nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Santiago Santiago, uno de agosto de dos mil veintitrés.

Al escrito folio 14: téngase presente.

Al escrito folio 15: a lo principal y primer otrosí, téngase presente. Al segundo otrosí, a sus antecedentes.

Al escrito folio 16: a lo principal, téngase presente. Al otrosí, a sus antecedentes.

Al escrito folio 17: téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don Andrés Silva Troncoso, abogado, en representación de don nombre reservado, empleado, de nacionalidad colombiana y deduce recurso de protección de garantías en contra del Servicio Nacional de Migraciones por las actuaciones arbitrarias e ilegales consistentes en la dictación de la Resolución Exenta N°22073640, de fecha 26 de enero de 2022 que lo tiene por desistido de su solicitud de permanencia definitiva realizada con fecha 28 de octubre de 2020, por no haber subsanado dentro de plazo de 5 días hábiles el supuesto error de no presentar certificado de cotizaciones histórico, además de no permitirle la presentación dentro de plazo de un recurso en contra de dicha resolución, no dar curso al otorgamiento de una solicitud de residencia temporaria, todo lo que ha vulnerado su garantía constitucional contemplada en el número 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, por lo que pide a esta Corte que, acogiendo el presente recurso, se ordene a la recurrida dar continuidad a la solicitud de permanencia definitiva, indicando claramente la documentación que aun haga falta para aquello y otorgándole nuevo plazo con la finalidad que pueda dar cumplimiento al requisito solicitado por la recurrida, o en su defecto, de curso a la tramitación de la solicitud de residencia temporal por reunificación familiar ingresada con fecha 23 de febrero de 2022, concederla de ser el caso y en el intertanto otorgarle un permiso de trabajo con residencia en trámite, no permitiendo que el recurrente quede en situación irregular, y de esta manera establecer el imperio del derecho.

En cuanto a los antecedentes señala que don nombre reservado, de nacionalidad colombiana, ingresó al país en calidad de residente sujeto a contrato de trabajo el 26 de noviembre de 2018, con una visa otorgada por un periodo de dos años, según consta en cédula de identidad y estampado de visa, con el propósito de dar cumplimiento a un contrato de trabajo con la empresa Larraín Vial S.A., establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile, ingresando a Chile conjuntamente con su cónyuge con visa de residencia en calidad de dependiente.

Agrega que durante los más de tres años en el país su parte ha mantenido un impecable desempeño laboral y social, afianzando aún más sus vínculos personales con el nacimiento de su hija en Chile.

Indica que el 28 de octubre de 2020 y previo al vencimiento de su vida como residente sujeto a contrato de trabajo, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, según solicitud Nº 13361380, haciendo presente que en cuanto a las cotizaciones previsionales el recurrente se encuentra sujeto a un sistema de previsión extranjero, amparado en la Ley 18.156 que “Establece exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que se indican”, ley que en cuyo artículo primero dispone lo siguiente: “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida”, y que la exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la Ley 16.744.

Que en razón de lo anterior, el recurrente junto con la solicitud de permanencia definitiva acompañó un certificado emitido por Ci-Associates Wealth Management, que acredita que se encuentra afiliado a un plan de jubilación detallado en el mismo certificado, el cual tiene cobertura en caso de vejez, muerte, enfermedad e invalidez, además de las cotizaciones que su empleador efectuó desde el inicio de la relación laboral con Isapre Consalud S.A., a pesar de no ser un requisito por tener el señor nombre reservado la condición de técnico extranjero exceptuado de cotizar para pensión y salud.

