Protección contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad

C.A. de Santiago Santiago, ocho de septiembre de dos mil veinte.

Al folio 11: téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

1°.- Que comparece doña María Soledad Torres Macchiavello, abogada, quien interpone la acción constitucional de protección a favor de Leonides nombre reservado, cubano, conserje, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cubana, empleada, domiciliada en domicilio reservado de lo Prado y nombre reservado, cubana, empleada, domiciliada en domicilio reservado, y en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por privar y perturbar, de manera ilegal y arbitraria, los derechos de los recurrentes garantizados en el artículo 19 N° 2 y 16 de la Constitución Política, a saber, igualdad ante la ley y libertad de trabajo.

En cuanto al recurrente nombre reservado, expone que con fecha 12 de agosto de 2019, ingresó su solicitud de permanencia definitiva en la Oficina de “Chile Atiende”, de acuerdo con lo instruido por el Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio de Interior y Seguridad Pública como consta en el portal web de ese organismo. En ese sentido, el día 24 de enero de 2020, recibió un correo electrónico que le informaba que su solicitud de permanencia había sido acogida a trámite y que le permitía ejercer actividades lícitas en territorio nacional. El 2 de abril de 2020 y luego de 8 meses de espera, recibió un correo electrónico señalándole que la aludida solicitud estaba incompleta o era insuficiente, en atención a que el “certificado de antecedentes de su país de origen no se puede verificar, la legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores no está completa, el certificado de registro de visa no fue presentado, el contrato de trabajo no fue presentado”. Asimismo, dicha comunicación señala que conforme al artículo 31 de la Ley 18.880 de Procedimientos Administrativos, cuenta con un plazo de 5 días hábiles a partir de la fecha de recepción de la notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos “a través de la plataforma de permanencia definitiva digital”, con el objeto de continuar la tramitación de su solicitud, y de no hacerlo, se lo tendrá por desistido de la petición. Sin embargo, conforme explica, las observaciones de la autoridad son erróneas, pues cumplió con todos los requisitos para obtener la permanencia definitiva.

En cuanto a la recurrente nombre reservado, expone que con fecha 8 de agosto de 2019, ingresó la misma solicitud, a través de idéntico medio, y que también recibió un correo electrónico el 24 de enero de 2020, informando que su solicitud de permanencia había sido acogida a trámite y que le permitía ejercer actividades licitas en territorio nacional. Sin embargo, por la misma vía, el 1° de se le comunicó que tal solicitud estaba incompleta o insuficiente en atención a que “el certificado de registro de visa no fue presentado”, contemplando igualmente un plazo de 5 días hábiles a partir de la fecha de recepción de la notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos “a través de la plataforma de permanencia definitiva digital”, con el objeto de continuar la tramitación de su solicitud, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Afirma que su representada a diferencia de lo que indica la autoridad, acompañó la totalidad de los antecedentes requeridos.

nombre reservado, ingresó su solicitud de permanencia definitiva el día 8 de agosto de 2019, la que fue acogida a tramitación el 24 de enero de 2020. Sin embargo el 1° de abril, recibió un correo electrónico que señalaba que su solicitud de permanencia definitiva estaba incompleta o insuficiente en atención a que “El certificado de antecedente del país de origen no se puede verificar la legalización notarial no se puede visualizar”, en los mismos términos referidos respecto de los demás protegidos, no obstante que también había aparejado toda la información requerida.

Más adelante señala respecto de los tres recurrentes, que intentaron subir la documentación solicitada, lo que fue rechazado debido a que el sistema no tiene habilitada esta posibilidad para ciudadanos cubanos.

Agrega que los recurrentes se dirigieron a las oficinas de Chile Atiende, con el objeto de dar cumplimiento destinado a rectificar ese trámite, lo que en una decisión claramente arbitraria de la autoridad, establece un sistema diferenciado para ciertas nacionalidades, imponiéndoles un proceso distinto del que se le aplica a nacionales de otros países en la solicitud de la permanencia definitiva.

Afirma que el 5 y 18 de mayo los recurrentes recibieron otra comunicación señalando: “Problema de continuidad: Permanencia Definitiva. Si tuvo problema de continuidad debe completar este formulario para que extranjería solucione su problema. (Entonces llené el formulario), nombre completo, email, código de extranjero, número de rut, ID de la solicitud”. Dicho formulario fue llenado ese mismo día por Perdomo y nombre reservado, y posteriormente por la recurrente Cabrera.

A pesar de lo expuesto, los actores recibieron una nueva comunicación comunicándoles que se encuentran irregulares en país, debiendo sancionarse por esa condición, antes de subir una nueva solicitud de permanencia definitiva.

Tales comunicaciones –del 7 y 22 de mayo- no sólo representan una arbitrariedad manifiesta puesto que les imputa a los recurrentes un actuar negligente y les asigna una responsabilidad que no poseen, sino que además les confiere un estatus migratorio que genera consecuencias que afecta la vida personal, familiar y profesional de cada uno de los recurrentes.

Indica que a mayor abundamiento, dicho documento, los hace responsable de haber cometido una acción que da origen a una sanción administrativa que importa el pago de una multa y el reconocimiento de una condición migratoria gravosa para su persona.

