Protección contra Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo

Santiago, once de septiembre de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a fojas 55 y siguientes, comparece don Giovanni Pierattini Migueles, abogado, en representación de Inversiones Vilucura S.A. e Inmobiliaria PY S.A., interponiendo recurso de protección en contra del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, don nombre reservado, por haber incurrido a su juicio en una omisión ilegal y arbitraria que la priva del legítimo ejercicio de sus derechos constitucionales, de igualdad ante la ley y de propiedad de sus representados contenidos en los Nos. 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, omisión que hace consistir en que por Resolución Exenta N°1.265, de 29 de abril de 2015, dictada por la recurrida, publicada en el diario oficial el día 6 de mayo de 2015, que aprueba la segunda nómina que deja sin efecto declaratoria de utilidad pública de terrenos destinados a vialidad y aéreas verdes metropolitanas e intercomunales, consultadas en el plan regulador metropolitano de Santiago, que fueron renovadas por la disposición transitoria de la ley 20.791, que excluye de dicha nómina terrenos de sus representados que cumplen con las condiciones previstas por la ley para tal efecto, omisión que importaría, según el recurso, una falta de fundamento, pues la condiciones que fundan la desafectación de la porción de terreno a las que se aplicó dicha medida concurren en la totalidad del inmueble cuya desafectación fue solicitada por la autoridad violándose el derecho a no discriminación.

El recurrente refiere que la decisión fue comunicada el día 6 de mayo de 2015 y que la garantía constitucional vulnerada es el derecho de propiedad y la igualdad ante la ley, solicitando que se restablezca el imperio del derecho dando efectiva protección a sus representadas y especialmente ordenar se complemente la resolución exenta N°1265 de 2015 dictada por la recurrida, en el sentido de incluir en la desafectación que dicho instrumento dispone, los terrenos correspondientes al loteo Entre Parques de propiedad de sus representados, en el plazo más breve posible, con costas.

El recurrente efectúa un análisis jurídico del problema, citando la ley N° 20.791, que modifica la Ley General de Urbanismo y Construcciones en materia de afectaciones de Utilidad Pública de los Planes Reguladores, citando textualmente su Artículo Transitorio: “Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes N°s 19.939 y 20.331. Sin perjuicio de lo dispuesto en este inciso, respecto de los terrenos cuyas declaratorias hubieren caducado en virtud de las citadas leyes, deberá respetarse la aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales, los que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública.

La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley. En estos casos, la municipalidad respectiva, mediante decreto alcaldicio y previo informe de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, deberá fijar las nuevas normas urbanísticas aplicables a los terrenos que, habiendo quedado desafectados, carezcan de ellas, asimilándolas a las de la zona predominante de las adyacentes al terreno. Las nuevas normas pasarán automáticamente a ser parte del plan correspondiente..." Sostiene que, como claramente se constata del tenor del precepto citado, el legislador ha establecido una regla general en materia de terrenos afectos a utilidad pública, aplicable a aquellos inmuebles que no estaban sujetos a tal condición a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 20.791, esto es, el 29 de octubre de 2014.

En tales condiciones, sostiene, el legislador no pudo menos que prever la ocurrencia de situaciones atentatorias a derechos fundamentales, como el de propiedad, de quienes eran dueños de terrenos que, sin estar afectados a utilidad pública, pasaban ahora a quedar sujetos a tal limitación.

Precisamente, agrega, para salvaguardar debidamente tales prerrogativas constitucionales, es que se consignaron las normas protectoras de la segunda parte del inciso primero, y del inciso segundo, del Artículo Transitorio de la Ley 20.791, al disponer en éstas que las declaratorias de utilidad pública no afectarán a los terrenos con anteproyectos aprobados o permisos otorgados por las Direcciones de Obras Municipales y, regulando el procedimiento y la autoridad competente para dejar sin efecto dichas declaraciones, en lo referente a las circulaciones, plazas y parques, disponiendo que mediante la dictación de decretos o resoluciones –el acto administrativo- por parte de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva -la autoridad competente, tales autoridades estarían dotadas de la facultad necesaria sin realizar ninguna mención extraordinaria, vale decir, indica, sin asignarle a esta ningún atributo especial que autorice entender que posee la naturaleza de discrecional.

En opinión del recurrente resulta evidente que el espíritu o finalidad de la ley en comento es no afectar los terrenos en los cuales existen derechos adquiridos por los propietarios de los mismos, tales como viviendas, permisos, proyectos o anteproyectos existentes sobre aquéllos, incorporando en una misma situación estas diferentes circunstancias fácticas, lo que a su juicio se vería absolutamente ratificado por el Segundo Informe de la Comisión de Vivienda del Senado de 8 de agosto de 2014, Sesión 44, Legislatura 362, y por el Informe de la Comisión de Hacienda del Senado de 3 de septiembre de 2014, Sesión 44, Legislatura 362.

Lo concreto –continúa- es que en la Resolución Exenta N° 1.265, de 29 de abril de 2015, del Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, don nombre reservado, publicada en el Diario Oficial del día 6 de mayo de 2015, la mencionada autoridad da cumplimiento a lo prevenido en la primera parte del citado inciso segundo del Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791, en orden a que "La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley.”, puesto que deja sin efecto la declaratoria de utilidad pública de determinados terrenos destinados a vialidad y áreas verdes metropolitanas e intercomunales, consultadas en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que fueron renovadas por las disposiciones establecidas en el Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791, aprobando la segunda nómina de dichos inmuebles.

Respecto a esta resolución destaca el recurso los siguientes aspectos:

i- Ella se pronuncia acerca de la declaratoria de utilidad pública de los terrenos propiedad de sus representadas y sobre las solicitudes de desafectación pertinentes, según menciones contenidas en sus Vistos, analizando las solicitudes ingresadas por escrito a esa Secretaría Regional Ministerial en forma oportuna, considerando el plazo que otorga la ley para publicar la resolución que contenga la nómina de desafectación pertinente.

ii- Asimismo, señala, en sus Considerandos N°s 8 letra a) y 9 se alude de modo expreso a la necesidad de resguardar los derechos adquiridos, reconociendo que “la declaratoria de utilidad pública del artículo transitorio se aplica sin que puedan afectarse derechos adquiridos”.

iii- Por último, dice, en el Considerando N° 15, la atribución que la Ley N° 20.791 confiere en el inciso segundo de su Artículo Transitorio a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo para dictar las resoluciones que dejen sin efecto las declaratorias de utilidad pública -que se viene ejerciendo en la especie-, se califica erróneamente a juicio del recurrente, como “discrecional”, en circunstancias que, conforme al recurrente: 1°) en parte alguna el texto legal le atribuye tal característica; 2°) se trata de un atributo de derecho estricto, y 3°) la propia ley 20.791 ha fijado con claridad las condiciones y requisitos necesarios para su procedencia: terrenos que a la fecha de su vigencia no estaban afectos a utilidad pública y sobre los cuales se hayan concedido permisos, o, aprobaciones de proyectos o anteproyectos, de modo tal que acreditados éstos y efectuada por los propietarios la solicitud pertinente en tiempo y forma, debe necesariamente, conforme al recurrente, declararse formalmente la desafectación solicitada. Cuestión de capital importancia para este, pues estima que en el caso de autos el criterio aducido para limitar la desafectación solamente a parte del terreno solicitado no obedece a razones técnicas. Es más, según el impugnante, no “expresa argumento alguno”.

El recurrente hace una relación de los hechos relevantes que a su juicio deban tenerse presente al momento de resolver esta contienda, que pueden sistematizarse de la manera siguiente:

Sus representadas, con la finalidad de desarrollar un programa de construcción de 600 viviendas, adquirieron en el mes de octubre de 2011 un terreno de 20 hectáreas aproximadamente, correspondiente a parte del entonces llamado Parque Intercomunal Cerrillos, hoy denominada Proyecto Loteo Entre Parques.

Dicho terreno, desde febrero de 2011, es decir antes de la adquisición por sus representadas, estaba ya desafectado de utilidad pública por aplicación de las leyes N°s 19.939 y 20.331, desafectación formalizada mediante Decreto Exento N° 202, de 8 de Febrero de 2011, de la Municipalidad de Los Cerrillos, publicado en el Diario Oficial del día 18 de Febrero de 2011.

Mediante dicho Decreto se le asigna norma urbanística habitacional mixta que permite construir el proyecto de viviendas que se encuentra actualmente en proceso de construcción.

Esta desafectación comprendió un sector conformado por 5 lotes, 3 de los cuales integran el Proyecto Entre Parques -Lotes 13 A1, 12 A2B y 12 A2A-, y los dos restantes -Lotes 12 A2C y 12 A2D-, son de propiedad municipal, contando los tres primeros con los permisos y aprobaciones.

Segundo: Que, conforme a lo relatado en el recurso y teniendo presente que la ley 20.791 índica en su Artículo Transitorio la posibilidad de excepcionarse de la declaratoria de utilidad pública, resulta de interés saber la exacta situación de todos los lotes de terreno involucrados en esta contienda jurídica, a saber:

· Lote 13 A1 Rol 2-00314, comprende 100 viviendas construidas y entregadas, Permiso de Edificación N° 3284/12 14.12.12.

