nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VITACURA

Santiago, veintidós de septiembre de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a fojas 34, comparece Luis Catalán Olivares, abogado, en nombre de las sociedades Inmobiliaria e Inversiones Jericó Limitada, RUT N° RUT reservado, Inversiones ARK Limitada, RUT N° RUT reservado, Inversiones FARK Limitada, RUT N° RUT reservado, Inversiones Jerla Limitada, RUT N° RUT reservado, Inversiones PDK Limitada, RUT N° RUT reservadoy de Andes Retail SpA, RUT N° RUT reservado, todas del giro de su denominación y domiciliadas en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de la I. Municipalidad de Vitacura, representada por su Alcalde, don Raúl Torrealba Del Pedregal, por la acción arbitraria e ilegal cometida en contra de las sociedades que representa. Dicho acto arbitrario e ilegal violenta y amenaza el ejercicio a desarrollar los derechos consagrados en los números 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que las seis sociedades que representa tienen su domicilio comercial domicilio reservado, lugar en que desarrollan sus actividades comerciales. El propietario de ese inmueble, Jericó S.A., autorizó por escrito su uso gratuito a cada una de estas sociedades, para realizar allí sus actividades, autorizaciones que son del 19 de diciembre del año 2011-en el caso de las cinco primeras- y del 7 de mayo de 2013, respecto de la última de las nombradas. Dicha circunstancia fue comunicada al Servicio de Impuestos Internos, avisando del nuevo domicilio, pues la sociedades recurrentes tenían antes ubicado su domicilio en la comuna de Las Condes. Además, efectuaron el trámite de obtención de patentes comerciales ante la Municipalidad recurrida, las que se encuentran pagadas y al día.

En el mismo domicilio, tiene también su domicilio comercial la sociedad Desarrollos Jericó Limitada, RUT N° RUT reservado, la cual se encuentra en litigio con la I. Municipalidad de Vitacura, en la causa Rol N° 511.590-3 del Primer Juzgado de Policía Local de Vitacura, al ser denunciada por el municipio por no pago de patentes, causa que está pendiente de fallo. La misma sociedad demandó a la Municipalidad de Las Condes, en juicio ordinario de declaración de prescripción extintiva de las patentes comerciales de los años 2001 a 2010, causa que también está pendiente de fallo en el 24° Juzgado Civil de esta ciudad, en la causa Rol N° C-6.703-2015.

Con fecha 2 de junio último, sus representadas tomaron conocimiento que la Sociedad Desarrollos Jericó Ltda. había sido notificada mediante carta certificada del Decreto Alcaldicio N° 10/10181 de 15 de mayo pasado, el cual ordenaba la clausura inmediata del establecimiento comercial a nombre de la empresa aludida, ubicada en domicilio reservado, por funcionar sin patente comercial.

Ese acto es arbitrario e ilegal, porque afecta garantías constitucionales protegidas por este arbitrio. En efecto, el ámbito de aplicación de ese decreto alcaldicio es amplio y sus efectos alcanzan a sus representadas, que utilizan el mismo inmueble y que son terceros ajenos a la relación entre la Municipalidad y la empresa Desarrollos Jericó Limitada, por lo cual no han tenido la oportunidad de defenderse ni han sido objeto de un juicio. Aún más, la recurrentes han obtenido, pagado y están al día de sus patentes comerciales para la ejecución de las actividades económicas lícitas propias de su giro, por lo que resulta incomprensible que esa situación no se haya verificado previamente. Por otro lado, la Municipalidad ha procedido de esta manera, sin esperar el resultado de la sentencia pendiente ante el Primer Juzgado de Policía Local.

Además, el acto es ilegal, porque no respeta los derechos establecidos en la ley en beneficio de las sociedades que representa. En lo medular, ha infringido los artículos 23, 24, 26, 31 y 58 del D.L. 3.063 de 1979, Ley de Rentas Municipales y los artículos 10 y 16 de la Ley 19.880, Orgánica Constitucional de Bases de los Procedimientos Administrativos.

