nombre reservado con DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA DE INVESTIGACIONES DE CHILE

Santiago, uno de agosto de dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 12, comparece el abogado Ronald Godoy Morales, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, quien deduce acción de protección constitucional en contra del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Ángel Espinoza Valenzuela, por la comisión de un acto ilegal y arbitrario, que vulnera, en su concepto, los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 N°1, N°9 y N°24 de la Constitución Política de la República.

Expresa que la protegida ingresó a la Policía de Investigaciones de Chile el 24 de Septiembre de 2007, desempeñándose mayoritariamente en el departamento contable. Manifiesta que mediante acto administrativo suscrito por el recurrido, en su condición de Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, concretamente en la Resolución Exenta N°98 de fecha 2 de febrero de 2016, resolvió declarar que doña nombre reservado presenta salud incompatible con el desempeño del cargo, disponiendo la vacancia de su cargo, resolución que fue confirmada por medio de la Resolución Exenta N°187 de fecha 11 de mayo de 2016, que resolvió el recurso de reposición que interpuso la señora nombre reservado en contra de la Resolución Exenta N°98.

Indica que estas resoluciones que declaran la vacancia del cargo por salud incompatible, disponen cursar el retiro absoluto a contar del día siguiente de la notificación de la total tramitación del decreto respectivo, por lo que aún cumple funciones en la Policía de Investigaciones, precisando que recurre en contra de la resolución de 11 de mayo de 2016, que le fue notificada el 23 de mayo de 2016.

Refiere que el recurrido funda sus resoluciones en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N°18.834 sobre el Estatuto Administrativo en relación con el artículo 91 letra d) del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de fecha 15 de mayo del año 1980 y que si bien, la citada norma, dispone que la declaración de vacancia procederá, entre otras causales, por la salud irrecuperable o incompatible con el cargo por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años sin mediar declaración de salud irrecuperable, esta facultad no puede ejercerse en forma arbitraria, de manera irreflexiva y de mera constatación de plazos, siendo relevante y central utilizar un criterio de ponderación. La correcta aplicación de la norma no importa su utilización automática, ya que las prescripciones por reposo médico pueden deberse a diversos factores médicos con plena recuperabilidad, por ende, en ningún caso hace incompatible la salud del funcionario en el desempeño de sus funciones.

Hace presente que en la especie no concurre la salud incompatible, ya que desde el ingreso a la institución por parte de la recurrente, jamás hizo uso de licencia médica relevantes ni extensas, sino hasta el año 2014 y únicamente por motivos de padecer una patología de síndrome de depresión severa bipolar, provocado por un constante hostigamiento, maltrato y acoso laboral, disponiendo el médico con especialidad en psiquiatría su internación en una clínica psiquiátrica, tratamiento que fue visado por la Clínica de Sanidad de la Policía de Investigaciones de Chile y en dicho tratamiento, nunca se objetó ninguna de las licencias médicas prescritas a la señora nombre reservado.

En cuanto a su estado de salud, aclara que fue dada de alta médica, retomando sus funciones el 10 de abril de 2015 y desempeñando a cabalidad y sin incompatibilidad ni problema alguno sus funciones por lo que durante más de 15 meses ha desempeñado su cargo, lo que evidencia que la patología y su recuperación, no origina de manera alguna como una calificante de incompatibilidad de su salud con el ejercicio del cargo.

Manifiesta que la actuación de la recurrida ha vulnerado lo dispuesto en los numerales 1, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; en cuanto a su derecho a la integridad física y psíquica, se ve expuesta frente a la dantesca incertidumbre laboral que el recurrido enuncia con los efectos de su resolución, lo que conlleva especialmente a una evidente afectación de su integridad psíquica.

Respecto al numeral 9, expone que resulta un contrasentido que el Estado en su condición de empleador determine una sanción tan grave como la pérdida del empleo para un servidor público que en definitiva ejerció un derecho, como es el caso de hacer uso en circunstancias determinadas de licencias médicas. En cuanto al numeral 24, sostiene que al ser la recurrente una funcionaria pública, tiene derecho de propiedad sobre el cargo que se pretende dejar vacante mediante las resoluciones dictadas por el recurrido.

Explica que se está ante un acto arbitrario e ilegal, por el errado análisis efectuado por el recurrido en la aplicación de una facultad, dado que para ejercerla, esta debe serlo con razonabilidad y proporcionalidad, por lo que la actuación del recurrido, no obedece al espíritu de la norma por la cual fundamenta sus actuaciones, pues esa precisa facultad no es una obligación para el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile y, como facultad, debe ser ejercida con el debido conocimiento de los hechos que motivan la declaración de salud incompatible, situación que en la práctica jamás ocurrió de esa forma, siendo una resolución manifiestamente arbitraria.

Concluye señalando que en el caso se cumplen todos los requisitos de forma y de fondo para la procedencia del recurso de protección y solicita en definitiva tomar las medidas que esta Ilustrísima Corte estime necesarias, ordenar al recurrido o a quien lo subrogue legalmente, deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual se declaró la salud incompatible y vacancia del cargo de la recurrente, procediendo a su inmediata reincorporación.