· Lote 12 A2B Rol 2-00351, comprende 286 viviendas, Permiso de Edificación N° 3413/14 14.05.2014, de las cuales 61 están ya en construcción, restando 225 sin construir todavía.

- Lote 12 A2A Rol 2-00021, comprende 247 viviendas con Anteproyecto aprobado: Anteproyecto de edificación N° 185/14 04.08.2014 y Anteproyecto de loteo N° 184/14 04.08.2014, y, con Permiso de Edificación y loteo ingresado N° 67-68/15 20.03.15, todavía en proyecto.

Tercero: Que con fecha 3 de marzo de 2015, las representadas del recurrente presentaron una solicitud formal ante la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, pidiendo la inclusión de todo el Loteo Entre Parques, de su propiedad, en la nómina de terrenos a ser desafectados de la declaratoria de utilidad pública, conforme al Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791.

Por cuerda separada, también ingresaron una petición similar los propietarios de las viviendas entregadas en el lote 13 A1, mencionada en el Considerando 20 de la Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, varias veces citada.

Por oficio N° 1.404, de 27 de Marzo de 2015, el Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo solicitó a la Municipalidad de Cerrillos emitiera un pronunciamiento respecto de la solicitud planteada por la representada del recurrente, mencionado en los Vistos de la resolución impugnada.

Por oficio N° 100/77/2015, de 2015, la Municipalidad de Cerrillos emite su pronunciamiento favorable a la desafectación del Loteo Entre Parques, como se indica expresamente en la columna “PRONUNCIAMIENTO”, de la página 2 de dicho documento, argumentando que la afectación a utilidad pública se justificaba por la existencia del ex Aeropuerto Los Cerrillos, dado que el área del proyecto Entre Parques era parte del cono de aproximamiento al mencionado ex aeropuerto; en atención a lo anterior, como dicho aeropuerto se eliminó, dejó de existir el fundamento de la afectación a utilidad pública, argumenta el recurrente.

Con fecha 29 de Abril de 2015, don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo dicta la varias veces mencionada Resolución Exenta N° 1.265, acogiendo la solicitud de los propietarios del conjunto habitacional construido en el Lote 13 A1, ya que desafecta dicho lote, y solo una parte del lote 12A 2B, que corresponde a 61 viviendas en construcción que forman parte de un permiso de edificación por 286 viviendas, es decir, desafecta una pequeña parte de este último, y denegando la solicitud de su representada, excluyendo de la desafectación los restantes terrenos que integran el Loteo aludido, ratificando lo que ya había informado a los vecinos dueños en su oficio N° 1.905, de 28 de Abril de 2015.

Según el recurrente, hay una serie de vicios que afectan el acto impugnado, que a su juicio, lo hacen arbitrario e ilegal. La simple lectura del acto administrativo recurrido -Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, dictada por el Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, don nombre reservado-, permite verificar que éste, sostiene el recurrente, al denegar la solicitud de desafectación de sus representadas, y excluir de esta condición los terrenos de propiedad de ambas, que conforman el Lote Entre Parques, ha incurrido tanto en una evidente ilegalidad como en una flagrante arbitrariedad.

El recurrente se explaya en cuanto a los argumentos que tiene para sostener tanto la ilegalidad como la arbitrariedad que le atribuye a la mencionada resolución. En cuanto a la Ilegalidad, sostiene:

1. Se ha incumplido la norma del Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791, puesto que ésta fija con claridad meridiana los términos de la excepción a la declaratoria de utilidad pública que consagra, señalando taxativamente a quienes resulta aplicable: terrenos desafectados antes del 29 de octubre de 2014 y que cuenten con permisos concedidos o proyectos o anteproyectos aprobados. En tales condiciones y teniendo en cuenta que dicha normativa es de Derecho Público y por tanto de aplicación estricta, la autoridad competente para otorgar ahora la desafectación, no puede bajo ningún respecto desconocerla y darle una aplicación diversa, exigiendo por su parte la existencia de otros requisitos o circunstancias, no contemplados en la ley, o haciendo caso omiso de estos últimas.

2. La sola lectura de la Resolución Exenta objetada deja en evidencia –dice el recurso- que el Secretario Regional recurrido, señor nombre reservado, ha incurrido precisamente en tales omisiones, aludiendo a una sola circunstancia habilitante para hacer procedente la desafectación que, además, la ley no contempla en parte alguna, como lo es, “resolver incongruencias entre las afectaciones de utilidad pública provenientes de planes actualmente vigentes y las declaraciones que son consecuencia del artículo transitorio o declaratorias de utilidad pública caducadas que no es pertinente utilizar...".

La autoridad recurrida señala en su Resolución que la facultad que le otorga la Ley N° 20.791, en su Artículo Transitorio inciso segundo, para dejar sin efecto las declaratorias de utilidad pública, sería “discrecional'' -y es probable, afirma, que por ello incurriría en las ilegalidades descritas en el numeral precedente-, lo que, según el recurrente, carece de todo asidero jurídico, por cuanto según su interpretación de la norma el precepto del inciso segundo tantas veces citado, le conferiría al SEREMI MINVU la atribución sin aludir a ningún requisito de carácter especial, como de una supuesta o eventual naturaleza “discrecional”.

Sin perjuicio de lo anterior, agrega el recurrente, debe considerarse además que el carácter “discrecional” de una facultad, por una parte, es de derecho estrictísimo, debiendo contemplarse de manera expresa por la ley, dado los riesgos o amenazas que ella entraña para los derechos de las personas; y, por lo mismo, de otra parte, su ejercicio se encuentra limitado por el principio de la interdicción de la arbitrariedad, de modo que su presencia no significa que su aplicación quede excluida de la observancia de la normativa jurídica general que gobierna la materia de que se trate.

En cuanto a la arbitrariedad que le asigna a la resolución varias veces citada, sostiene que el acto administrativo dictado por la autoridad recurrida también es patente y su comprobación resulta simple y clara. En efecto, como ya se ha señalado antes por el recurrente, el Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, señor nombre reservado, habría resuelto acoger sólo la solicitud de desafectación de los propietarios de las viviendas ya construidas y de 61 viviendas en construcción, las primeras ubicadas en el Lote 13 A1 y las segundas en parte del lote 12 A2B, que forma parte del permiso de edificación N° 3413/14 de fecha 14 de mayo de 2014, Resolución de Loteo N° 114/14 de fecha 14-05-2014, por 286 viviendas en construcción.

Agrega que este proyecto se aprobó con un Estudio de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano por los organismos públicos integrantes de la ventanilla única y que establece las medidas y obras de mitigación que se deben realizar antes de la recepción final del proyecto en su conjunto. Por tanto, no procede, a juicio del recurrente, arbitrariamente, dividir el permiso de edificación, ya que es un todo; lo anterior equivale al absurdo de que a los edificios en construcción que también se desafectaron, mediante el acto impugnado, en el Proyecto Los Apóstoles, les hubiesen desafectado sólo los primeros pisos, indica. Por otra parte, se perjudica a los vecinos del Lote 13-A1, que son 100 viviendas desafectadas que hoy se encuentran ubicadas en un proyecto dividido arbitrariamente, obstruyendo así el desarrollo de éste en su conjunto.

Es importante considerar, dice el recurrente, que la decisión de la administración de dejar afecto a utilidad pública una parte del terreno es completamente contradictoria con los demás actos administrativos que aprobaron el proyecto y permitieron comenzar su construcción, tales como: el Decreto Alcaldicio que asigna norma al terreno y permite construir viviendas en él, la aprobación del Estudio de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano, del estudio de capacidad vial, los permisos de edificación, etc.

Lo anterior demuestra, según el recurrente, que también se ha vulnerado mediante el acto impugnado el Principio de Legítima Confianza de los particulares en los Actos de la Administración. Confianza que habrían tenido sus representados que compraron e invirtieron en el proyecto en comento en base a los actos de la administración que así lo permitieron y propiciaron.

Es así que, sostiene, denegar por parte del SEREMI MINVU la petición de sus representadas por el mencionado Loteo Entre Parques, es completamente arbitrario, en circunstancias que todos los terrenos cumplían con los requisitos que hacían procedente, de acuerdo con la Ley N° 20.791, Artículo Transitorio, la desafectación. No obstante lo anterior, existe otra circunstancia que viene, según el recurrente, a ratificar la arbitrariedad indicada, no dejando dudas sobre su ocurrencia.

Como ya se precisara, el Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo previo a la dictación de su Resolución Exenta N° 1.265/15, solicitó un pronunciamiento a la I. Municipalidad de Cerrillos respecto a la procedencia de acceder a la solicitud de desafectación planteada por su representada.

