido de protección, que no es el medio idóneo para revisar estas materias.

Además, el criterio expuesto, esto es que el by-pass no debió haber sido ingreso al SEIA ha sido sostenido por la propio Servicio de Evaluación Ambiental de la Región Metropolitana, ante proyectos análogos. En febrero del año 2019, la Sociedad Nacional de Oleoductos S.A., consultó al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región Metropolitana, respecto de la pertinencia de ingreso al SEIA del proyecto "Cambia Parcial de Trazado Oleoducto M-AAMB, Sector Aeropuerto"; lo que importaba hacer también un by-pass para el oleoducto administrado por dicha sociedad - de características muy similares al hecho para el Canal La Punta - respondiendo el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región Metropolitana mediante Resolución Exenta N° 0286 de fecha 20 de mayo de 2019 que no era necesaria, en la medida que la obra en cuestión no constituía un cambio de consideración.

Agrega que de un análisis del presente recurso, no es posible apreciar ningún hecho, circunstancia, etc., que implique o pueda implicar una contaminación al medio ambiente que afecte el derecho a vivir por parte de la SCM en un medio ambiente libre de contaminación. Si efectivamente la construcción del “by-pass”, fuese un peligro o atentado al “derecho vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, que requiriese la protección rápida que otorga el presente recurso, la recurrente debió, al menos, señalar aspectos tan básicos, como, cuál es la contaminación que teme, cómo se produce, etc. Sin embargo, nada de eso señala, prueba fehaciente que tal atentado no existe.

Precisa que este es un derecho de contenido antropocéntrico, es decir, su amparo requiere como presupuesto que exista una afectación en el derecho de una persona natural, no estando legitimados para recurrir quienes no tienen el derecho, tales como las personas jurídicas, pues no podrían esgrimir un derecho subjetivo al medio ambiente.

Lo anterior se ve ratificado por un fallo de fecha 15 de diciembre de 1993 de la Corte de Apelaciones de Concepción, ratificado por la Corte Suprema, que dispuso, “…siendo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación propio de las personas naturales, porque emana de la naturaleza humana, el que deduce el recurso por sí o por medio de un tercero que lo hace en su nombre, además de afectado ha de ser persona natural”.

De esta forma, la recurrente carece de legitimación activa para presentar el presente recurso, puesto que no se trata de una persona natural, sino que de una persona jurídica que comparece a su propio nombre y no en representación de personas naturales, según se señala expresamente en su libelo.

Asimismo, el reclamo de la supuesta infracción de esta garantía constitucional debe ser rechazado, toda vez que hay una total indeterminación de los eventuales afectados por la conducta que se reclama. Al no ser el recurso de protección una “Acción Popular”, la o las personas favorecidas por la acción deben estar precisamente identificadas, puesto que son los derechos y garantías relacionadas con ellas los que corresponde examinar en su afectación, pero en este caso, no existe la más mínima mención siquiera de quién o quiénes podrían verse afectados a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, producto de la construcción del referido “by-pass”.

En cuanto al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, la recurrente señala que los titulares de los derechos de aprovechamiento de las aguas del canal La Punta, habrían visto afectado su derecho de propiedad producto de la construcción del by-pass. Al efecto señala que “…por medio del accionar por vías de hecho de la recurrida, se habría entorpecido el ejercicio de éstos...”. Sin embargo, nada señala sobre la forma en que tal entorpecimiento se produce, por ejemplo, que no es posible hacer un adecuado uso de las aguas, que se produce pérdida de parte de ellas, etc. La recurrente sólo se limita a hacer una afirmación genérica e indeterminada, por cuanto sabe perfectamente – ya que participó en el desarrollo y posterior construcción del “by-pass”- que éste no perjudica de forma alguna a los titulares de los derechos de aprovechamiento de las aguas del canal La Punta, puesto que no se altera su régimen de escurrimiento, ya que la misma cantidad de agua que ingresa al “by-pass” es la que sale.