Que en ese escenario el 28 de diciembre de 2021 el recurrente recibió un correo electrónico del Departamento de Extranjería y Migración, con la notificación código de trámite: 13361380 “Solicitud incompleta o insuficiente. Otorga plazo para subsanar” en el cual se le informó que su solicitud de permanencia definitiva no se encontraba en condiciones de avanzar a la siguiente etapa de análisis y procesamiento de antecedentes, debido a “Certificado histórico de cotizaciones de AFP No Presento El Documento Requerido: El documento presentado no era el que se le estaba solicitando”. Sostiene que tal notificación le generó una gran incertidumbre ya que como indicó se encuentra eximido de realizar cotizaciones previsionales al igual que su empleador, y que además aquella determinación le generaba mayor confusión al no indicársele específicamente entonces cual era el documento que se le pedía para continuar con la tramitación de la solicitud, pero que sin perjuicio de lo anterior, el recurrente decidió tramitar un nuevo certificado de la institución extranjera en la cual cotiza mensualmente para presentarlo en el portal web del Departamento de Extranjería y Migración, sin embargo el plazo que se le otorgaba de cinco dìas era imposible de cumplir para la obtención de este tipo de documentos en una institución extranjera, por lo tanto no fue hasta el sexto día en que pudo contar con el nuevo documento, denominado Policy 4 History, que demuestra el estado de pago de las cotizaciones a la institución extranjera de naturaleza privada en la cual cotiza.

Pues aún con ello, afirma, el 26 de enero de 2022 su parte recibió la notificación de la Resolución Exenta N°22073640 del Servicio Nacional de Migraciones, en virtud del cual se tiene por desistida su solicitud de permanencia definitiva, presentada un año y tres meses antes, por no haber subsanado el error dentro de plazo. Dicha resolución, otorga al recurrente un plazo de cinco días, contados desde la notificación, para interponer un recurso de reposición ante la autoridad migratoria, por lo que dentro de plazo indica intentó infructuosamente ingresar dicho recurso de forma online, a través de la plataforma habilitada para ello por el Servicio Nacional de Migraciones, sin que pudiera completar el trámite pues el portal web le arrojaba un mensaje cuya imagen adjunta, que no le permitía avanzar en la gestión.

Ante la imposibilidad referida, pero estimando necesaria la regularización de su situación migratoria, ingresó el 23 de febrero 2022 una nueva solicitud de visado de residencia temporal a través de la página web del Servicio, lo que a la fecha de presentación del este recurso tampoco ha sido resuelta.

En consecuencia, considera que toda esta situación, lo deja en completa vulnerabilidad al recurrente, quien se ve impedido de contar con un estatus migratorio regular en el país para continuar con el desempeño sus actividades laborales, así como proceder a la renovación de su cédula de identidad, el que estaría vencido y que le es requerido para todo tipo de trámites, y que se debe tener en cuenta, por ejemplo, que su condición no le permite obtener un permiso de trabajo, ni tampoco puede solicitar al menos un permiso especial de trabajo para turistas, lo que agrava la situación económica de su parte y su familia, estando a esa fecha su cónyuge embarazada.

Estima que de esta manera, se ha visto perturbado el derecho a la igualdad ante la ley del recurrente, toda vez que, llevando más de 3 años en el país de forma regular, realizando todos los trámites conforme la ley lo señala para poder optar a una permanencia definitiva, se le ha negado la misma por no acompañar un certificado histórico de cotizaciones previsionales, el cual ni siquiera debía acompañar, considerando que se encontraba exento de cotizar en el país, y no siendo ello suficiente, se le negó la posibilidad de recurrir ante la resolución que tuvo por desistida su permanencia definitiva, al no existir una vía para la interposición del reclamo que por ley le correspondía, viéndose obligado, luego de tres años y cinco meses de haber ingresado a Chile junto a su señora, a iniciar un proceso nuevamente, del cual a la fecha de presentación de la presente acción no hay pronunciamiento alguno de parte del Servicio Nacional de Migraciones.

Por lo que pide en consecuencia, se acoja el presente recurso en los términos planteados.