La Municipalidad de Cerrillos, por oficio N° 100/77/2015, de 2015, emitió su pronunciamiento expreso favorable a la desafectación del Proyecto completo Entre Parques, según lo indicó taxativamente en la columna "PRONUNCIAMIENTO", de la página 2 de dicho documento. Los argumentos que da la I. Municipalidad de Cerrillos para desafectar de utilidad pública el terreno del proyecto Entre Parques, son de toda lógica jurídica, dado que la afectación a utilidad pública se justificaba por la existencia del ex aeropuerto Los Cerrillos, dado que el área del proyecto Entre Parques era parte del cono de aproximamiento al ex aeropuerto. En atención a lo anterior y como dicho aeropuerto se eliminó, dejó de existir el fundamento de la afectación a utilidad pública, es decir, actualmente no existe justificación señala desde el punto de vista de la función social de la propiedad para afectar a utilidad pública el mencionado terreno, careciendo así el acto jurídico que se impugna de todo fundamento.

Vale decir, la mencionada autoridad habría dictado la Resolución impugnada contrariando el Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791, desconociendo que la solicitud de su representada cumplía con todos los requisitos legales, haciendo caso omiso del hecho de que respecto de terrenos integrantes del Loteo Entre Parques accedió a la desafectación, y desechara sin más el pronunciamiento favorable emitido por la Municipalidad de Cerrillos precisamente a petición suya.

En cuanto a las garantías constitucionales, en concreto, el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en la Carta Política en el número 2o de su artículo 19, señala que es una exigencia que apunta a la aplicación de la ley, sea por parte de la autoridad administrativa o de cualquier otro agente, debiendo dicha aplicación ser igualitaria.

Tal derecho, conforme se sostiene en el recurso, se ve afectado en grado de privación en el presente caso, respecto de sus representadas, por cuanto de acuerdo a lo resuelto por don nombre reservado en su Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, se le ha dado un trato que difiere del aplicable legalmente a todos los propietarios de terrenos que estando desafectados de utilidad pública, pasaron a quedar afectos a tal condición luego de la dictación de la Ley N° 20.791, pero sobre los cuales existían permisos o aprobaciones de proyectos o anteproyectos, toda vez que en dicho acto administrativo se desafecta sólo una parte del Proyecto Entre Parques, en circunstancias que todo el inmueble cumple con los requisitos necesarios para ello, fijados por la misma ley.

Es más, agrega, las 61 viviendas en construcción que fueron desafectadas ubicadas en el lote 12 A2B son parte del mismo permiso de edificación que comprende 286 viviendas. Es importante destacar que el proceso constructivo del permiso de edificación contempla distintas etapas, encontrándose las 61 viviendas desafectadas en una etapa más avanzada de construcción que las 225 restantes que se encuentran en proceso de construcción. Por tanto, el terreno que comprende el permiso de edificación debió desafectarse completo en el plano complementario de la resolución del SEREMI MINVU N° 1265 del 29 de abril del 2015, dado que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición y no tratar de forma desigual una parte del terreno del permiso de edificación sin ningún criterio lógico ni jurídico.

Por ello, es que la actuación de que da cuenta la Resolución Exenta N° 1.265/15, conforme al recurso, constituye un tratamiento desigual y discriminatorio para los propietarios de terrenos integrantes del Loteo Entre Parques, a quienes no obstante reunir los requisitos para acceder a la desafectación de la declaratoria de utilidad pública de esos bienes, se les deniega su solicitud en tal sentido, frente a otros que, en las mismas condiciones, se les respeta sus derechos desafectando su propiedad y al recurrente no.

Luego aborda el recurso, el derecho de propiedad, consagrado, como se sabe, en nuestra Constitución, en el número 24° de su artículo 19, disponiendo de modo expreso que se garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales." En la situación de sus representadas, se plantea por el recurso, se vulnera en grado de privación, de modo claro y evidente, su derecho a la propiedad tanto sobre los bienes corporales constituidos por los terrenos que conforman el Proyecto Entre Parques, como respecto de los bienes incorporales representados por los permisos de edificación y aprobaciones de anteproyectos y proyectos recaídos sobre tales terrenos, todo lo cual configura una situación jurídica consolidada que sólo excepcionalmente y por norma legal expresa no administrativa, puede verse afectada.

Solicita, en suma, se acoja el recurso intentado, disponiendo que se adopten todas las medidas tendientes a restablecer el imperio del Derecho, dando efectiva protección a la recurrente y, especialmente, ordenar que se complemente la Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, dictada por esa autoridad, en el sentido de incluir en la desafectación que dicho instrumento dispone, los terrenos correspondientes al Loteo Entre Parques, de propiedad de sus representadas, con todas las consecuencias que ello conlleva, en el plazo más breve posible, con costas del recurso.

Cuarto: Que a fojas 120, informa doña Marcela Rivas Cerda, abogada, en representación del señor Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, recurrido en estos autos.

En dicho informe se indica que para una acertada inteligencia de esta Corte, se ha estimado pertinente efectuar una breve relación de los hechos relativos a la materia, y la postura del recurrente, para luego expresar las consideraciones que, a juicio de dicha Secretaría Ministerial, hacen inadmisible la acción de protección impetrada, o que, en definitiva, determinan el rechazo de la misma, en todas sus partes, lo que solicita.

La Ley N° 20.791, publicada en el Diario Oficial el día 29 de octubre de 2014, modificó el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en adelante LGUC, en materia de afectaciones de utilidad pública, declarando de utilidad pública, sin plazo de caducidad, todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en la áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades. Asimismo, la citada ley en su Articulo Transitorio, reafectó, declarando de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes números 19.939 y 20.331, de 12 de febrero de 2004 y de 12 de febrero de 2009, respectivamente.

A mayor detalle, la Ley N° 19.939, estableció un plazo de caducidad al día 11 de febrero de 2009, para las declaratorias de utilidad pública destinadas a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas. La Ley N° 20.331, prorrogó este plazo por un año más, esto es, hasta el 11 de febrero de 2010. Por lo expuesto, a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 20.791, éstas declaratorias se encontraban caducadas.

La razón y objetivo de la citada ley, es restituir a la región las reservas de áreas verdes. Esta áreas planificadas no sólo tienen una función ornamental, dice, sino que tienen un papel regulador de la agresión ambiental: retienen las aguas atmosféricas, contribuyen a la evapotranspiración (cantidad de agua del suelo que vuelve a la atmósfera como consecuencia de la evaporación y de la transpiración de las plantas), constituyen un filtro contra la contaminación y representan un excelente regulador del intercambio de aire, calor y humedad con el entorno urbano, razones por la cual la ley decidió reafectar éstas a través de la Ley N° 20.791.

La reafectación, sostiene el informe, puede no ser conveniente para los intereses de los privados dueños de los terrenos, puesto que eventualmente podrán ver disminuido el valor de venta del inmueble declarado de utilidad pública, (valor que igualmente puede variar por distintas causales, desde el aumento del precio por la construcción de una línea de metro o la disminución de éste por la construcción aledaña de un colegio), pero es beneficiosa para la región, que debe planificarse para el futuro, para nuestros hijos y nietos y no solo para 5, 10 o 20 años más.

El Artículo Transitorio dispuso, además, que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva podrá dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluya en una nómina aprobada por resolución, dentro de un plazo de seis meses contados desde la publicación de la mencionada ley.

No obstante, la eliminación de la caducidad debía concillarse con el legítimo interés de los propietarios de los predios sujetos a las declaratorias. Por ello, del artículo 59 bis de la Ley N° 20.791, se concluye –dice el informe- un conjunto de derechos para aquéllos durante el periodo previo a la expropiación, a saber: a) El derecho a construir en la parte afectada de la propiedad una vivienda de hasta dos pisos de altura, que podrá destinarse a casa habitación o pequeños talleres o comercios, con lo que la ley reconocerá un contenido mínimo de uso urbanístico para estas propiedades (lo que pone a salvo la situación del pequeño propietario); b) El derecho a seguir usando la propiedad construida antes de la afectación (como derecho ya incorporado en su patrimonio); c) El derecho, en caso de destruirse la propiedad prexistente por caso fortuito (p. ej., un incendio o un terremoto), a poder reconstruirla en las condiciones que tenía (o como mínimo una vivienda de hasta dos pisos de altura, según que le convenga más); d) El derecho a edificar otras construcciones si se renuncia a que sean indemnizadas cuando se efectúe la futura expropiación; e) El derecho a aumentar el volumen de construcción existente en las propiedades afectadas conforme admitió la Ley N° 19.744 en 2001, esto es, cuando se trate de aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provoque una actividad productiva; estén destinados a mejorar la calidad de la arquitectura, las estructuras y las instalaciones del edificio, incluso los que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar el aspecto del edificio; f) El derecho a obtener que se fijen con exactitud los trazados y anchos del espacio declarados de utilidad pública, a través de un plano de detalle, cuando sea preciso (lo que incrementará la seguridad jurídica); y g) El derecho a eximirse del pago de contribuciones territoriales superando los requisitos que establecía previamente la Ley y que lo transformó en letra muerta. Esto no quita que las propiedades que generen renta deban, igualmente, pagar los demás impuestos que sean aplicables.

Estos derechos están garantizados tanto para las afectaciones que derivan del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) como para las derivadas del Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791.

