Protección contra Ilustre Municipalidad de Maipú por la dictación del Decreto 09025/2023

Santiago, uno de abril de dos mil veinticuatro.

Proveyendo los escritos folios 24 y 25: téngase presente.

Vistos y considerando:

Primero: Que comparece nombre reservado, interponiendo acción de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Maipú por la dictación del Decreto 09025/2023, a través del cual se declara vacante su cargo en la Dirección de Infraestructura Comunal, invocando para ello como causal su salud incompatible con el cargo, lo que considera ilegal, arbitrario y contrario a sus garantías establecidas en los numerales 1, 2, 3 inciso 5°, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Reconoce que en su caso se cumplen los parámetros objetivos del artículo 148 de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo de los Funcinarios Municipales, para la declaración de salud incompatible, es decir “haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”, pero indica que eso no exime de la obligación de fundamentar el acto administrativo en cuestión, conforme a los artículos 11, 41 y 52 de la Ley N° 19.880, sobre Bases delos Procedimientos Administrativos, lo cual, alega, no se habría hecho.

Indica que esta fundamentación es aún más necesaria considerando que el propio acto impugnado señala que su salud es recuperable, y además en su caso no tiene ninguna nota de demérito ni infracciones a las funciones laborales.

Pide dejar sin efecto el decreto 09025/2023, y todo acto administrativo posterior, que suponga la validez de los Actos Recurridos; restituirla en el cargo de Profesional de planta grado 8 en CESFAM Dr. Carlos Godoy dependiente de la Dirección de salud de la I. Municipalidad de Maipú y ordenar que se mantengan las remuneraciones que se devenguen durante la tramitación del presente recurso.

Segundo: Que Felipe Aguayo Vásquez, abogado, evacuó informe por la I. Municipalidad de Maipú, solicitando el rechazo del recurso con expresa condenación en costas.

Indica que el acto impugnado se basa, expresamente, en que la recurrente hizo uso de diversas licencias médicas se ausentó laboralmente por dicho concepto 252 días, entre el lapso del 13 de diciembre de 2021 al 13 de diciembre del año 2023, ausencia laboral que generó un perjuicio irreparable en la continuidad del servicio que presta el CESFAM Dr. Carlos Godoy ubicado en la comuna de Maipú, por cuanto, al ser una técnica odontológica (TONS) con funciones específicas de prestar servicios de asistencia en la labor de los odontólogos del referido CESFAM.

Señala que en el acto impugnado se dejó constancia, además, de un informe detallado sobre las externalidades negativas de su ausentismo, suscrito el 20 de noviembre de 2023 por el Dr. nombre reservado, Director del referido Centro de Salud Familiar, y la Subdirectora del mismo centro asistencial, la Dra. nombre reservado.

Agrega que la Municipalidad solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), por intermedio del Oficio Ordinario N°2100/11 de fecha 24 de noviembre de 2022, la declaración de irrecuperabilidad de salud de la recurrente, emitiendo la COMPIN una declaración de salud recuperable el 20 de enero de 2023.

Precisa que, conforme a la correcta inteligencia de la normativa pertinente, las salud irrecuperable y salud incompatible con causales distintas de cesación del cargo, con procedimientos distintos y distintos beneficios asociados, de modo que la declaración de salud recuperable en nada obsta a la declaración de salud incompatible, lo que expresamente se recoge por el artículo 148 de la ley 18.883.

Añade que la fundamentación del acto impugnado, en relación con el principio de servicialidad y la afectación de la continuidad del servicio prestado por la recurrente, cumplen sobradamente con los estándares reconocidos por el Dictamen N°E188441 del año 2022 emitido por la Contraloría General de la República, así como por la sentencia de la Corte Suprema de fecha 25 de enero de 2024, en la causa Rol N°819-2024, que establece expresamente que el principio de servicialidad es una fundamentación suficiente de la declaración de salud incompatible de un funcionario municipal.

Sostiene, además, que el recurso de protección no es la vía idónea para el conocimiento de este asunto, dada la existencia de un recurso especial como es el Reclamo de Ilegalidad Municipal, el cual se encuentra consagrado en el artículo 151 de la Ley N°18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Tercero: Que, para el éxito de una acción cautelar como la intentada, el artículo 20 de la Constitución Política de la República exige la existencia de un acto y omisión ilegal o arbitrario de la recurrida que prive, perturbe o amenaza a la recurrente en el ejercicio de los derechos constitucionales que allí se señalan taxativamente.

Cuarto: Que, por tanto, se debe analizar, en primer lugar, si el acto recurrido es ilegal, esto es, se ha dictado contraviniendo la legislación vigente o excediendo las facultades y competencias conferidas por esta al recurrido; o si, no siéndolo, es arbitrario, por ser fruto de un mero capricho sin fundamento, o de un abuso o desvío de poder.