Refiere que la recurrente no aclara ni justifica cuál es el título de la servidumbre que en la actualidad aprovecha su acueducto y sólo señala que se trata de “un acueducto existente desde tiempos inmemoriales”, el cual – cabe recordar - está constituido sobre terrenos de propiedad del Fisco, según consta de inscripción que rola a fojas 5185 número 6773 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del año 1972.

Asumiendo que efectivamente la recurrente goza de una servidumbre de “acueducto existente desde tiempos inmemoriales”, sobre terrenos de propiedad del Fisco, se debe recordar lo dispuesto en el artículo 830 del Código Civil, en cuanto el Fisco, propietario del Aeropuerto y del terreno en donde se emplazaba el canal La Punta, se vio en la necesidad de mover éste para hacer viable la obra de su ampliación, sin que las variaciones hayan afectado en nada a los regantes, toda vez que el agua sigue corriendo de la misma manera que lo hacía antes del by-pass, sin que se afecte de manera alguno las facultades de disposición, uso y goce que los asociados a la SCM tiene sobre sus aguas.

Por su parte, el artículo 16 de la Ley de Concesiones, autoriza al concesionario a modificar las servidumbres existentes en el inmueble concesionado cuando ello sea indispensable para la ejecución de la obra en concesión, lo que precisamente ha ocurrido en el caso de la construcción del “by-pass” del canal La Punta.

Concluye solicitando el rechazo del recurso.

Quinto: Que en lo principal del escrito folio 18, presentado el 6 de octubre de 2020, la recurrente sostuvo que la recurrida informó fuera de la ampliación del plazo de cinco días que se le había concedido por esta Corte en resolución de 27 de agosto de 2020, solicitando se le impusiera alguna de las siguientes sanciones: a) amonestación privada; b) censura por escrito; y/o c) multa a beneficio fiscal de 5 UTM.

Respecto de la fecha del informe de la recurrida, consta en el sistema de tramitación digital, que dicha parte, mediante presentación de folio 11, con fecha 7 de agosto de 2020, solicitó ampliación del plazo para informar, petición a la que el Tribunal accedió por resolución de fecha 27 de agosto pasado, en los siguientes términos ”Al folio 11: A lo principal, como se pide, se concede ampliación de plazo a SOCIEDAD CONCESIONARIA NUEVO PUDAHUEL S.A., sólo por el término de cinco días, bajo el mismo apercibimiento decretado en autos”.

Asimismo, se verifica que, el 26 de agosto de 2020, con los folios 12, 13 y 14 se incorpora el informe de Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., proveyéndose el 26 de octubre pasado, teniendo por evacuado el informe de la recurrida.

Luego, en la misma resolución de 26 de octubre del año en curso, la sala tramitadora, proveyendo lo principal del escrito folio 18, esto es, la petición de la recurrente para sancionar a la recurrida, dispuso “estese al mérito de lo resuelto”, decisión que no fue impugnada.

De lo expuesto aparece, que, durante la tramitación del presente recurso, se tuvo por evacuado el informe de la recurrida dentro de los plazos que le fueron otorgados por esta Corte, sin que haya existido mérito para imponerle alguna de las sanciones pretendidas por la recurrente.

Sexto: Que mediante presentaciones de 6 y 31 de octubre de 2020 (folios 18 y 21 respectivamente), la recurrente realizó observaciones a los informes de la recurrida y de los terceros coadyuvantes.

Séptimo: Que, para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que se puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Octavo: Que el artículo 1º del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, establece que dicha acción cautelar se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos y contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Noveno: Que, de los antecedentes reunidos en autos, y en miras a resolver la alegación de extemporaneidad de la presente acción constitucional, es posible asentar los siguientes hechos:

1.- Que según consta del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°105, publicado en el Diario Oficial con fecha 21 de abril de 2015, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., es titular de la Concesión para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Aeropuerto Internacional nombre reservado de Santiago".

En tal calidad delegó en los operadores del Servicio de Gestión de Terminales de Carga -Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A., Depocargo Almacenes de Depósito Aduanero Limitada y Fast Air Almacenes de Carga S.A.- la construcción del Centro de Importación.