La interpretación de la citada ley, por expreso mandato legal, contenido en el artículo 4o de la LGUC, corresponde -de acuerdo a la informante- a la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, interpretación que ésta efectuó mediante la Circular Ordinaria N° 654, de 18 de diciembre de 2014, DDU 279, interpretación que reviste carácter general y obligatorio para los organismos pertenecientes a dicho Ministerio.

En concordancia con lo expuesto, sostiene el informe, la misma disposición transitoria y la aludida Circular Ordinaria N° 654, de 18 de diciembre de 2014, DDU 279, reconocen expresamente la validez de los permisos de anteproyectos aprobados y los permisos de edificación, otorgados o en trámite, con anterioridad a la publicación de la Ley No. 20.791, de fecha 29 de octubre de 2014, en aquellos inmuebles que por obra de la misma ley volviesen a quedar sujetos a una declaratoria de utilidad pública.

Sobre el particular, tanto la Ley N° 20.791, como la citada DDU 279, no exceptúan de las reafectaciones a predios sobre los cuales existan, a su entrada en vigencia, anteproyecto aprobado, permiso otorgado, ingreso de solicitud de permiso o de aprobación de anteproyecto, otorgados por las Direcciones de Obras.

A mayor detalle, plantea la informante, existe una clara congruencia entre las disposiciones de la Ley N° 20.791, situación que fue debidamente considerada en la dictación de la Circular Ordinaria N° 654, de 18 de diciembre de 2014, DDU 279, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por cuanto su párrafo 7.1 dispone: "Sobre esta materia, corresponde señalar que la circunstancia de que exista un anteproyecto aprobado, permiso otorgado, ingreso de solicitud de permiso o de aprobación de anteproyecto, no elimina la existencia de la declaratoria de utilidad pública conforme al artículo transitorio respecto de dicho inmueble, sino que única y exclusivamente concede al propietario los derechos...” ya referidos.

La Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, de la Secretaria Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, establece en su considerando 18: "Que, además de los lineamientos generales basados en razones de interés público o incongruencia y de los criterios específicos, ambos señalados en la Resolución Exenta N° 1178, de 22 de abril de 2015, para la nómina de desafectaciones, se han definido los siguientes lineamientos: a) El grado de consolidación con viviendas en un sector destinado a parque o plaza, en el que el Municipio asignó norma predominante de la adyacente, según lo dispuesto en el artículo 59 del D.F.L N° 458, de 1976, en su texto anterior a la modificación efectuada por ley N° 20.791, entendiendo por consolidación la existencia de conjuntos de viviendas construidas y/o habitadas en terrenos urbanizados, en parte significativa de esta área verde, lo que dificultará su materialización. b) Que la situación de afectación haya sido oportunamente informada y solicitada la desafectación al Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo. Los lineamientos señalados en las letras a) y b) precedentes son copulativos.

Por último, cabe señalar que la Ley N° 20.791, es una norma que limita el derecho de propiedad fundándose en la función social de la propiedad tal como lo prescribe la Carta Fundamental en el inciso segundo del artículo 19 N. 24, que señala expresamente: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. De suerte que, fue la Ley N° 20.791 y no el Secretario Ministerial, sostiene la informante, quien dispuso las afectaciones de utilidad pública, materia esencial de este recurso. Los propietarios de los inmuebles que nuevamente quedan afectos a utilidad pública, pueden disponer de sus predios, señala la informante, en todas sus formas.

Por su parte, la disposición transitoria del mencionado cuerpo legal, específicamente en la primera parte de su inciso segundo señala expresamente: “La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley”. De la transcripción anterior, se desprende nítidamente, dice la informante, la facultad discrecional otorgada a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo correspondientes, para desafectar terrenos o predios mediante la elaboración de nóminas aprobadas por resolución sin mencionar ningún criterio al efecto, por lo que fue la misma Ley N° 20.791 la que permitió y posibilitó la dictacíón de un acto administrativo que contuviera una nómina para esos efectos.

Antes de entrar de lleno a analizar el recurso, señala la informante que es del parecer de esa Secretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo que el tema en que incide es la determinación del real sentido y alcance de la aplicación de la Ley N° 20.971, publicada en el Diario Oficial el día 29 de octubre de 2014, por lo que necesariamente debe resolverse en un juicio de lato conocimiento y no a través de la acción constitucional, como lo es el recurso de protección.

La actora señala que las condiciones que fundan la desafectación de la porción de terreno a la que se le aplicó dicha medida concurren en la totalidad del inmueble cuya desafectación fue solicitada a la autoridad. Sobre el particular, cabe detallar –expresa la informante- que el terreno está compuesto por 3 lotes, con distintos permisos, uno de ellos completamente edificado, el 13 A1, otro parcialmente edificado, el 12 A2B, con 61 viviendas construidas, por lo que sólo sobre estos dos lotes se verificó el cumplimiento copulativo de los requisitos que dispone la Resolución Exenta N° 1.265, de 2015. El tercero cuenta solo con anteproyecto, por lo que no tiene ningún tipo de edificación en él.

Por lo expuesto, queda claro –señala la informante- que no es efectivo lo aseverado por la recurrente, sobre que los tres lotes cumplían los requisitos para la desafectación, amén que los requisitos que la accionante de protección entiende como cumplidos, no son los de desafectación que dispone la resolución impugnada. La parte recurrente reitera en el recurso una interpretación, a juicio de la informante, errada de la Ley N° 20.791, confundiendo los derechos otorgados sobre los anteproyectos aprobados, permisos otorgados, ingresos de solicitud de permiso o de aprobación de anteproyecto, con derechos otorgados sobre los predios. La DDU 279, que por disposición legal interpreta esta ley para ese servicio, ha señalado – sostiene la informante- que la existencia de un anteproyecto aprobado, permiso otorgado, ingreso de solicitud de permiso o de aprobación de anteproyecto, no elimina la existencia de la declaratoria de utilidad pública conforme a lo dispuesto en el artículo transitorio respecto de dicho inmueble.

Según el Informe, la parte recurrente señala que la Ley N° 20.791 establece una regla general en materia de desafectaciones, lo que para dicho servicio no sería efectivo; de hecho, la citada norma no estableció criterios de desafectación, los criterios fueron enunciados en la DDU 279. La accionante de protección reitera en este punto la errada interpretación que efectúa de la norma, la que es absolutamente contraria a la que efectúa la DDU 279.

A mayor detalle, insiste, la norma protegió los predios con permisos vigentes, otorgados antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.791, y que eran éstos los que debían ser desafectados por las nóminas, lo que reitera, no es efectivo. La norma no estableció criterios para las desafectaciones y respecto de los terrenos con permisos, lo que hizo fue respetar éstos, por lo que el proyecto para el cual se da el permiso puede construirse y obtener recepción final, pero quedando el predio igualmente afectado, según a juicio de la informante lo dispone la ley y la citada DDU 279.

Por otra parte, refuerza a su juicio el argumento entregado, sobre que la ley no entrega criterios que signifiquen desafectar todos los predios sobre los cuales existan, a su entrada en vigencia, anteproyecto aprobado, permiso otorgado, ingreso de solicitud de permiso o de aprobación de anteproyecto, otorgados por las Direcciones de Obras, la circunstancia que según el Diccionario de la Real Academia Española, la voz "nómina" significa "Lista o catálogo de nombres de personas o cosas", cuya naturaleza supone individualizar o determinar de manera precisa qué o quiénes la componen, de forma que tal concepto fortalece la naturaleza excepcional de los casos a incorporar en aplicación del Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791, por lo que la aludida nómina solo podía contener según la informante situaciones de excepción de determinados inmuebles, los que fueron singularizados según los respectivos planos.

Bajo esas circunstancias, se establecieron criterios objetivos amén de restrictivos, entendiendo que la autorización del Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791 es una norma de excepción si se considera que la intención de dicha ley es precisamente la contraria, esto es, afectar de utilidad pública todas aquellas declaratorias que habían caducado.

En este punto, la informante alude al espíritu o finalidad de la ley, puesto que el texto de esta ley es claro y ha sido interpretado por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4° de la LGUC, mediante la dictación de la Circular Ordinaria N° 654, de 18 de diciembre de 2014, DDU 279, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ya citada, la que expresamente en sus punto 7.1., 7.2. y 7.5., señala: “7.1. Sobre esta materia, corresponde señalar que la circunstancia de que exista un anteproyecto aprobado, permiso otorgado, ingreso de solicitud de permiso o de aprobación de anteproyecto, no elimina la existencia de la declaratoria de utilidad pública conforme al artículo transitorio respecto de dicho inmueble, sino que única y exclusivamente concede al propietario los derechos que se indican ...”. “7.2. En los casos explícitamente mencionados en la disposición transitoria, esto es, los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados, se resguarda respectivamente, el derecho adquirido para tramitar la solicitud de permiso (dentro de los plazos de vigencia del anteproyecto aprobado) y para construir, respectivamente. ”. “7.5. La declaratoria de utilidad pública contenida en el artículo transitorio de la Ley N°20.791 afecta igualmente a aquellos terrenos que contaban con nuevas normas urbanísticas por haber operado la caducidad contemplada en el antiguo artículo 59 de la LGUC de la Ley N° 19.939.”