Segundo: Que a fojas 52, evacua informe don nombre reservado General, Director General Subrogante de la Policía de Investigaciones de Chile, realizando las siguientes alegaciones.

En primer término alega la inadmisibilidad de la acción constitucional deducida, por cuanto de los hechos expuestos, no se advierte la existencia de actos u omisiones que vulneren las garantías constitucionales que la presente acción cautelar protege, por cuanto el procedimiento administrativo incoado para declarar la salud incompatible de la funcionaria no se encuentra afinado, ya que aun se encuentra pendiente el trámite de toma de razón, por parte de la Contraloría General de la República, del decreto supremo que dispone su retiro absoluto, ostentando aun la calidad de funcionaria pública; aún se encuentra percibiendo su remuneración, razón por la que no se ha producido privación alguna de sus derechos constitucionales, por lo que solicita el rechazo del recurso interpuesto, sin entrar a conocer del fondo del mismo.

Como segunda alegación, indica que el recurso ha sido deducido en forma extemporánea, por cuanto la acción cautelar fue deducida el 21 de junio de 2015, en contra de la Resolución Exenta N°98 de fecha 2 de febrero de 2016, notificada el 18 de febrero de 2016, haciendo presente que la jurisprudencia de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones ha sido reiterada en declarar que la interposición de un recurso en sede administrativa no suspende el plazo del Auto Acordado sobre tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, solicitando que se rechace el recurso sin entrar a conocer del fondo del mismo.

En cuanto al fondo del recurso, expresa que con fecha 24 de diciembre de 2015, mediante Oficio N°2088 de la Jefatura de Sanidad de la Policía de Investigaciones de Chile, se informó que la recurrente, acumuló 384 días de licencia médica entre el 3 de enero de 2014 y el 7 de agosto de 2015, sin mediar declaración de salud irrecuperable, por lo que mediante la Resolución Exenta N°98 de fecha 2 de febrero de 2016, se declaró que la Subinspector, presentaba salud incompatible al acumular en el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2014 y el 7 de agosto de 2015, en total de 340 días de licencia médica. Contra esta resolución interpuso recurso de reposición, el que fue rechazado el 11 de mayo de 2016, atendido que la recurrente no habría aportado nuevos antecedentes, por lo que niega la existencia de un acto ilegal y arbitrario en el procedimiento de declaración de salud incompatible de la señora nombre reservado.

Explica la naturaleza y efectos de la aplicación del artículo 151 de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, indicando que al tenor del mismo, se trata de una facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad, confiriendo al Jefe Superior del Servicio, la prerrogativa de declarar salud incompatible de aquellos funcionarios que se encuentren en las circunstancias fácticas que establece la norma y compete privativamente a la mencionada autoridad superior, calificar si el goce de licencia médica, durante el lapso señalado, implica o no tener salud incompatible con el desempeño del cargo, facultad que resulta plenamente aplicable a los funcionarios de la Policía de Investigaciones.

Hace presente que el acto fue motivado, lo que se desprende de su simple lectura, la que se encuentra fundamentada y que para el cumplimiento de los fines y funciones de la Policía de Investigaciones se requiere que todos los postulantes de la Escuela de Investigaciones Policiales sean sometidos a un riguroso proceso de exámenes médicos, siendo de toda razonabilidad que, en vista de las funciones propias de dicha institución, se exija un estándar mayor de salud para el desempeño de sus funciones, lo cual conlleva cierta discrecionalidad, pero en caso alguno arbitrariedad.

Aclara que de acuerdo a los antecedentes, al reincorporarse la recurrente a sus funciones, lo hizo bajo la modalidad de licencia médica parcial por media jornada, lo que se extendió desde el 10 de abril de 2015 al 23 de abril de 2015 y luego registra dos nuevas licencias por 15 y 3 días y que el hecho que la recurrente se haya reincorporado a sus funciones no es óbice para que el Director General haga uso de la facultad que le confiere el artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Refiriéndose a las garantías constitucionales denunciadas como vulneradas, considera que estas no fueron suficientemente argumentadas, no indicando de qué forma se infringen los preceptos constitucionales a los que hace alusión el recurrente, para concluir señalando que la resolución ha sido debidamente argumentada y fundada, no pudiendo ser considerada arbitraria y/o ilegítima, motivos por los que la pretendida acción cautelar, en su concepto, debe ser rechazada.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

Lo que se persigue por medio de esta acción cautelar es poner pronto remedio a actuaciones de facto que amaguen o conculquen derechos indubitados, sea en forma ilegal o arbitraria, esto es, aquellas actuaciones que pretenden cambiar el statu quo vigente, en forma caprichosa y obviando la legalidad vigente.

Cuarto: Que, de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes, protegidas por la norma antes citada y que el recurso mediante el que se impugna tal acto u omisión arbitraria sea deducido dentro del plazo de treinta días corridos desde la ejecución de dicho acto u omisión, conforme lo dispone el N°1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la materia.