2.- Que el desarrollo del Plan Maestro del Aeropuerto nombre reservado de Santiago para los años 2015-2030, considera la construcción de un nuevo edificio del Centro de Importaciones (“bodegas de carga”), lo cual implica, entre otras modificaciones del sector, el desplazamiento del canal La Punta, administrado por la recurrente y ubicado en el sector suroriente del Aeropuerto nombre reservado.

3.- Con fecha 28 de junio de 2017, nombre reservado – nombre reservado, Gerente Técnico de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel, remite a nombre reservado, Gerente de Operaciones de la Sociedad del Canal de Maipo, para su revisión y aprobación, la actualización de la solución hidráulica del canal La Punta en el sector suroriente del Aeropuerto Internacional Comodoro nombre reservado, obra preliminar del proyecto del nuevo Centro de Importación, presentada a dicha sociedad en reunión efectuada el 25 de mayo de 2017.

4.- El 2 de noviembre de 2017, nombre reservado – nombre reservado, remite a nombre reservado, carta en la cual consigna que a esa fecha no habían recibido respuesta de la carta enviada el 28 de junio de 2017. Asimismo, refiere que en reuniones sostenidas con SCM esta ha solicitado desarrollar un proyecto que contemple un by-pass del actual trazado del canal.

5.- Con fecha 11 de enero de 2018, nombre reservado – nombre reservado, remitió a nombre reservado, Inspector Fiscal de la Concesión Aeropuerto Internacional, para su revisión y aprobación, los documentos correspondientes al Levantamiento Topográfico By-Pass Canal La Punta.

6.- Con fecha 14 de febrero de 2019, nombre reservado, remite correo electrónico a nombre reservado, en el cual expresa: “SCM no tiene observaciones técnicas al proyecto presentado, excepto temas menores que se los llevó nombre reservado”. Agrega que: “SCM, no tiene potestad para negarse a que inicien obras fuera de la franja de protección del canal. Pero mientras no exista el documento de Acuerdo firmado entre ambas partes no se podrán conectar al canal La Punta”.

7.- El 22 de febrero de 2019, nombre reservado, Gerente General de la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo, remite carta a nombre reservado, Gerente General de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A, en la cual le solicita gestionar con quien corresponda, la constitución de una servidumbre de acueducto, en favor de los derechos de aprovechamiento de aguas de propiedad y administrados por SCM, para el nuevo trazado del canal el cual, a consecuencia de la ejecución del terminal de carga que forma parte del proyecto de ampliación del Aeropuerto Internacional nombre reservado, debe ser trasladado desde su ubicación original. Señala que la constitución de la servidumbre de acueducto es condición previa y excluyente para la ejecución de obras de intervención del canal, sin perjuicio del cumplimiento de las demás condiciones impuestas por su representada para el traslado del mismo. Indica expresamente que cualquier duda u observación debe ser planteada al Gerente de Operaciones de SCM señor nombre reservado.

8.- El 26 de febrero de 2019, nombre reservado – nombre reservado, Gerente Técnico de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel, remite a nombre reservado, Inspector Fiscal Concesión Aeropuerto Internacional, para su revisión y tramitación con la DGAC, la solicitud de la Sociedad del Canal de Maipo, de constitución de una servidumbre de acueducto para el desvío del canal La Punta, proyectado en el sector suroriente del Aeropuerto a consecuencia de la ejecución del nuevo Centro de Importaciones.

9.- El 26 de marzo de 2019, nombre reservado, remite carta a nombre reservado, Gerente de Proyecto Centro de Operaciones, acusando recibo de carta CDI 081/19 de 1 de marzo de 2019, a la cual se adjuntan 2 copias del proyecto “By Pass Canal La Punta Interior Aeropuerto”, consignando a continuación tres observaciones técnicas.

10.- Con fecha 15 de mayo de 2019, nombre reservado, remite a nombre reservado (con copia a nombre reservado), correo electrónico en el cual le indica “Junto con saludarte y conforme lo conversado, te confirmo que este viernes ustedes están autorizados para iniciar las obras de conexión del futuro bypass del Canal La Punta en el sector de ampliación del Aeropuerto AMB, el cual se someterá a las siguientes condiciones: …”.