A mayor detalle, según el informe, el inciso primero del artículo 4o de la LGUC señala, en lo pertinente que: “Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado." Tales instrucciones, que fijan y determinan el alcance de las disposiciones tanto de la ley general como de su ordenanza, son vinculantes para la recurrida y además son de aplicación general, cuyo acatamiento resulta del todo exigible.

Asimismo, en la historia de la ley, específicamente en el Segundo Informe de la Comisión de Hacienda, el recurrente cita frases de la Ministra de Vivienda y Urbanismo, interpretándolas a juicio de la informante en forma equívoca. En ese sentido, señala que la Sra. Ministra expresó: “que no existe pretensión alguna de afectar ningún terreno sobre el que ya se hayan constituido derechos de particulares desde el punto de vista de los permisos de edificación otorgados”, agregando mas adelante, en la misma cita que use puede aclarar la redacción del artículo transitorio, de modo de dejar explícitamente señalado que nunca se ha pensado modificar o afectar los derechos adquiridos por particulares en relación a permisos de obras o autorizaciones concedidas una vez que se produjo la caducidad de la declaratoria de utilidad pública.”, con lo que, a juicio de la informante, se fortalece el argumento ya señalado por ella sobre que tanto la ley como la Circular que la interpreta, tuvieron en consideración la intangibilidad de los derechos sobre los permisos, NO SOBRE LOS TERRENOS.

A continuación, la recurrente analiza el contexto y el texto de la Resolución Exenta N° 1.265, de 2015. En este punto se refiere al Ordinario N° 1404, de dicha Secretaria Ministerial, por el que se solicitó al Alcalde de Cerrillos que informara respecto de las solicitudes de desafectación de don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, lo anterior ya que debían tener la información que les permitiera determinar si un terreno cumplía o no con los criterios de las dos resoluciones que contienen las nóminas.

Alega el accionante de protección que la facultad dada al Secretario Regional Ministerial por el artículo transitorio de la Ley N° 20.791, no es discrecional y que se trata de un atributo de derecho estricto, reiterando erróneamente según el informe que la ley fijó los criterios de desafectación, confundiendo de nuevo los derechos sobre los permisos o su solicitud con el derecho sobre el terreno.

Ratificando lo señalado, la DDU 279, en el párrafo primero de su apartado 5.1., dispone: "Las Municipalidades y Seremis, al elaborar esta nómina, podrán resolver incongruencias entre las afectaciones de utilidad pública provenientes de planes actualmente vigentes y las declaratorias que son consecuencia del artículo transitorio o declaratorias de utilidad pública caducadas que no es pertinente utilizar; además de tener en consideración los planes que se encuentren en las últimas etapas de formulación o aprobación, entre otras consideraciones”.

Como podrá observarse, el legislador le dio al Secretario Regional una facultad que podía ejercer o no, sin entregar criterios para incluir predios en la nómina. Por su parte, la DDU 279 orienta respecto de algunos criterios, terminando el párrafo con la frase “entre otras consideraciones.” De lo señalado, estima la informante, no puede sino concluirse que la facultad analizada es una potestad administrativa entregada a los Secretarios Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, que no está reglada, por lo que resulta ser discrecional.

En este punto, la informante sostiene que toda facultad discrecional otorgada por un determinado cuerpo legal posibilita a la Administración Activa el ejercerla o no, de suerte que en el caso de hacerlo, tal facultad no puede devenir en actos arbitrarios o ilegales dictados al margen de la ley o por mero capricho, carente de racionalidad o justificación, para lo cual la dictación de todo acto administrativo de parte de dicho servicio debe tener como premisa el bien común o el interés público involucrado, máxime si se considera que quien detenta la tuición del instrumento de planificación territorial intercomunal es dicha Secretaría de Estado, según lo dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la LGUC.

Respecto de lo señalado sobre las solicitudes efectuadas a esa Secretaría Ministerial, ya sea de un Municipio o de particulares, fueron consideradas –señala el informe- en su mérito, solo desafectando aquellos predios que cumplieron los criterios establecidos en la Resolución Exenta N° 1.178, de 22 de abril de 2015, y la impugnada en este acto N° 1265, de 29 de abril de 2015. Sobre el argumento entregado por el municipio en Oficio N° 100/77/2015, de fecha 14 de abril de 2015, dirigido a esa Secretaría Regional, el informe sostiene que, aun cuando el origen del Parque Cerrillos estuvo asociado a la presencia del cono de restricción de infraestructura aeroportuaria del Aeródromo Los Cerrillos, esta superficie forma parte del Sistema de Áreas Verdes Metropolitanas proyectadas por el PRMS en función de mejorar los estándares de superficies de áreas verdes por habitantes, como un elemento urbano esencial para el desarrollo de la ciudad. Su importancia está asociada específicamente a los siguientes aspectos: a) Esta área verde de 50 hectáreas de superficie, es una de las más importantes del sector sur poniente, la que en conjunto con el Parque del Proyecto Ciudad Parque Bicentenario, conforman una reserva de casi 100 hectáreas de áreas verdes para el sector surponiente del área metropolitana de Santiago, trascendiendo su utilidad a la comuna de Cerrillos donde se localiza, la que beneficia a las comunas de Lo Espejo, Pedro Aguirre Cerda, Maipú, Estación Central, entre otros, las que tienen escasas áreas verdes planificadas y altos índices de vulnerabilidad social. b) A lo anterior, se suma el desarrollo del proyecto "Ciudad Parque Bicentenario", el cual proyecta incorporar en la comuna terrenos con uso de suelo habitacional mixto, incrementando la población en 60.000 habitantes, lo cual casi duplica la población comunal. Esta nueva población aumenta la demanda por áreas verdes.

Conforme al criterio de desafectación señalado en la resolución impugnada, solo se consideraron aquellas áreas de los lotes ya singularizados, que en una parte significativa de éstos, tuvieren conjuntos de viviendas construidas y/o habitadas, y que además cumplieran con el resto de los requisitos que establece la Resolución Exenta N° 1.265, de 2015.

El mismo actor en su recurso señala, continúa el informe, las diferencias entre los tres lotes, el lote 13 A1 con viviendas terminadas; el lote 12A 2B, con 61 viviendas casi finalizadas y un tercer lote con permiso de anteproyecto, esto es, aun sin edificaciones en él, situación que explica por qué se desafectó un lote, parte de otro y un tercero en parte alguna.

La Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, no es ilegal, manifiesta el informe, como la recurrente sostiene. Esa Secretaría Ministerial dictó la antedicha Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, que por esta vía se impugna, en aplicación de lo establecido en el Artículo Transitorio de la Ley N° 20.791, varias veces referido. A su turno, como ya se mencionó precedentemente, la División de Desarrollo Urbano de esa Cartera Ministerial, en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 4o de la LGUC, dictó la mencionada Circular DDU 279, que se pronunció sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en el Artículo 59 y Transitorio de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en materia de afectaciones de utilidad pública de los planes reguladores y seccionales.

Se reitera por el informe que la facultad de la autoridad para dictar la resolución impugnada es de tipo discrecional. Respecto de lo señalado, transcribe el párrafo segundo del artículo transitorio de la Ley N° 20.791, que dispone: "La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad respectiva podrán dejar sin efecto estas declaraciones para las circulaciones, plazas y parques que incluyan en una nómina aprobada por resolución o decreto, según corresponda, en un plazo de seis meses a contar de la publicación de la presente ley.”

Ratificando lo señalado, la DDU 279, en el párrafo primero de su apartado 5.1., dispone: “Las Municipalidades y Seremis, al elaborar esta nómina, podrán resolver incongruencias entre las afectaciones de utilidad pública provenientes de planes actualmente vigentes y las declaratorias que son consecuencia del artículo transitorio o declaratorias de utilidad pública caducadas que no es pertinente utilizar; además de tener en consideración los planes que se encuentren en las últimas etapas de formulación o aprobación, entre otras consideraciones." El Informe es categórico para afirmar que el legislador le otorgó al Secretario Regional una facultad que podía ejercer o no, sin entregar criterios para incluir predios en la nómina. Por su parte, insiste, la DDU 279 orienta respecto de algunos criterios, terminando el párrafo con la frase “entre otras consideraciones”. De lo señalado no puede sino concluirse, expresa la recurrida, que la facultad analizada, es una potestad administrativa entregada a los Secretarios Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo Ministerial, que no está reglada, por lo que resulta ser discrecional.

Cabe señalar, agrega, que los supuestos principios generales de desafectación, que según la recurrente contiene el artículo transitorio de la Ley N° 20.791 no son tales, la norma no pudo establecerlos, por cuanto su objetivo era reafectar, declarando de utilidad pública todos los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes números 19.939 y 20.331, de 12 de febrero de 2004 y de 12 de febrero de 2009, respectivamente.

Las nóminas se establecieron para casos excepcionales, no para los predios que contaban con permisos. La ley respetó los derechos adquiridos por los permisos, sin perjuicio de reafectar igualmente el predio objeto de éstos.