SEGUNDO: Que evacuando informe comparece don Francisco Javier Errázuriz Quiroz, abogado en representación del Servicio Nacional, solicitando desde ya el rechazo del presente recurso, por estimar que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Señala en primer lugar que don nombre reservado, solicitó permiso de permanencia definitiva con fecha 28 de octubre de 2020 ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad a través de la plataforma electrónica de esta autoridad migratoria, bajo el código y que mediante comunicación electrónica de folio N° 21307458 de fecha 28 de diciembre de 2021 su parte le otorgó un plazo de 5 días para que el extranjero acompañara la documentación necesaria para pronunciarse respecto de su solicitud de permiso de permanencia definitiva, en particular, Certificado histórico de cotizaciones de AFP, porque el presentado era uno diverso a lo solicitado al momento de hacer la postulación pertinente, apercibiendo al recurrente en el mismo documento que en caso de no subsanar la presentación, se lo tendría por desistido de la misma, en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 19.880.

Y que tal como el recurrente se reconoce judicialmente, no se logró subsanar la solicitud mencionada anteriormente, remitiendo antecedentes encontrándose vencido el plazo legal otorgado, y en consecuencia su parte dictó la Resolución Exenta N° 22073640 de fecha 26 de enero de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones, en la que se declaró desistida la solicitud de permanencia definitiva, puesto que el extranjero no subsanó la falta de documentos requeridos en el plazo otorgado por esta autoridad, haciéndose efectivo el apercibimiento establecido en el artículo 31 de la ley N° 19.880.

Desarrollando la demás normativa que estima aplicable al efecto y señalando la improcedencia de la condena en costas a su parte, pide el rechazo del presente recurso, por no haber actuación ilegal o arbitraria de su parte, al haberse pronunciado la decisión reclamada por autoridad competente dentro de sus facultades, sin que exista medida de expulsión en contra del recurrente.

TERCERO: Que previo a la vista de la causa, el Servicio recurrido amplía su informe en el sentido de indicar que en la actualidad el recurrente se encuentra en una situación migratoria regular, al haberse pronunciado la autoridad el 22 de agosto de 2022 mediante Resolución Exenta Nº 22368157 mediante la que se le otorgó visa de residencia temporal por reunificación familiar, en calidad de titular por el periodo de dos años, y que según el documento que acompaña el señor nombre reservado el 23 de septiembre del mismo año mediante estampado electrónico Nº 421324.

CUARTO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

QUINTO: Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

SEXTO: Que, el acto que el recurrente considera gravoso consiste en la haber tenido al recurrente por desistido de su solicitud de permanencia definitiva, al no haber dado cumplimiento dentro de plazo a la exigencia de subsanar la petición y acompañar el documento que diera cuenta de su situación previsional, sin perjuicio de las demás actuaciones que reprocha a la recurrida.

SEPTIMO: Que en ese entendido debe tenerse en consideración que, si bien el mismo solicitante reconoce en su libelo haber cumplido la exigencia fuera del plazo de cinco dìas otorgado, esto es al sexto día, dictándose la Resolución Exenta que contiene la decisión que por esta vía se reclama, en cuanto al petitorio del recurso, también se plantea de manera subsidiaria la petición de resolver en atención a la reunificación familiar.

OCTAVO: Que así las cosas y lo complementado por la recurrida al dar cuenta a esta Corte que se le concedió una visa de residencia temporal por reunificación familiar a don nombre reservado, en calidad de titular por el periodo de dos años, y que según el documento que acompaña el recurrente 23 de septiembre de 2022 mediante estampado electrónico Nº 421324 habilitó tal documento migratorio, y en ese entendido se encuentra en una situación migratoria regular al haberse accedido a uno de sus planteamientos.

NOVENO: Que en consecuencia apareciendo que se proporcionó al actor uno de los remedios pedidos a través de esta acción constitucional, en la especie esta Corte no está en la actualidad en situación de disponer alguna medida para resguardar las garantías constitucionales que se estimaban vulneradas, al haber perdido oportunidad el presente recurso, sin que sea conducente pronunciarse sobre las demás cuestiones planteadas en autos.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, el recurso deducido en favor de don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Protección Nº 49408-2022