A continuación agrega tres condiciones, relativas al plazo de ejecución de las obras, la exigencia de una boleta de garantía por un equivalente a UF 5000, la cual deberá mantenerse vigente hasta la fecha programada para materializar la conexión del bypass, y la suscripción de la servidumbre con la Dirección General de Aeronáutica Civil previo a la conexión.

En este correo electrónico, se lee además, el siguiente párrafo: “Desde ya te hago mención que el proyecto de conexiones no ha sido a la fecha aprobado por la Sociedad del Canal de Maipo. Sin perjuicio de ello, en aras de mantener las buenas relaciones que tenemos, y por el hecho de haber sido ejecutado el proyecto por un ingeniero de nuestra confianza, autorizamos la ejecución de la solución propuesta”.

11.- Con fecha 20 de mayo de 2019, nombre reservado, Gerente del Proyecto Centro de Importaciones (Optimiza) entrega a la SCM la boleta de garantía Banco BICE N° 0237906-3432233 por UF 5000, emitida el 17 de mayo de 2019, en favor de la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo RUT RUT reservado, para garantizar la correcta y oportuna ejecución de las obras de conexión del futuro by-pass, y la correcta operación de las mismas por todo el período que dure la habilitación del bypass y cierre de los acuerdos que corresponda.

12.- Con fecha 2 de julio de 2019, nombre reservado, por la empresa Optimiza, realiza entrega a nombre reservado, Gerente de Operaciones de la SCM, los planos del “Proyecto By Pass Canal La Punta”.

13.- El 2 de septiembre de 2019, mediante Ordinario IF-EX AMB N°2426/2019, suscrito por nombre reservado, Inspector Fiscal Concesión Aeropuerto Internacional AMB, se comunica a la Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., que se autoriza a proseguir con la ejecución de la obra “By Pass Canal La Punta - Centro de Importaciones CDI”.

14.- Con fecha 1 de octubre de 2019, nombre reservado, Gerente General de la empresa Optimiza, remite correo electrónico a nombre reservado, con copia a nombre reservado, en el que consigna lo siguiente: “Según lo visto en terreno hoy con Sergio y nombre reservado a quienes copio, iniciaremos las pruebas de agua del canal by pass. Se procederá a llenar el primer tramo (según archivo adjunto revisado por ti) en forma gradual, utilizando una tubería de 3" de diámetro por medio gravitatorio y suplementarlo con bomba si fuese necesario (este siempre con control de un supervisor), hasta alcanzar la altura de 1 mt. en by pass del canal. Previamente se eliminará la línea de madera interior al canal by pass en el sector aire, y se disminuirá la línea de maderas en contacto con el canal existente, dejando una sobrealtura de 10 cm mínimo del nivel del agua actual del canal y el "tapón" existente. El tapón se encuentra construido, faltando terminar el envoltorio nylon de este. Luego de producido el llenado, se marcará la altura del agua y se revisará a las 24 hrs. verificando el descenso del agua, según se informe del descenso se determinará la forma de seguir. Finalmente aprobado el tramos (sic) se volverá a ejecutar en el tramo siguiente, construyendo el nuevo "tapón" reutilizando el agua de la primera prueba, traspasándola de un sector a otro mediante bombeo”.

15.- Con fecha 4 de diciembre de 2019, se efectúa reunión de trabajo, en la que participan representantes de la empresa Optimiza, de la SCM, de la empresa Precon y nombre reservado como ITO Onna. Según el registro de dicha reunión, en ella se tratan los siguientes temas: caminata general por obra, verificación de shotccrete (sic), rellenos laterales y observaciones de SCM.

Décimo: Que, para determinar si la acción se interpuso dentro del plazo establecido en el aludido Auto Acordado, también resulta útil consignar que en el recurso se consigna expresamente por el representante de la recurrente, que la Asociación de Canalistas del Canal de Maipo participó activamente con el mandatario de la Concesionaria en el proceso de revisión técnica del proyecto, en el cual avanzaron hasta el día 26 de marzo de 2019, fecha en la cual SCM, mediante carta SCM Nº 114, hizo las últimas observaciones.