Quinto: Que, al respecto, los jefes de servicios y los alcaldes tienen la facultad legal de declarar la vacancia por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, según disponen los artículos 150, letra a) y 147, letra a) de las leyes N°18.834 y N°18.883, respectivamente.

Tratándose de la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo de un funcionario municipal, artículo 148 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municpales dispone:

“Artículo 148.- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Idénticas exigencias se establecen en el artículo 151 de la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo.

Y ambos cuerpos legales establecen, para el caso de que la salud del funcionario sea declarada irrecuperable, una regla especial de retiro y otra de pago de remuneraciones: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador” (artículo 152 Estatuto Administrativo y 149 Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales).

Idénticas disposiciones, respecto de los profesionales sujetos al Estatuto Docente, contemplan los artículos 72 bis y 72 ter de la Ley N°19.070.

Sexto: Que, en consecuencia, esos tres cuerpos legales distinguen entre la declaración de vacancia por salud irrecuperable de aquella dispuesta por salud incompatible con el desempeño del cargo, más allá de las diferencias semánticas entre lo irrecuperable (lo que no se puede recuperar) y lo incompatible (lo que no puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento de otra cosa).

En efecto, según los textos citados, la declaración de vacancia por salud irrecuperable sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada la declaración del irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario.

En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempaño del cargo no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años.

Séptimo: Que a lo dicho anteriormente no se opone, la reforma operada por la Ley N°21.050, de 2017, que otorgó el reajuste de remuneraciones, entregó otros beneficios a los empleados públicos y modificó diversos cuerpos legales, entre otros, los artículos 151 y 148 del Estatuto Administrativo y del Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, respectivamente, agregando sus actuales incisos finales, ni la operada en el Estatuto Docente por la Ley N°21.093, de 2018, que replicó para esa clase de profesionales lo dispuesto en la normativa general antes citada. Ello por cuanto, en primer término, los legisladores no modificaron — pudiendo hacerlo— el inciso primero de dichos artículos, que establece, en su literalidad, la facultad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con su desempeño, “sin mediar declaración de irrecuperabilidad”.

En segundo término, dichas reformas profundizaron en la necesidad de un examen técnico previo que permitiera distinguir, por sus diferentes efectos entre el caso de una salud irrecuperable y el de la recuperable, pero incompatible –objetivamente- para el desempeño de un cargo público.

Y, en tercer lugar, porque al estudiarse la historia de la Ley N°21.050, nada de lo que allí se expresa hace referencia a la causal de vacancia por salud incompatible con el desempeño en el cargo, causal que no es mencionada ni una sola vez en la discusión parlamentaria, sino que ella se refiere, en cambio, a la necesidad de exigir un informe técnico para declarar la vacancia en el cargo por salud irrecuperable, como se expresa en su Mensaje: “La presenteiniciativa legal modifica el Estatuto Administrativo de la Ley N° 18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales de la ley N° 18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo.”

Octavo: Que a lo anterior, cabe tener presente que el Dictamen de la Contraloría General de la República, N°E188441, de 24 de abril de 2022, que ratifica el criterio expuesto en el N°17.351, de 2018, que concluyó que las modificaciones introducidas por la Ley N°21.050 no derogaron la causal de vacancia en el cargo por salud incompatible, la que puede declararse, en el evento de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- estime que la salud del funcionario es recuperable, si se configura la causal objetiva de haberse hecho uso de licencia médica por más de seis meses en dos años, al tenor de lo dispuesto en los artículos 151 de la Ley N°18.834 y 148 de la Ley N°18.883.

Noveno: Que el referido dictamen y el de 2018 no han sido declarados ilegales o contrarios a la Constitución, por lo que están revestidos de la presunción de legalidad de todo acto administrativo y, además, son obligatorios para los funcionarios públicos en los casos a que se refieren, de conformidad con el inciso final del artículo 9° de la Ley orgánica del ente Contralor.

Décimo: Que, por otra parte, en estos autos, no se ha demostrado la existencia de una arbitrariedad, pues el acto impugnado se fundamenta en la declaración previa de salud recuperable de la recurrente y en el hecho no discutido de haber hecho uso de licencias médicas por un término que excede los 180 días en dos años, dejando de cumplir con sus funciones por más de seis meses.

Decimoprimero: Que tampoco se han alegado antecedentes que permitan concluir la existencia de un acto que constituya abuso o desviación de poder de parte de la autoridad recurrida.

Decimosegundo: Que, finalmente, no está de más recordar que, en virtud del principio de servicialidad, es también deber de los jefes de los servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído en forma y oportunamente para cumplir con la función pública encomendada.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Maipú.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Protección N°488-2024.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Carolina Brengi Zunino, conformada por el Fiscal Judicial señor nombre reservado y el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.