Reiterando que dicho acto administrativo vulnera el derecho a desarrollar actividades económicas y el derecho de propiedad, establecidos, en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, respectivamente, pide restablecer el imperio del derecho, ordenando a la I. Municipalidad que deje sin efecto, en forma retroactiva y a futuro, el referido decreto alcaldicio, con costas.

Segundo: Que, a fojas 63, Víctor Rojas Silva, abogado, Director de la Municipalidad de Vitacura, informa al tenor del recurso, solicitando su rechazo, en consideración a los argumentos que a continuación expone.

Indica que el Decreto Alcaldicio N° 10/10181 de 15 de mayo de 2015, no es ilegal ni arbitrario, pues ha sido adoptada conforme la facultad que tiene el Alcalde de la comuna, de acuerdo al artículo 58 del citado D.L. 3.063, al estar ejerciendo una actividad gravada en un lugar determinado sin pagar la respectiva obligación tributaria. Añade que la expresión “podrá” contenida en ese precepto no es una facultad discrecional del Alcalde, sino que alude a la potestad para aplicar la medida de clausura si concurren las circunstancias antes referidas. De no aplicarse esa medida, la sociedad impaga podría seguir funcionando en forma indefinida sin contar con la patente municipal, vulnerando el sentido de la norma antedicha. Así lo ha resuelto la Contraloría General de la República, en dictámenes 28.324 de 2000 y 19.366 de 2001. Agrega que la sociedad Desarrollos Jericó Limitada se encuentra afecta al pago de patente municipal.

El Decreto impugnado no es arbitrario ni ilegal, porque se ajusta a la legislación vigente, habiéndose efectuado la fiscalización previa que estableció que la sociedad infractora no había pagado las patentes, lo que ha sido validado por el ente contralor, como ya se señaló. Por lo mismo, al no existir ilegalidad o arbitrariedad de la orden de clausura del establecimiento comercial que funciona sin patente municipal, no existen derechos y garantías constitucionales afectadas.

Cabe señalar que el derecho fundamental, contenido en el numeral 21 del artículo 19 del texto constitucional, tiene su efectividad siempre que dicha actividad económica se ejerza respetando las normas legales que la regulan, lo que en la especie no sucede por cuanto la clausura se ha adoptado al encontrarse en ese inmueble una empresa que funciona sin pagar la patente. De lo anterior, se deduce que las sociedades recurrentes tenían perfecto conocimiento de que la sociedad Desarrollos Jericó Limitada funciona sin patente municipal, toda vez que tienen el mismo domicilio.

En cuanto al derecho de propiedad, tampoco se ve vulnerado, pues su protección no puede derivar del funcionamiento de una actividad en forma ilegal, como lo pretenden lo recurrentes. Pide el rechazo del recurso, con costas.

Tercero: Que, para que pueda acogerse el recurso de protección, debe existir un acto u omisión arbitrario o ilegal y que signifique privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza, conculque o afecte precisamente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho.

En la especie, el acto identificado por la recurrente es el Decreto Alcaldicio N° 10/1081, de 15 de mayo de 2015, de la I. Municipalidad de Vitacura, mediante el cual se ordena la clausura inmediata del establecimiento comercial a nombre de la empresa Desarrollos Jericó Limitada, RUT RUT reservado, ubicada en domicilio reservado, por funcionar sin patente comercial.

Cuarto: Que son hechos indiscutidos, en el presente recurso de protección, los siguientes:

1.- Que las seis sociedades recurrentes, esto es Inmobiliaria e Inversiones Jericó Limitada, Inversiones ARK Limitada, Inversiones FARK Limitada, Inversiones Jerla Limitada, Inversiones PDK Limitada y Andes Retail SpA, tienen ubicado su domicilio en domicilio reservado.

2.- Que las mentadas sociedades cuentan con patente municipal vigente, la que se ha otorgado para ejercer sus actividades comerciales en el domicilio que ha sido antes referido.

3.- Que la sociedad Desarrollos Jericó Limitada, RUT N° RUT reservado, que tiene el domicilio comercial en la misma dirección que las recurrentes, mantiene litigios pendientes con la I. Municipalidad de Vitacura ante el 24° Juzgado de letras en lo Civil de Santiago, Rol C-6703-2015 y ante el Primer Juzgado de Policía Local de Vitacura, Rol N° 511.590, por patentes adeudadas a la I. Municipalidad de Vitacura.