Quinto: Que, corresponde, en primer término, hacerse cargo de las alegaciones de inadmisibilidad y extemporaneidad planteadas por la recurrida.

En cuanto a la inadmisibilidad alegada, la que se sustenta, en síntesis, en el hecho que el acto administrativo que sustenta la acción cautelar no se encuentra afinado, desde que falta la toma de razón del mismo por la Contraloría General de la República, luego no existe vulneración posible, debe ser desestimada, toda vez que la acción de protección puede ser interpuesta ante la existencia de una amenaza a los atributos que garantiza la Constitución Política de la República, cuya vulneración se denuncia.

Por otra parte, en lo tocante a la extemporaneidad alegada, también habrá de ser rechazada, toda vez que el acto que se impugna por esta vía lo constituye la decisión de desestimar la reposición intentada en contra del acto administrativo de 2 de febrero de 2016, resolución que le fue notificada a la actora con fecha 26 de mayo último, luego al haber interpuesto la presente acción cautelar el 21 de junio, lo ha sido dentro del plazo establecido al efecto.

Sexto: En cuanto al fondo, la cuestión radica en determinar si la decisión adoptada por la autoridad recurrida, esto es la declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo, lo ha sido conforme a la normativa legal aplicable en la especie, o en su defecto ello resulta de una decisión antojadiza, sin razón suficiente, arbitraria y carente de legitimidad, consecuentemente, al margen de toda normativa como alega el recurrente.

Séptimo: Que, no existe discusión en cuanto a que doña nombre reservado hizo uso de licencias médicas entre el 18 de febrero de 2014 y el 7 de agosto de 2015 por un total de 340 días, sin que mediara declaración de salud irrecuperable, lo que no corresponde a accidentes en acto de servicio, enfermedad profesional, de aquellas otorgada por la ley de medicina preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el título segundo, del libro segundo, del Código del Trabajo.

Octavo: Que, sentado lo anterior, se debe analizar la normativa aplicable a la materia que nos convoca partiendo por aquello que establece el artículo 91 del DFL N° 1 del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile, que refiere que se comprenden en el retiro absoluto los oficiales y personal de apoyo científico técnico que se encuentre en alguno de los casos que la normativa señala, disponiendo en la letra d) de dicho artículo que deben ser alejados o eliminados de la institución según las disposiciones legales que rijan al efecto.

Noveno: Que, por su parte la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, aplicable supletoriamente al personal de la Policía de Investigaciones de acuerdo a lo que establece el artículo 153 de dicho cuerpo legal, dispone en su artículo 150 que la declaración de vacancia en el cargo procederá por las causales que indica, siendo una de ellas la que se consignan la letra a) de dicha disposición, que refiere la salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Seguidamente, el artículo 151 de la normativa citada, establece que el jefe de superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin que haya mediado declaración de salud irrecuperable.

Décimo: Que, frente al marco legal referido precedentemente, cabe precisar si en la especie se configuran los supuestos que la norma establece con el objeto que el jefe superior del servicio de que se trate pueda o no hacer uso de la facultad que dicha normativa consagra.

Al efecto, cabe indicar que es indiscutido que la señora nombre reservado hizo uso de licencias médicas por 340 días en el lapso que va desde el 18 de febrero de 2014 y el 7 de agosto de 2015, dándose en la especie el elemento temporal que consagra el artículo 151 del estatuto administrativo, aplicable en la especie como se dijo.

Undécimo: Que, dicho lo anterior, se debe analizar si la facultad que consagra la norma tantas veces citada ha sido utilizada por el recurrido de manera caprichosa, con falta de razonabilidad, de manera ilegítima o, finalmente, de forma arbitraria.

Del análisis de los antecedentes proporcionados por las partes y lo referido al momento de efectuarse las alegaciones en estrados, estos sentenciadores no logran adquirir convicción alguna en cuanto a la existencia de la ilegalidad o arbitrariedad que se denuncia, desde que la facultad que ha sido ejercida por la autoridad recurrida se encuentra establecida en la ley, la resolución aparece revestida de fundamento plausible, razonada, exenta de arbitrariedad por lo que se descarta un posible actuar caprichoso o injusto de parte del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile.

Duodécimo: Que, de lo anterior resulta que al no vislumbrarse la existencia de un acto arbitrario o ilegal de parte del recurrido cabe sólo rechazar la acción cautelar impetrada, omitiéndose, entonces, hacer un análisis de las garantías invocadas por el actor como vulneradas.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

1.- Se rechazan las alegaciones de inadmisibilidad y extemporaneidad planteadas por la recurrida; y 2.- Se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Ronald Godoy Morales en favor de doña nombre reservado, en contra del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, señor Héctor Angel Espinoza Valenzuela.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministra señora María Soledad Melo labra.

Protección N°49427-2016.

No firma el Abogado Integrante señor Guerrero, por ausencia, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Soledad Melo Labra, conformada por el Fiscal Judicial señor nombre reservado y el Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, a uno de agosto de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.