nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE RECOLETA

C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone acción constitucional de protección, en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, representada por su alcalde don Óscar Daniel Jadue Jadue, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en el Decreto N° 2756, de 18 de diciembre de 2020, notificado el 21 de ese mes, que declaró vacante el cargo de planta del actor, por salud incompatible con el desempeño del mismo.

Expone ser funcionario del municipio desde el 1° de enero de 1986, contando con más de 35 años de servicio, obteniendo altas calificaciones a lo largo de su carrera funcionaria. Sin embargo, mediante el decreto que se impugna, la recurrida declaró vacante su cargo por salud incompatible, lo cual le causó sorpresa, por cuanto sus licencias concluyeron y retornó a las labores el 8 de abril de 2020 y contaba con una resolución de COMPIN que el 18 de noviembre de 2020, determinó que su salud era recuperable.

Explica lo anterior, por cuanto el artículo 148 de la Ley N° 18.883 en su inciso primero dispone que “el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”, dicha facultad discrecional debe ser fundada. Agrega que “…debe entenderse por salud incompatible, de acuerdo al anotado precepto, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y sin que proceda considerar para el cómputo anterior las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad”.

Por consiguiente, existiendo una declaración del organismo técnico COMPIN, que califica su condición como recuperable, considera que la decisión de la recurrida en caso alguno se encuentra justificada, siendo meras conclusiones de una persona no experta en salud, que más allá de su facultad discrecional, no puede significar ir en contra del deber de motivación de todo acto administrativo.

Considera que el mero hecho de contar con licencias por un período de 6 meses, no es motivo suficiente para inferir una salud incompatible con el cargo, citando la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, Rol 3006-2016 al respecto y diversos fallos de Tribunales Superiores.

Señala que el legislador previó la concurrencia de dos exigencias, según dictamen N° 56.902, de Contraloría General de la República, de carácter objetivo para que el alcalde se encuentre facultado para decretar el cese de funciones de un servidor, por estimar su salud incompatible con el cargo, cuales son, primero, enterar 180 o más días, continuos o discontinuos de licencia médica y, además, que este lapso se cumpla dentro de los dos años contados hacia atrás desde la fecha de emisión del decreto que aprueba el término de la relación laboral. En ese orden, asevera que la Municipalidad no siguió el cálculo ordenado por Contraloría, por cuanto considera un periodo del 18 de agosto de 2018 al 17 de agosto de 2020 y no el tiempo correcto que iría del 18 de diciembre de 2018 al mismo día y mes, pero de 2020.

Añade que la calificación que ha dado el alcalde por medio de la resolución exenta impugnada implica que el recurrente no tiene derecho a remuneración o indemnización alguna al ser marginado del municipio, por cuanto existe una declaración de vacancia por salud incompatible y no irrecuperable.

El alcance lo realiza por cuanto el 149 de la Ley N°18.883 dispone que “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad”.

De esta forma, asevera haber sido vulnerado en las garantías constitucionales del artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando se acoja su acción y se restablezca el imperio del derecho, ordenando a la Municipalidad de Recoleta reincorporar al recurrente al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, condenándolo expresamente al pago de costas personales y procesales, sin perjuicio de otras medidas que adopte este Tribunal.

Segundo: Que informando la recurrida, por medio de su abogada doña Jimena Paola Jiménez Gonzáles, solicita el rechazo de la presente acción, por no existir acto u omisión ilegal y arbitraria.

Menciona que conforme la Ley N° 18.883, el acto administrativo de marras esta total y absolutamente ajustado a la legalidad, y más aún, no adolece de arbitrariedad alguna, sino que obedece a un procedimiento que periódicamente las administraciones publicas realizan acorde a lo dispuesto en la ley, para luego proceder a las declaraciones de vacancias que correspondieren en atención al principio de servicialidad del Estado.

Para justificar lo anterior, indica que el Dictamen N° 71.328, de 30 de septiembre de 2016, de Contraloría General de la República, dispone que el Alcalde tiene la competencia exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho exigidas por el artículo 148 de la Ley N° 18.883, es decir, cuando el funcionario haya hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y entre otros, destaca el Dictamen N° 11.774, de 7 de abril de 2017, el cual establece que la declaración de vacancia por el jefe superior del Servicio “por salud incompatible con el desempeño del cargo” no constituye una infracción del derecho de propiedad, regulado en el N° 24 del indicado artículo 19, en razón que el nombramiento no otorga el derecho de propiedad sobre el cargo, no se enmarca dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio.

Asegura que la declaración de vacancia no tuvo lugar sólo respecto del actor, sino, que se aplicó a todo funcionario que incurrió en contravención a lo señalado por la ley respecto de las licencias médicas en determinado periodo de tiempo y cuya situación fáctica estaba dentro de lo establecido en la norma. De esta forma, se verifica que, además de tratarse de un acto administrativo legal, cuya tramitación se ajustó plenamente a la normativa vigente, se encuentra exento de cualquier animosidad particular en contra del recurrente, no siendo por tanto arbitrario en ninguna medida.