Asimismo, informa la recurrida, que esa Secretaria debe actuar según las funciones que al efecto ha dispuesto la normativa orgánica contenida en el D.S. 397, de 1977, que contiene el Reglamento Orgánico de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, bajo la mirada de la planificación regional, actividad esencial para ese servicio.

La decisión de desafectar terrenos que forman parte de los Sistemas Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación y de Infraestructura de Transporte, regulados en el PRMS, debe ser abordada, continúa el informe, desde una óptica de planificación y procedimiento participativo, el que está establecido para la modificación de Instrumentos de Planificación Territorial, en la LGUC y en su Ordenanza General, por cuanto, la posibilidad de desafectación dispuesta por el mencionado Artículo Transitorio es a "todas luces" excepcional y por ende de aplicación restringida.

Por todo lo expuesto, sostiene el informe que el legislador permitió la desafectación a través de nóminas elaboradas al efecto, esto es de situaciones específicas y no de situaciones generales de desafectación, lo que también refuerza su carácter restrictivo.

La solicitud de desafectación hecha por la recurrente tiene un claro beneficio particular, lo cual resulta ser absolutamente legítimo, sin perjuicio de lo cual, la ecuación no es favorable, estima la recurrida, para el sistema intercomunal de áreas verdes.

La Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, lejos de incurrir en ilegalidades en la dictación del procedimiento de inclusión en la nómina, sostiene que ha sido transparente, con criterios preestablecidos y con una clara orientación de interés público por sobre el interés particular, desde donde se colige, dice la informante, que si bien la recurrente considera que su situación se enmarcaría en los supuestos o criterios de desafectación de la Resolución impugnada, esa Secretaría no lo consideró de igual forma.

Conforme a los razonamientos precedentes, fácil resulta desprender -indica la recurrida, que se ha elaborado la nómina tantas veces mencionada sobre la base de criterios objetivos, de manera de impedir cualquier vestigio de ilegalidad.

En cuanto a la arbitrariedad que se le atribuye, se apoya la recurrida, en fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencias de 5 de marzo de 1993 y de 30 de abril de 1993; y de acuerdo con sentencia de 22 de septiembre de 1993, de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, conforme a las cuales la arbitrariedad "implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar”. Esto, declara el informe, no ha ocurrido respecto del acto impugnado. A mayor detalle expresa: a) Conforme a las disposiciones transcritas, queda en evidencia que la ley N° 20.791, al modificar el texto del antiguo artículo 59 de la LGUC, omitió el señalamiento de algún criterio o lineamiento que orientara la dictación de la resolución correspondiente con la nómina de vialidades y parques o plazas a desafectar, de manera tal que esa Secretaría de Estado, en conformidad a lo dispuesto tanto por la ley, como por la mencionada Circular DDU 279, estableció en el considerando 18 de la Resolución recurrida, los siguientes criterios de desafectación: “18. Que, además de los lineamientos generales basados en razones de interés público o incongruencia y de los criterios específicos, ambos señalados en la Resolución Exenta N. 1178, de 22 de abril de 2015, para la nómina de desafectaciones, se han definido los siguientes lineamientos: a) El grado de consolidación con viviendas en un sector destinado a parque o plaza, en el que el Municipio asignó norma predominante de la adyacente, según lo dispuesto en el artículo 59 del D.F.L N° 458, de 1976, en su texto anterior a la modificación efectuada por ley N° 20.791, entendiendo por consolidación la existencia de conjuntos de viviendas construidas y/o habitadas en terrenos urbanizados, en parte significativa de esta área verde, lo que dificultará su materialización. b) Que la situación de afectación haya sido oportunamente informada y solicitada la desafectación al Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo.” Como se dijo en otra oportunidad, tales lineamientos son copulativos.

El criterio señalado, de acuerdo al mismo informe, se estableció razonadamente, fundadamente y según el fin que tuvo el legislador al dictar la Ley N° 20.791, la que tiene por objeto reafectar, declarando de utilidad pública, todos los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes números 19.939 y 20.331, de 12 de febrero de 2004 y de 12 de febrero de 2009, respectivamente, reafectación que se ha efectuado para dotar a la autoridad de las herramientas que le permitan efectuar la reserva de áreas verdes para su materialización en el futuro.

La razón de restituir las reservas de áreas verdes, dice el informe, estaría en directa relación con el aumento de población de la región metropolitana debido a nacimientos o migraciones, lo que hace necesario dotar a la región de suficientes áreas verdes, y en específico en la comuna de Cerrillos, mantener el Parque Intercomunal Cerrillos, como área verde para esta y otras comuna aledañas, dada la escasez de estas zonas.

Sin perjuicio de lo cual, es muy poco probable materializar áreas verdes demoliendo las viviendas construidas en estos predios, razón por la que se determinó desafectar los terrenos a los que se hubiere asignado norma predominante de la adyacente, urbanizados, que tengan conjuntos de viviendas construidas y/o habitadas en parte significativa de éstos y que su situación haya sido oportunamente informada y solicitada su desafectación a esta Secretaria Ministerial. Todos los requisitos señalados son copulativos, como ya se dijo.

Por otra parte, la dictación de un permiso de anteproyecto o de edificación, puede devenir o no en que se edifique el inmueble proyectado, decisión que solo puede tomar el desarrollador inmobiliario. Para la autoridad este es un hecho de ocurrencia incierta, es decir, existe el derecho para edificar, pero no necesariamente este derecho se ha de materializar. En cambio, cuando ya se edificó el inmueble, no hay incertidumbre, el inmueble fue edificado y para materializar allí un área verde debe demolerse.

Cabe tener presente, que tanto el permiso de anteproyecto, como el de edificación, tienen fecha de caducidad. Respecto del anteproyecto, ésta será de seis meses o de un año, según las condiciones del proyecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.4.1. de la OGUC. Por otra parte, el artículo 1.4.17. del mismo cuerpo reglamentario, señala que el permiso de edificación caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso. Por lo expuesto, y no otorgándose estos permisos ad eternum, se hace aun patente la incertidumbre para la autoridad sobre si en virtud de éstos se edificará o no. Por lo expuesto, señala el informe, se reitera que conforme al criterio de desafectación señalado en la resolución impugnada, solo se consideraron aquellas áreas de los lotes ya singularizados, que en una parte significativa de éstos, tenían conjuntos de viviendas construidas y/o habitadas, y que además cumplieran con el resto de los requisitos que establece la Resolución Exenta N° 1.265, de 2015. Cabe tener presente que el mismo recurrente en su recurso señala las diferencias entre los tres lotes.

Asimismo, la parte recurrente señala que la decisión de la administración de dejar afecto a una parte del terreno es contradictorio con los demás actos administrativos que aprobaron el proyecto y permitieron comenzar su construcción, tales como: el Decreto Alcaldicio que asigna norma al terreno y permite construir viviendas en él, la aprobación de Estudios de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano, de capacidad vial, los permisos de edificación, etc. Sobre este punto, no es efectivo sostiene la recurrida, que esa Secretaría de Estado esté yendo en contra de otros actos administrativos, ya que cada uno de los actos aludidos fueron emitidos conforme a la legislación vigente a la época de su dictación.

La Ley N° 20.791, que modificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo transitorio, volvió a dejar afectos a declaratoria de utilidad pública los predios donde se levanta el proyecto Entre Parques, por lo que aunque la ley ha respetado los derechos adquiridos de los permisos otorgados, se debe tener presente que estos permisos no pueden ya otorgarse en la forma y para el tipo de proyecto que se presentó a la Dirección de Obras, a la luz de la normativa vigente.

La parte recurrente también alega que, se ha vulnerado mediante el acto impugnado el Principio de Legítima Confianza de los particulares en los Actos de la Administración. Sobre lo expuesto, es del todo evidente que la confianza legítima –según la mencionada recurrida- no puede coartar la libertad del legislador, petrificando el ordenamiento jurídico. No se puede impedir un cambio normativo que trate de ser respuesta a las necesidades que demande el interés general, apreciadas por los órganos que tienen conferida esa responsabilidad.

Respecto de lo impugnado relativo a que en los vistos de la Resolución Exenta 1.265, de 2015, se cita el Oficio de la Municipalidad de Cerrillos N° 100/77/2015, que se expresó a favor de la desafectación, cabe indicar que, según indica el ya referido informe, la información que solicitó y recabó esa Secretaria Ministerial de parte de los municipios de la Región Metropolitana, tuvo por objeto verificar la existencia de los requisitos que permitieran desafectar, no siendo la opinión del municipio en ningún caso vinculante para ese servicio, al tenor de lo dispuesto en la Ley N° 20.791, en su legislación orgánica contenida en el D.S. 397, de 1977, y en la Circular Ordinaria N° 654, de 18 de diciembre de 2014, DDU 279.

A mayor abundamiento, cabe señalar al efecto respecto a la igualdad efectiva ante la ley, según se indica en el informe, que el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de abril de 1988 (Rol 53), examinó y declaró inconstitucional un precepto del Proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, por establecer una misma e idéntica sanción de apremio para casos de no pago de una multa, cualquiera fuera su monto o la infracción que la hubiera originado, luego de enfatizar que la Constitución no prohíbe hacer diferencias, prohibiendo solo que ellas sean arbitrarias, razonando que no eran arbitrarías las diferencias que puedan calificarse de razonables. Para expresar ambas ideas el Tribunal se valió de una cita del autor argentino Linares Quintana, señalando que: “De esta manera, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes”.

