Protección contra Servicio Nacional de Menores

Santiago, veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente: 1°) Que comparece doña nombre reservado, psicóloga, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Menores, por haber terminado anticipadamente su designación a contrata en el cargo de Directora del CREAD nombre reservado.

Expone que el día 18 de mayo del presente año envió un memorándum a la Directora Regional Metropolitana del Servicio recurrido, haciendo ver ciertos reparos respecto de la permanencia en el CREAD mencionado, del niño Danilo, de 13 años de edad, por cuanto las rutinas diarias del centro están establecidas para un rango etario menor. En dicho memorándum, señaló la conveniencia de que se mantuviera al niño en tratamiento intrahospitalario de larga data, por sus necesidades especiales, dadas en la esfera de la salud mental.

Explica que el 8 de junio pasado, la Directora Regional contestó el referido memorándum, refutando sus apreciaciones y luego el día 15 del mismo mes, se dictó y se le notificó la resolución mediante cual se le puso término a su contrata (RA N° NUM000, de 15 de junio de 2018).

Agrega que, el mismo día, la directora procedió a notificarle el informe de desempeño en el que consta la disminución de sus calificaciones anteriores.

Luego, indica que dentro de la fundamentación de la resolución, que por ésta vía recurre, se establece que no habría cumplido una resolución del Juzgado de Familia de Santiago, respecto al niño antes aludido y que por tal razón su actuar resulta inaceptable, pues contribuye a la vulneración del niño, contraviniendo de este modo la Convención Internacional de los Derechos del Niño. También, la resolución, expresa que habría cometido otras faltas, como el desempeño de una gestión deficitaria, efectuar denuncias tardías a la fiscalía y mantener condiciones de riesgo en el lugar en el que funciona la lavandería mientras llovía.

Expresa que su interés es justamente el beneficio del niño Danilo y en cuanto a las demás imputaciones, éstas son falsas y debieron formularse a través de un proceso disciplinario, y no como actúo la autoridad recurrida, esto es poniendo término a su contrata.

Por lo anterior, menciona que se han vulnerado sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, pues, respecto de la primera de ellas, en casos sumamente graves, la recurrida ha adoptado medidas completamente diferentes. Así por ejemplo, expone el caso del Director del Centro nombre reservado en DIRECCION000, respecto de la muerte del adolescente Josué el año 2013 y el caso de la ex Directora del CREAD nombre reservado, por el fallecimiento de la niña Nayeli en abril de 2016. En ambos casos, los directores aún se encuentran en funciones en la Dirección Regional Metropolitana.

Por las razones anteriores, solicita se acoja la presente acción, dejando sin efecto o anulando la resolución que puso término a su contrata; y en consecuencia se le reintegre a sus funciones; pagándosele todos los meses no trabajados y, se condene en costas a la recurrida. 2°) Que compareció don nombre reservado, Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, solicitando el rechazo de la acción, primeramente porque su representada carece de legitimidad pasiva, por cuanto carece de personalidad jurídica y patrimonio propio, siendo un organismo gubernamental centralizado, de esa manera no podía ser demandada en la forma que se hizo. Luego, señala que la recurrente se desempeñaba en un cargo a contrata, como profesional grado 7° y que el acto que dispuso la terminación anticipada de sus servicios se encuentra debidamente fundado y por tanto justificado, pues ella incurrió en incumplimientos funcionarios y además cuestionó órdenes dadas por el Primer Juzgado de Familia de Santiago, que en causa Rit X-356-2017 dispuso medidas cautelares en favor del niño Danilo Asimismo, indica que el cargo a contrata es un cargo esencialmente transitorio, que dura mientras los servicios sean necesarios. Relata que en cuanto al caso particular del niño Danilo, éste se encuentra sujeto a medida de protección desde el año 2015, por vulneración grave de sus derechos, temprano abandono familiar, conductas disociativas y disruptivas, siendo hospitalizado en el Hospital Roberto del Río, estando en constante seguimiento. Agrega que al ingresar, éste al centro que dirigía la actora, presentó descompensaciones que lo obligaron a permanecer hospitalizado, requiriendo un equipo de trabajo especializado en el centro de SENAME.

Refiere, que el niño nunca ha estado más de 3 meses en el CREAD nombre reservado y que la propia comunicación que hizo la recurrente a la Directora Regional, justifican plenamente los fundamentos de la resolución que terminó la contrata, pues ella se aventura a hacer diagnósticos clínicos, señalando que el niño tiene alteraciones del estado de conciencia, obsesiones de muerte, alteraciones cognitivas, etc., siendo esto absolutamente improcedente.

Sostiene además, que el 29 de agosto del año recién pasado, el abogado y curador ad litem del niño envió un correo electrónico a la Unidad de Protección de Derechos de la Dirección Regional Metropolitana, donde manifiesta que la recurrente realiza de manera personal y sin previa justificación técnica y profesional, peticiones a los tribunales de familia que afectan los protocolos de intervención del niño.

Expresa que los actos de la actora, son contrarios con la misión y objetivos del SENAME, cual es proteger y promover los derechos de los niños, pues ella manifestaba constantemente su disconformidad con la atención del niño en el centro que dirigía. También indica que ella impedía un desempeño acorde a la función del centro, lo que se traducía en la falta de comunicación con los funcionarios, no socializando con ellos las medidas de mejoras requeridas. Esto se lo representó la ex Directora Nacional del Servicio, doña Solange Huerta, en memorándum de fecha 30 de noviembre del año 2017, instruyendo un proceso disciplinario en actual tramitación.