Detalla que mediante Oficio Reservado N° 13 solicitó a la COMPIN la evaluación -entre otros- del recurrente, por contar con 192 días de licencia médica por enfermedad común entre el 18 de agosto de 2018 y el 17 de agosto 2020 sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Al respecto, señala que COMPIN mediante Resolución Exenta N° 400, de fecha 18 de noviembre 2020, resolvió como recuperable la salud del actor, y por Certificado N° 181, de fecha 15 de diciembre 2020, emitido por el Jefe del Departamento, se informó que don nombre reservado hizo uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, alcanzando un total de 192 días entre el 18 de agosto 2018 y el 17 de agosto 2020; y en el período entre el 15 de diciembre 2018 y el 14 diciembre 2020, un total de 190 días de licencias médicas, sin mediar declaración de salud irrecuperable, informado mediante el Certificado N° 188, de fecha 15.12.2020.

Lo anterior, a su juicio permitió acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 148 de la Ley N° 18.883, para declarar vacante el cargo del Sr. nombre reservado por salud incompatible con el mismo.

Por tanto, en mérito de lo expuesto, solicita el rechazo de la acción.

Tercero: Que, el recurso de protección, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional que la misma disposición señala, y permite a cualquier persona, por si o a favor de un tercero, recurrir ante el órgano jurisdiccional competente reclamando su amparo cuando estos derechos se sientan amagados —privados, amenazados o perturbados— por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, buscando el inmediato restablecimiento del imperio del derecho y que se asegure la debida protección de las garantías que se denuncian conculcadas. En efecto, constituye un supuesto forzoso de acogimiento de esta acción cautelar, que se compruebe la existencia de un acto u omisión que sea ilegal o, bien, que sea arbitrario.

Que para que la acción pueda prosperar se requiere de la existencia de un derecho indubitado que se vea amagado o perturbado por la eventual acción u omisión ilegal o arbitraria, siendo todos ellos requisitos copulativos de la misma.

Cuarto: Que el artículo 148 de la Ley 19.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales señala: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”

El tenor de la norma da cuenta del reconocimiento de una facultad discrecional de la autoridad municipal, debiendo, en caso de utilizarla, justificar razonablemente su ejercicio.

Quinto: Que consta en los antecedentes allegados a la acción cautelar que el recurrente se reincorporó a trabajar de manera normal desde el 8 de abril de 2020, y la declaración de vacancia del cargo se decretó el 18 de diciembre del mismo año, circunstancia que desvirtúa que éste no sea apto para el cargo por motivos de salud, en tanto el actor se mantuvo por más de ocho meses cumpliendo normalmente sus labores, lo que evidencia que su salud era apta para el cargo, que además desempeñaba desde hace 35 años.

Sexto: Que el ejercicio de la facultad que entrega la norma legal antes transcrita no puede quedar al arbitrio de la autoridad en cuanto a la oportunidad en que esta se ejercita, dejando en la incertidumbre permanente, en este caso por más de ocho meses, al funcionario que efectivamente ha tenido seis meses de licencia médica en forma continua o discontinua.

Séptimo: Que no resulta entonces ajustado al principio de razonabilidad que debe imperar en los actos administrativos, declarar la vacancia por salud incompatible de una persona que durante más de ocho meses se encuentra desempeñando sus funciones en forma normal.

Que, por otra parte, transcurrido el tiempo señalado y la forma normal de desarrollo de las funciones, al actor le asistía fundadamente la confianza de que no sufriría la declaración de vacancia de su cargo por la razón invocada.

Que, ambos principios, el de razonabilidad y de confianza legítima, limitan el ejercicio de la facultad entregada en la norma.

Octavo: Que, conforme a lo expresado se concluye que el actuar de la recurrida resulta arbitrario, afectando la garantía de igualdad, al haber ejercido una facultad de manera extemporánea, esto es, transcurridos más de ocho meses después de la reincorporación del actor, quien por lo demás demostró en los hechos que su salud no era óbice para el desempeño del cargo, motivo por el cual el recurso de protección debe ser acogido en los términos que se indicarán en lo resolutivo del fallo.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se acoge el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta y se dispone que se deja sin efecto el Decreto N° 2756, de fecha 18 de diciembre de 2020, que declaró su salud incompatible con el cargo y dispuso la vacancia del mismo, debiendo la recurrida reincorporarlo al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectiva reincorporación.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del abogado integrante don Jorge Norambuena Hernández.

N°Protección-494-2021.

Pronunciado por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Lilian Leyton Varela e integrada por el Ministro (S) señor Alberto Amiot Rodríguez y por el Abogado Integrante don Jorge Norambuena Hernández.