Por último, reitera el informe que la Ley N° 20.791. no contiene criterios de desafectación, como insiste la recurrente en señalar en su libelo.

Se debe comentar, prosigue el informe, que respecto de la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no se observa de qué manera el texto de la mencionada resolución y sus efectos atentarían en contra de dicha garantía.

Dicho precepto, como se sabe, expresa: “2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

Los criterios dispuestos en el considerando 18 de la resolución impugnada, pueden no ser compartidos por la recurrente, pero sin lugar a dudas, enfatiza el informe, fueron aplicados de forma general, esto es, pueden ser incorporados a la nómina quienes los cumplen y quedan fuera los que no los cumplen de forma copulativa, por lo que –estima- no se puede vulnerar con su aplicación el derecho de igualdad ante la ley.

La recurrente estima que la no inclusión de parte de los lotes del proyecto de las empresas recurrentes en la resolución impugnada constituyó una clara manifestación de arbitrariedad de parte de esa Secretaría Ministerial en contra de sus intereses, señalando en su recurso "por cuanto de acuerdo a lo resuelto por don nombre reservado en su Resolución Exenta No 1.265, de 2015, se le ha dado un trato que difiere del aplicable legalmente a todos los propietarios de terrenos que estando desafectados de utilidad pública, pasaron a quedar afectos a tal condición luego de la dictación de la Ley N° 20.791, pero sobre los cuales existían permisos o aprobaciones de proyectos o anteproyectos, toda vez que en dicho acto administrativo se desafecta sólo una parte del Proyecto Entre Parques en circunstancias que todo el inmueble cumple con los requisitos necesarios para ello, fijados por la misma ley.”.

Tal alegación de parte de la empresa INVERSIONES VILUCURA S.A., sostiene el informe, resulta incongruente, por cuanto la garantía constitucional del numeral 2 del artículo 19, de nuestra Carta Fundamental, se refiere a diferencias arbitrarias entre distintas personas, cuyo no es el caso en análisis, desde que dos lotes pertenecen a la misma propietaria.

Tal como se ha señalado, dice el informe, la diferencia alegada por la recurrente no es en lo absoluto arbitraria, desde que ésta reconoce la distinta situación en que se encuentran los 3 lotes.

Como puede observarse, los criterios esgrimidos en la Resolución Exenta N° 1265, de 2015, sólo se cumplen respecto de aquellos terrenos o parte de ellos sobre los que tengan conjuntos de viviendas construidas y/o habitadas en parte significativa de éstos.

La Resolución Exenta N° 1275, de 2015, fijó –conforme lo señala el informe-lineamientos aplicables a todos aquellos que solicitaran dicha inclusión, y no sólo para algunos casos, de tal manera que están debidamente expresados allí los fundamentos en contrario, es decir, que al no reunir los requisitos para ser incluidos, deberán ser excluidos. De acuerdo con lo anterior, no ha existido según la recurrida en lo concreto diferenciación o distinción sin justificación racional o razonable. Por el contrario, se actuó sobre la base de criterios racionales y expresos. Tampoco se ha contrariado la finalidad que tuvo el legislador al establecer la facultad de desafectar, por lo que según los razonamientos efectuados, no ha habido una discriminación arbitraria, ni se ha vulnerado, por ende, el derecho a la igualdad ante la ley, concluye el informe.

Respecto de la conculcación del derecho de propiedad, cabe reiterar - sostiene el informe, que primeramente fue el legislador el que mediante la dictación de la Ley N° 20.791 modificó el artículo 59 de la LGUC con el preciso objeto de terminar con la caducidad de los plazos de las afectaciones de utilidad pública, reafectando los terrenos que habían dejado de estarlo en virtud de los plazos de caducidad establecidos por las leyes N°s 19.939 y 20.331.

Esta decisión legislativa, se señala en el informe, no constituye una de las privaciones a que se refiere el inciso tercero del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, como da a entender la recurrente, sino que una limitación de aquéllas que admite el inciso 2o de la misma norma como proyección de la función social de la propiedad. No hay que olvidar que la planificación urbana es dinámica, por lo que no pueden esgrimirse derechos adquiridos frente a las modificaciones no patrimonializadas a través de los respectivos permisos. El propio Tribunal Constitucional, se indica, ha señalado en sus recientes sentencias Roles 2643/2014 y 2644/2014 que los rasgos distintivos de la legalidad urbanística son: “la función que en ella cumple el Plan Regulador Comunal, una norma de carácter infralegal y comunal que, entre otras cosas, configura el contenido concreto del derecho de propiedad en dimensiones de especial relevancia patrimonial o económica, como el derecho a edificar y el derecho a hacer uso del predio propio”; “que el objeto de su regulación se encuentra en permanente proceso de cambio... las ciudades contemporáneas tienen una naturaleza dinámica... amplio ius variandi”, y "que ha de contar con instrumentos aptos para compatibilizar la adecuada tutela de intereses públicos con la debida protección de derechos y garantías fundamentales de las personas".

Pues bien, si los planes pueden originar estos cambios, con mayor razón lo puede hacer una ley, afirma el recurrido, máxime si contempla en favor de los propietarios los derechos que señalara en la primera parte de su presentación y que definen para ese servicio público un contenido mínimo de aprovechamiento urbanístico. No existe, en consecuencia, concluye la recurrida, un acto u omisión arbitrario o ilegal que afecte inconstitucionalmente el ejercicio del derecho de propiedad del actor.

En ese contexto, sostiene, a diferencia de lo que parece entender la recurrente, en el derecho urbanístico si bien se reconoce y se garantiza el ius aedificandi, no es menos cierto que debido a la acción planificadora territorial de los municipios y de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, los dueños de inmuebles o predios en áreas o zonas planificadas sólo pueden edificar o construir aquello que la zonificación les permite, y que se expresa en la formulación de los distintos estatutos jurídicos establecidos por los instrumentos de planificación territorial materializados en los planes reguladores mediante un complejo y estricto procedimiento establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza General, razones suficientes para entender las limitaciones legítimas al derecho de dominio establecidas a partir de nuestra Carta Fundamental.

Tampoco el acto impugnado puede afectar en modo alguno el derecho de propiedad, ya que tal como se ha señalado reiteradamente en dicho informe, la actora puede continuar con la tramitación de anteproyectos, materializando el proyecto, para posteriormente recepcionarlo y luego vender las unidades o lo allí edificado.

El derecho de propiedad que existe sobre los permisos, argumenta el informe, ha sido respetado por el acto impugnado, no teniendo éste, además, la aptitud que le permita vulnerar el derecho de propiedad de los permisos. La Resolución Exenta N° 1.265, de 2015. solo estableció y aplicó un criterio de desafectación, afirma.

Dicho de otra forma, sostiene la recurrida, la resolución impugnada no tiene el mérito ni la fuerza para impedir el legítimo ejercicio de las facultades de uso, goce y disposición, en tanto el terreno y sus construcciones no devienen en incomerciables y son susceptibles de todos los actos jurídicos o administrativos que el dueño pretenda realizar, pudiendo al efecto hipotecarlo, cederlo, venderlo, es decir, celebrar actos jurídicos que impliquen la facultad de uso y goce como también los actos materiales de disposición.

Culmina su informe la recurrida, sosteniendo que de los argumentos sostenidos en los párrafos precedentes, no se colige vestigio alguno de ilegalidad ni arbitrariedad en la dictación de la Resolución Exenta N° 1.265, de 2015, por cuanto indica que se encuentra conforme a los numerales 2o y 24° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, de acuerdo a los preceptos de la Ley N° 20.791, en armonía con el artículo 41 de la Ley de Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (Ley No 19.880), y a los lineamientos establecidos en la Circular DDU 279.

Quinto: Que, luego de esta lata parte expositiva, en que queda completamente delineado el problema jurídico que se plantea con el presente recurso, lo impugnado viene a ser la Resolución Exenta N. 1265, de 29 de abril de 2015, del Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo, en cuanto habría omitido incorporar algunas porciones de terrenos de las recurrentes en la desafectación de utilidad pública que dicho acto administrativo establece. Conforme a lo sostenido por las recurrentes, dicho acto administrativo sería ilegal y arbitrario, lo que niega la recurrida.

Sexto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio.

Séptimo: Que motiva la acción de protección en análisis, la Resolución Exenta N. 1265, de 29 de abril de 2015, publicada en el Diario Oficial de 06 de mayo de 2015, que aprueba segunda nómina que deja sin efecto declaratoria de utilidad pública de terrenos destinados a vialidad y áreas verdes metropolitanas e intercomunales consultadas en el plan regulador metropolitano de Santiago, que fueron renovadas por las disposiciones establecidas en el artículo transitorio de la Ley N. 20.791.