Asimismo, expresa que, de buena fe y buscando no atrasar las obras de ampliación del Aeropuerto, SCM no se opuso a que la Concesionaria, a su entero riesgo, dada la inexistencia de autorizaciones definitivas, iniciase la construcción de las obras del by-pass, quedando la conexión definitiva del mismo al canal, sujeta tanto a la aprobación técnica definitiva del proyecto, a la obtención de las autorizaciones correspondientes y a la constitución de la servidumbre de acueducto correspondiente al nuevo trazado del canal La Punta.

Undécimo: Que, entonces y atendidos los antecedentes reseñados en los acápites previos, al haberse deducido el recurso el día 10 de junio de 2020, la presente acción resulta haberse interpuesto en forma extemporánea y por ende deberá desestimársela.

En efecto, como lo ha asentado la jurisprudencia, no puede quedar al arbitrio de las partes, como se ha pretendido en la especie, determinar la época en la cual pueda comenzar a computarse el término para recurrir de protección.

Acoger el planteamiento de la actora, en cuanto a que el 26 de mayo de 2020, tomó conocimiento de las obras de intervención y modificación del trazado original del canal La Punta y de la conexión del by-pass, importaría entregar a la recurrente la posibilidad de establecer dicho plazo o, en otras palabras, se sujetaría a su mera voluntad la determinación de la época en que deduce la acción de protección, lo que es inapropiado por la condición objetiva del referido plazo, circunstancia relevante pues posibilita que haya certeza jurídica respecto de las fechas que corresponda examinar;

en cuanto persigue como finalidad poner pronto remedio a los efectos que puede provocar a un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que puede reputarse como arbitrario o ilegal.

Duodécimo: Que, en el caso de autos, aun cuando la recurrente alega no haber tenido noticia del acto que por esta vía impugna sino hasta el día 26 de mayo del año en curso, lo cierto es que desde el año 2017 estaba en conocimiento que el trazado original del canal La Punta ubicado en el sector suroriente del Aeropuerto Internacional nombre reservado, debía ser modificado debido a la construcción del nuevo Centro de Importación. En tal contexto, y sin perjuicio de las gestiones que sus representantes realizaron junto a la Concesionaria (recurrida) y a los Operadores (terceros coadyuvantes), durante los años 2017 y 2018, los documentos reseñados en el motivo noveno, dan cuenta que, a lo menos, desde el 15 de mayo de 2019, la Asociación de Canalistas del Canal de Maipo, tomó cabal conocimiento de las obras necesarias para ejecutar la modificación del trazado original del canal La Punta, incluida la conexión del by-pass, exigiendo incluso en esa fecha una boleta de garantía por UF 5000, la que se emitió en su favor el 17 de mayo de 2019, le fue entregada formalmente el 20 del mismo mes y, tenía por expresa finalidad “garantizar la correcta y oportuna ejecución de las obras de conexión del futuro by-pass y la correcta operación de las mismas por todo el período que dure la habilitación del by-pass y cierre de los acuerdos que corresponda”.

Décimo Tercero: Que no es óbice para una declaración de extemporaneidad, el que previamente el recurso haya sido declarado admisible por la Excelentísima Corte Suprema, toda vez que dicha resolución, de fecha 9 de julio de 2020, en la que se indica que del mérito de los antecedentes aparece de manifiesto que en el libelo interpuesto en autos se han mencionado hechos que eventualmente pueden constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, fue dictada teniendo únicamente en consideración los antecedentes hechos valer por la recurrente, sin oír a la recurrida ni a los terceros coadyuvantes. En consecuencia, tal pronunciamiento de admisibilidad no puede impedir que el tribunal de alzada -una vez apreciados la totalidad de los antecedentes que los intervinientes hubieren aportado- dicte una resolución definitiva sobre dicho asunto.