En cuanto a la evaluación de desempeño, expone latamente los ítems en los que se señalan las razones de su actuar funcionario, registrándose la funcionaria no cumple con lo dispuesto por la jefatura y que presenta ansiedad por cumplir sus metas o priorizar sus necesidades, todo lo cual evidentemente influyó en su evaluación final.

Respecto de las garantías constitucionales vulneradas, estima que esta no existe, no explicando tampoco la recurrente cómo se afectaría particularmente el derecho de propiedad que invoca, todas razones por las cuales solicita que se rechace el recurso, con costas. 3°) Que en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República. 4°) Que, consta de la Resolución Exenta N° NUM000: "7.- Que, la Directora Regional Metropolitana (S) envía a la Directora Nacional el Memorándum R.13 N° NUM001, de 12 de junio de 2018, envía informe sobre Directora del CREAD nombre reservado Sra. nombre reservado, en relación a la situación del menor Danilo. En dicho instrumento se dan a conocer una serie de incumplimientos funcionarios y desacato a la orden dada por el Primer Juzgado de Familia de Santiago en audiencia de revisión de medida cautelar de fecha 16 de mayo de 2018 que a continuación se indica: a) No acatar la orden del Primer Tribunal de Familia de Santiago "...Se mantiene la medida de protección en favor del menor Danilo, por encontrarse vulnerado en sus derechos, en cuanto se mantiene su ingreso en el CREAD nombre reservado, debiendo mantenerse la coordinación con el Hospital Roberto del Río". b) Es inaceptable que la Directora de un Centro de Administración Directa estigmatice a un niño vulnerando nuevamente sus derechos y haciendo caso omiso a lo establecido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. c) Se aventura a hacer diagnósticos clínicos, señalando por ejemplo que tiene alteraciones del estado de conciencia, obsesiones de muerte, alteraciones cognitivas, entre otras, cuando no existe un diagnóstico psiquiátrico que confirme sus argumentos. Lo anterior, resulta de una irresponsabilidad profesional, especialmente de la máxima autoridad de un centro de protección. d) El menor Danilo desde temprana ha estado institucionalizado y hospitalizado, en vista a las graves vulneraciones de derechos de las que ha sido víctima a pesar de su corta edad y de las cuales este Servicio tiene el deber de contribuir a poner término, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° del DFL N° 2.465 de 1979, por lo que es inaceptable que una Directora de Centro de Administración Directa sea quien contribuya a dichas vulneraciones cuando lo estigmatiza, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Convención de los Derechos de Niño. e) El informe médico del menor Danilo sin fecha suscrito por la Dra. Dominga Figueroa fue acompañado a la audiencia de revisión de medida cautelar junto con todos los antecedentes del caso, más los acuerdos de todos los intervinientes, esto es, profesionales tratantes del niño Técnica y Abogada Curadora Ad Litem del Danilo, lo que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de las partes, que en ese caso sería el Centro nombre reservado, ya que estaríamos en presencia de un delito de desacato conforme lo dispuesto en el artículo 240 del Código de Procedimiento "Penal"- debe decir Civil. f) El modelo CREAD, es para atender niños, niñas y adolescentes más complejos como el caso del menor Danilo, razón por la cual es el Centro quien debe dar respuesta a las necesidades del niño y cumplir estrictamente con lo ordenado por el Tribunal. g) La Gestión de la Directora visualizada en la Auditoria Social. Constata que la gestión técnica y administrativa del Centro es deficitaria, aun cuando cuenta con una dotación de personal mayor a la de otros Centros. h) No reporta de manera oportuna situaciones de relevancia con los niños y específicamente con el menor Danilo y con menores que han sufrido abuso sexual realizando denuncias a la fiscalía en forma tardía. i) Mantener en condición de riesgo a las funcionarias de lavandería, las que se encontraban desarrollando sus labores mientras caía el agua de la lluvia desde el techo a la sala de lavandería, cuya máquina se encontraba enchufada a la electricidad." 5°) Que ha de tenerse en cuenta, el fin u objetivo que se persigue con la dictación del acto administrativo - decreto o resolución y, es en razón de ese fin que el legislador habilita expresamente con poderes públicos de imposición a un órgano determinado, en este caso el Servicio Nacional de Menores, es entonces en razón de ello que el órgano emite unilateralmente una decisión que se impone a él o los destinatarios. La necesidad pública, que constituye el motivo del acto administrativo, es aquella que el legislador ha estimado en un momento determinado que debe ser satisfecho por el Estado y, por supuesto a través de su actividad administrativa unilateral. 6°) Que, en virtud del mérito de la Resolución recurrida, ha quedado de manifiesto que la acción de poner término anticipado a la contrata de la actora, aparece racional y apoyada en motivaciones suficientes que resultan idóneas, como asimismo dotada de justificación y legitimidad, y claramente la circunstancia de no compartir los fundamentos de la decisión, no resulta viable se revise por ésta vía de índole cautelar, por lo que la acción de protección no podrá prosperar.

Y de conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Sra. Book.

Rol Protección N° 48.917 - 2018.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y por la Ministra (S) señora Ana María Hernández Medina.