4.- Que con fecha 15 de mayo de 2015, se dictó el Decreto Alcaldicio N° 10/10181 de la Municipalidad de Vitacura, en el cual se ordena la clausura inmediata del establecimiento comercial a nombre de la sociedad Desarrollos Jericó Limitada, RUT N° RUT reservado, ubicada en domicilio reservado, por funcionar sin patente comercial.

Quinto: Que el inciso 2° del artículo 58 de la Ley de Rentas municipales, D.L. 3.063 de 1979, aplicable en la especie, pues la clausura se ha aplicado a un negocio que funciona sin patente, establece: “Del mismo modo, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad con los artículos precedentes.”

Sexto: Que de lo anterior puede colegirse, por una parte, que si bien el Alcalde cuenta con facultades para decretar la clausura de aquellos establecimientos que funcionen sin patente municipal, esa atribución no es absoluta, sino que está sujeta a las circunstancias de cada caso. Así lo ha señalado, por lo demás, el organismo contralor, en los dictámenes 19.366 de 2001, agregado a fojas 60 y 28.324 de 2000, agregado a fojas 58 y siguiente.

Por ende, en este contexto, la expresión “podrá” contenida en el citado inciso 2° del artículo 58, si bien implica que la autoridad edilicia cuenta con facultades suficientes para adoptar la clausura, aquello debe guardar relación con las circunstancias del caso, y ser razonable, para que esa decisión no sea arbitraria o inoportuna.

En efecto, como fluye de los antecedentes ya reseñados en el motivo cuarto de esta sentencia, la decisión de clausurar el establecimiento ubicado en domicilio reservado se ha adoptado sin esperar el resultado de los dos litigios pendientes que existen en contra de la presunta infractora, litigios en los cuales se discute si esa empresa está o no obligada a pagar patentes, dada la condición de ser una sociedad de inversiones “inactiva”, cuestión que debe ser declarada previamente en la instancia judicial que corresponda.

Por otra parte, la aludida medida, además de inoportuna, se torna arbitraria, pues afecta a seis empresas que funcionan en ese mismo lugar, pagando la patente municipal, las que–sin haber vulnerado norma alguna- se ven expuestas a que se les clausure el establecimiento para seguir desarrollando normalmente sus funciones, a raíz de la inconsulta medida.

De lo anterior, no puede sino concluirse que el Decreto Alcaldicio objeto del recurso constituye un acto arbitrario que debe ser dejado sin efecto, al afectar a seis empresas que desarrollan normalmente sus actividades, sin reparo alguno que proceda atribuírseles en el origen de la medida.

Séptimo: Que lo anterior implica la vulneración de las garantías constitucionales del derecho a desarrollar actividades económicas y de propiedad sobre la patente municipal, establecidos en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, por lo que el recurso debe ser acogido.

Y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 23, 24, 26 y 58 inciso 2° del D.L. 3.063 de 1979, Ley de rentas Municipales y en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de protección, se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 36 por Luis Catalán Olivares, en nombre de las sociedades Inmobiliaria e Inversiones Jericó Limitada, Inversiones ARK Limitada, Inversiones FARK Limitada, Inversiones Jerla Limitada, Inversiones PDK Limitada y Andes Retail SpA, y se resuelve que la I. Municipalidad de Vitacura deberá dejar sin efecto, dentro de tercero día de ejecutoriada esta resolución, el Decreto Alcaldicio N° 10/10181 de 15 de mayo de 2015, que ordenó la clausura del establecimiento comercial a nombre de la sociedad Desarrollos Jericó Limitada, RUT N° RUT reservado, ubicada en domicilio reservado, sin costas.

Regístrese y archívese.

Redacción del Ministro (S) señor Tomás Gray.

Nº Protección 50.636-2015 Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro señora Marisol Rojas Moya e integrada por la Ministro señora Ana Cienfuegos Barros y el Ministro (S) señor Tomás Gray Gariazzo.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a veintidós de septiembre de dos mil quince, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.