Décimo Cuarto: Que, en lo concerniente a la falta de legitimación activa de la recurrente, Asociación de Canalistas del Canal de Maipo, RUT N°RUT reservado, en cuanto reclama como vulnerados los derechos amparados en los números 1 y 8 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, debe considerarse que ambos derechos, son inherentes al ser humano como persona natural. Por tanto, dicha organización de usuarios, que goza de personalidad jurídica, no puede tener la calidad de afectado o lesionado por los hechos que describe y que, según arguye en su libelo, constituirían una supuesta transgresión a tales garantías, debiendo en consecuencia concluirse que carece de legitimación activa para reclamarlas como vulneradas.

Décimo Quinto: Que, sin perjuicio de lo razonado y concluido en cuanto a la extemporaneidad de la acción cautelar deducida y a la falta de legitimación activa, considerando los hechos asentados, el cúmulo de antecedentes allegados a estos autos, y, teniendo en cuenta, que lo pretendido por la recurrente es que esta Corte ordene a la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel, que “restituya a su cauce original, el tramo del canal La Punta que resultó intervenido por su obra de by-pass”, resulta que el conflicto que presenta el recurso no corresponde a una materia que deba ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, ya que el asunto descrito escapa con creces a su finalidad meramente cautelar, toda vez que, la intervención del cauce original del canal La Punta en aquella parte que se encuentra en el interior del Aeropuerto Internacional de Santiago, obedece a la necesidad de construir en dicho sector el Centro de Importaciones, todo ello dentro de la obra pública fiscal denominada “Aeropuerto Internacional nombre reservado de Santiago”, cuya concesionaria es la Sociedad Nuevo Pudahuel S.A.

Décimo Sexto: Que para determinar el órgano administrativo o jurisdiccional competente para resolver los conflictos que pudiere ocasionar la referida modificación del canal La Punta en el interior del Aeropuerto Internacional de Santiago, conviene precisar que el terreno en el que se emplaza el Aeropuerto, es de propiedad fiscal y su administración le corresponde a la Dirección General de Aeronáutica Civil.

Por otra parte, los titulares de un derecho real de aprovechamiento de aguas, deben ajustar su uso y goce a las reglas del Código Aguas, cuerpo normativo que también regula, en los artículos 186 y siguientes, las atribuciones de las organizaciones de usuarios, calidad que inviste la recurrente, Asociación de Canalistas del Canal de Maipo.

Décimo Séptimo: Que, en este orden de ideas, el Libro Segundo del Código de Aguas regula tanto los procedimientos administrativos como los judiciales relativos al ejercicio de los derechos de aprovechamientos de aguas, disponiendo en el artículo 130 que: “Toda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento y que de acuerdo con este código sea de competencia de la Dirección General de Aguas, deberá presentarse ante la oficina de este servicio del lugar, o ante el Gobernador respectivo. La presentación y su tramitación se efectuará de acuerdo a las disposiciones de este párrafo, sin perjuicio de las normas particulares contenidas en los párrafos siguientes”.

En relación a la materia planteada por la recurrente, el artículo 294 dispone: “Requerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro Segundo, la construcción de las siguientes Obras: a) Los embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de 5m. de altura; b) Los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo; c) Los acueductos que conduzcan más de medio metro cúbico por segundo, que se proyecten próximos a zonas urbanas, y cuya distancia al extremo más cercano del límite urbano sea inferior a un kilómetro y la cota de fondo sea superior a 10 metros sobre la cota de dicho límite, y d) Los sifones y canoas que crucen cauces naturales. Quedan exceptuados de cumplir los trámites y requisitos a que se refiere este artículo, los Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, los cuales deberán remitir los proyectos de obras a la Dirección General de Aguas dentro del plazo de seis meses contado desde la recepción final de la obra, para su conocimiento, informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas”.

Por su parte, el artículo 177 prescribe: “Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil.”

Incluso, para el caso que el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas estimare estar siendo perjudicado por hechos u obras recientes, los artículos 181 y siguientes regulan el amparo judicial, que constituye un mecanismo urgente, sencillo y desformalizado para requerir al tribunal poner fin a cualquier entorpecimiento o perjuicio que afecte el uso del agua.