Octavo: Que el recurrente estima que este pronunciamiento adolece de ilegalidad y arbitrariedad y la omisión que comete atentaría contra las garantías contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Noveno: Que, en consecuencia, la misión de esta Corte se debe ceñir al análisis de la ilegalidad y/o arbitrariedad que se le atribuye por las recurrentes al indicado acto administrativo.

Décimo: Que, en cuanto a la imputación de ilegalidad que se efectúa, debemos verificar si el aludido acto administrativo se funda de manera adecuada y suficiente conforme con el ordenamiento jurídico, en este caso, urbanístico, o si lo transgrede.

Sobre este particular, cabe señalar que la referida resolución se dictó luego de una ardua labor legislativa y administrativa, que demuestra por una parte que el ordenamiento jurídico urbanístico es de suyo complejo, y que, por la otra, el tema relativo a la declaratoria de utilidad pública ha tenido en el país un tratamiento no exento de complejos problemas.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones, se encuentra regulada en el Decreto con Fuerza de Ley N. 478, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, modificada por numerosas leyes, la última de las cuales fue la Ley 20.791. Como se indicó tanto por la recurrente como por la recurrida, dentro de las leyes modificatorias se encuentran las referidas leyes 19.939 y 20.331, respecto de las cuales la señalada Ley 20.791 vino a decantar y solucionar la situación en que se encontraban jurídicamente ciertos bienes considerados de utilidad pública.

Undécimo: Que en este sentido, la resolución impugnada viene a cumplir un mandato legal contenido en el varias veces citado artículo o disposición transitoria de la señalada ley, en cuanto en dicha norma se dota expresamente de potestades administrativas a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, para, conforme con los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución Política de la República, que estos órganos administrativos dicten legítimamente los actos administrativos que resulten pertinentes para los fines que razonablemente están entregados a su competencia.

De esta manera, debemos descartar la ilegalidad de dicho acto administrativo impugnado, en cuanto es posible establecer una norma jurídica habilitante que, de forma previa y especifica, otorga al órgano administrativo cuestionado las potestades públicas concretas que le permiten entrar a desarrollar la actividad administrativa precisa que la ley 20.791 ya citada, le entrega.

Duodécimo: Que, en cuanto ahora a la arbitrariedad que se le imputa a la mencionada resolución, debemos indicar que la misma se dicta luego que el problema jurídico aparece desmenuzado por los órganos administrativos internos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, conforme con el ordenamiento jurídico urbanístico aludido. Conforme con este la Ley 16.391, de 1965, cuya última modificación fue establecida por la ley 20.729, de 2014, en su artículo 1 crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y en el artículo 2 en su numeral 3º establece dentro de las funciones de dicho órgano administrativo, el de “dictar las ordenanzas, reglamentos e instrucciones generales sobre urbanización de terrenos, construcción de viviendas, obras de equipamiento comunitario, desarrollo y planificación urbanos”, y en su numeral 4º le entrega la función de “supervigilar todo lo relacionado con la planificación urbana, planeamiento comunal e intercomunal y sus respectivos planes reguladores, urbanizaciones, construcciones y aplicación de leyes pertinentes sobre la materia”.

Asimismo, como bien señalaba la recurrida, conforme al artículo 4º de la LGUC, a dicho Ministerio, a través de su División de Desarrollo Urbano, corresponde impartir instrucciones sobre la aplicación de las disposiciones de la LGUC y su ordenanza general, mediante circulares, la que debemos entender resultan obligatorias para al menos los órganos administrativos que conforman dicho ministerio.

De acuerdo a la misma norma legal, a través de los Secretarios Regionales Ministeriales se deben supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.

Décimo tercero: Que de esta manera, resulta jurídicamente plausible concebir un proceso administrativo tal que de la mencionada ley 20.791, se haya dictado la Circular DDU 279, varias veces aludida por la recurrida en su informe, conforme a la cual se analizó la varias veces citada disposición transitoria de la ley indicada, y se instruyó que las Secretarías Regionales Ministeriales debían utilizar las potestades públicas administrativas que se regulaban en dicha disposición transitoria, de acuerdo a unos criterios que la circular antes indicada señaló, de modo meramente ejemplar.

Debe indicarse, asimismo, pues fue una cuestión duramente impugnada, que parece a esta Corte que no existen dudas acerca de que la potestad contenida en la citada disposición transitoria es de naturaleza esencialmente discrecional, pues la forma verbal empleada “podrán”, está referida precisamente como un indicativo preciso de dicho carácter. Parece una cuestión burda el confundir discrecionalidad con arbitrariedad, pues nos encontramos dentro de un Estado democrático de Derecho, donde se encuentra proscrito el ejercicio de potestades arbitrarias. La exigencia, pues, de racionalidad en el actuar de la Administración del Estado, es algo que no merece mayor comentario.

Décimo cuarto: Que luego, dentro de ese contexto, el parecer de esta Corte es que la Resolución Exenta N. 1265, de 2015, lo que hace es analizar si los terrenos aludidos en el recurso se encontraban o no dentro de los criterios que la mencionada circular DDU 279 le entrega en los puntos 7.1., 7.2.y 7.5., ya citados, de modo que se incorpora expresamente en la resolución impugnada en su considerando 8, el argumento que motiva suficientemente la interpretación que dicho servicio público efectúa de la disposición transitoria de la ley 20.271, conforme a lo que se indicaba en la circular ya mencionada, a la que también se hace referencia en el considerando citado. Conforme se analiza, en virtud de todas estos argumentos la resolución impugnada no es tampoco arbitraria.

Décimo quinto: Que resulta útil señalar que lo reclamado, en esencia, resulta ser la extensión que cabe atribuirle al derecho de propiedad sobre los derechos que surgen de las actuaciones administrativas realizadas de manera previa, que significaron aprobar anteproyectos y otorgar permisos, situación que se extiende a aquellos casos de ingreso de solicitudes de permiso o de aprobación de anteproyectos. En otras palabras, si acaso es posible concebir jurídicamente que los derechos de propiedad sobre dichas especies incorporales debían interpretarse de modo que los alcanzará a ellos la desafectación permitida por la disposición transitoria de la Ley 20.971, tantas veces citada. De este modo, si se llegara a concluir que tales derechos de propiedad no pueden ser alcanzados por la función social de la misma, constitucionalmente reconocida, cabría analizar si el SEREMI de VIVIENDA y URBANISMO cometió un acto ilegal y/o arbitrario, al no desafectar los terrenos de las recurrentes en la nómina incluida en la resolución impugnada.

Décimo sexto: Que, como ya se dijo, el parecer de esta Corte es que no hay ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la resolución recurrida, por cuanto lo que hace el acto administrativo impugnado por este medio, es aplicar el ordenamiento jurídico urbanístico, conforme con atribuciones legales específicas y concretas, que habilitan jurídicamente al recurrido para dictar las resoluciones administrativas que tengan por objeto precisamente aprobar una nómina de bienes inmuebles que se desafectan de la declaratoria de utilidad pública, conforme a la disposición transitoria contenida en la Ley 20.791 ya citada.

Décimo séptimo: Que se debe indicar que esta Corte razona también en orden a rechazar la arbitrariedad imputada a la mencionada resolución, por cuanto la misma lo que hace es describir holgadamente el ordenamiento jurídico urbanístico que la rige, al que se hace referencia en sus vistos, por cierto inserto dentro del ordenamiento jurídico que rige a la Administración del Estado de Chile, acorde con los principios propios de un Estado democrático de Derecho; luego desarrolla la resolución impugnada motivadamente, en largos 22 considerandos, las razones que la llevan a resolver incluir determinados terrenos dentro de la nómina de desafectación de la declaratoria de utilidad pública, en plena concordancia con las regulaciones legales y reglamentarias existentes, en particular conforme a la interpretación que la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo hiciera –habilitada por el artículo 4º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones- a través de la DDU 279, Circular Ordinaria N. 0654, de 18 de diciembre de 2014, explicando suficientemente las razones que llevan al órgano administrativo a resolver como lo hace y, por lo mismo, alejada completamente de la arbitrariedad que se le imputa.

Décimo octavo: Que debe señalarse, asimismo, que le potestad aludida por la disposición transitoria de la varias veces citada Ley 20.791, es claramente una potestad discrecional, en términos que le entrega a los órganos administrativos habilitados jurídicamente por ella, un margen de libertad amplio para actuar dentro de la esfera de sus competencias. Por cierto, no para que dicho órgano haga lo que sea de su arbitrio, lo que le está vedado a cualquier órgano del Estado, sino para que el mismo aplique esa potestad deber en forma racional, conforme a las consideraciones fácticas y jurídicas que permitan cumplir de mejor forma sus funciones.

De manera que no se divisa actuación alguna que pueda tildarse de arbitraria o ilegal, ni menos alguna omisión que tenga alguno de estos calificativos.

Por estos fundamentos y conforme a lo dispuesto, además, por los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 57.

Regístrese y devuélvanse, con sus agregados.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Mauricio Decap Fernández.

N° Protección-49458-2015.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por la Ministro señora Jessica González Troncoso y el Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernández .

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