Décimo Octavo: Que, además, si la recurrente o alguno de los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, estiman que corresponde someter la intervención del canal La Punta al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, deben recurrir a los órganos administrativas o jurisdiccionales competentes, según sea su pretensión específica, ajustándose a los procedimientos establecidos para cada caso, ya sea en la Ley N°19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en el Decreto N° 40 que Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental o en la Ley N°20.600 que Crea los Tribunales Ambientales.

Décimo Noveno: Que de todo lo expuesto precedentemente, se concluye que la recurrente en cuanto organización de usuarios y los titulares de derechos de aprovechamiento aguas, cuentan con procedimientos administrativos y judiciales en los que pueden hacer valer sus derechos, lo que impide sostener en esta sede que a su respecto el acto recurrido haya provocado privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas y obsta, asimismo, a que el recurso de protección pueda ser acogido.

Vigésimo: Que, la recurrente también imputa como una conducta ilegal de la Concesionaria, “no haber gestionado exitosamente la constitución de una servidumbre de acueducto sobre el nuevo trazado del By-Pass”.

En relación a tal exigencia, debe tenerse presente que el Código de Aguas en el Título VII del Libro Primero, regula las servidumbres e hipotecas, disponiendo el artículo 80 que “Los edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las dependencias de cada uno de ellos, no están sujetos a la servidumbre de acueducto”.

Por su parte, el Decreto 900 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N° 164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, prescribe en su artículo 16 que: “Cuando para la ejecución de la obra en concesión resultare indispensable la modificación de servidumbres existentes, el concesionario estará obligado a restablecerlas, a su cargo, en la forma y plazo establecidos por el Ministerio de Obras Públicas en las bases de la licitación”.

Además, obra en autos Oficio de la Dirección General de Aeronáutica Civil N°05/0/189/0702, de 29 de enero de 2020, mediante el cual el Director General Subrogante de dicho servicio, comunica al Ministro de Bienes Nacionales, que la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo, ha requerido a la Dirección General de Aeronáutica Civil una declaración o reconocimiento de servidumbre de acueducto en el inmueble fiscal en el cual se encuentra el Aeropuerto nombre reservado, el cual es administrado por la Dirección General de Aeronáutica Civil. El remitente consigna que dicha solicitud no puede ser abordada por dicha repartición, pues no tiene competencia para efectuar tal declaración, por lo cual, atendido lo dispuesto en el artículo 1 del DL 1939 de 1977, que confiere a ese Ministerio la facultad de disponer de inmuebles fiscales, le solicita emitir pronunciamiento en relación al reconocimiento de la servidumbre de acueducto y a la pertinencia de celebrar un contrato de servidumbre de acueducto y tránsito entre la Asociación y la Dirección, previo consentimiento del Ministerio.

Sobre el requerimiento formulado al Ministerio de Bienes Nacionales, la recurrida señala que con fecha 12 de agosto de 2020, fue informada por personal de la Dirección General de Aeronáutica Civil que recibieron un pronunciamiento del Ministerio de Bienes Nacional, en el que recalcan que los terrenos están entregados a la administración de la Dirección General de Aeronáutica Civil, por lo que tratarían el asunto directamente con la recurrente.

Como resulta evidente, declarar la procedencia de la servidumbre de acueducto que la recurrente exige a la recurrida, se aparta de la finalidad cautelar de esta acción constitucional, que no constituye una instancia de declaración de derechos sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que, conforme a lo dicho, no concurre en la especie.

Vigésimo Primero: Que atendido lo razonado en los motivos que preceden, el presente recurso de protección no se encuentra en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la actora o a los titulares de derechos de aprovechamiento de agua.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Francisco Echeverría Ellsworth en representación de la Asociación de Canalistas Sociedad del Canal de Maipo, en contra de Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A.- Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra (s) señora Gallardo, quien no firma por ausencia.

Protección N° 50.962-2020.-