Refiere que por lo tanto, el Departamento de Extranjería y Migración, al no permitirle subsanar su solicitud, agravó sus situaciones, considerando que ahora se encuentran residiendo en Chile de manera irregular, señalando arbitrariamente que además que tal decisión es retroactiva desde la fecha de vencimiento de la visa.

Por otra parte, todo el tiempo durante el cual su solicitud estuvo en revisión no es en ningún caso imputable a ellos, sino a la falta de respuesta oportuna por parte de la autoridad migratoria.

Explica que a fines de enero de 2019 se emitió el instructivo presidencial GAB. PRES. N.º 001 donde el Sr. presidente de la República ordenó a los órganos de Estado a que iniciarán los procesos de transformación digital con el objeto de facilitar las gestiones inherentes a cada uno de ellos. En ese sentido, el DEM mediante la circular N° 11 de abril de 2019 estableció instrucciones para el ingreso de las solicitudes de permanencia definitiva mediante la plataforma digital señalando que, a partir del 1 de mayo de 2019, iniciaría un sistema donde se podrían realizar varios trámites en línea, instando a los usuarios que, a partir de la citada fecha, sólo se podría solicitar el permiso de permanencia definitiva, mediante esa vía. No obstante, lo dispuesto en la citada circular, la página web del DEM, señala otra cosa, esto es: “Las solicitudes de Permanencia Definitiva se realizan en el portal tramites.extranjeria.gob.cl, con Clave Única. Los nacionales de Brasil, China, Cuba, Haití y Perú deberán realizar el trámite en Chile Atiende, con los mismos requisitos de los demás países”. Por ello, al hacer diferencia de nacionalidades en la forma de presentar el proceso, la autoridad administrativa nuevamente actúa arbitrariamente e infracciona el principio de igualdad ante la ley.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, se refiere en primer término a la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política, señalando, en síntesis, que el hecho que los recurrentes recibieran una comunicación vía electrónica emitida por el DEM en el sentido que se encontraban de forma irregular en el país y debía sancionarse, previamente a enviar una nueva solicitud, presupone erradamente y le asigna a los recurrentes una responsabilidad sobre un hecho que no le es imputable, puesto que fue la institución designada para tal efecto la que negó tal posibilidad, impidiéndoles subsanar su solicitud en el tiempo otorgado para ello.

Agrega que otros solicitantes de permanencia definitiva en Chile en la misma condición de extranjeros, y con la necesidad de completar algún o algunos de los requisitos faltantes en sus solicitudes y que también recibieron una notificación tienen un plazo de 5 días hábiles, a partir de la fecha de recepción de esta notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivo, a través de la plataforma de permanencia definitiva digital, con el objetivo de continuar con la tramitación de su solicitud, pudiendo realizarlo por no ser cubanos, lo que representa un trato desigual.

En segundo término, se refiere a la libertad de trabajo y su protección, consagrada en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política, aseverando que el actuar arbitrario e ilegal que transforma a sus representados en irregular en el país, implica que mientras solucionan su estatus migratorio deberán dejar de trabajar puesto que de persistir en el mismo, ellos y sus empleadores incurran en sanciones.

Previas citas legales y constitucionales solicita se ordene: 1) Que, habiéndose presentado la solicitud de permanencia definitiva en el plazo establecido en la ley, se permita a los recurrentes subsanar y así complementar la solicitud en un plazo razonable, con el fin de que sean acogidas a trámite, confiriendo continuidad hasta su aprobación; 2) Que se deje sin efecto el cobro de la multa impuesta de forma retroactiva; 3) Las demás medidas que esta Corte estime necesarias para esos efectos, con costas.

2°.- Que informó don Álvaro Crispieri Sánchez, abogado, en representación de nombre reservado, Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo del recurso interpuesto, por no configurarse los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición.

En cuanto a los antecedentes del recurrente Leonides nombre reservado, expone que con fecha 12 de agosto de 2019, el recurrente solicitó permanencia definitiva en el sitio web de trámites del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Mediante comunicación Nº Folio 7008477, de 2 de abril de 2020, se comunicó al recurrente que su solicitud de permanencia definitiva no reunía los requisitos exigidos por la legislación vigente, en atención a que no adjuntó la documentación señalada en los formularios exigidos por la plataforma informática, a saber: el certificado de registro de visas, el certificado de vigencia de contrato no concuerda con el contrato de trabajo presentado y el certificado de antecedentes del país de origen con la falta de verificación de firma por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. En la misma comunicación se le otorgó al extranjero un plazo de 5 días hábiles para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su petición. Sin embargo no acompañó los documentos faltantes, por lo que se tuvo por desistido su solicitud. Además el extranjero no ha hecho una nueva solicitud con los requisitos exigidos por la normativa vigente.

La recurrente nombre reservado, su solicitud tampoco reunía los requisitos exigidos por la legislación vigente, en atención a que no adjuntó la documentación señalada en los formularios, esto es, el certificado de antecedentes del país de origen con la falta de verificación de firma por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Se le otorgó un plazo de 5 días hábiles para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, bajo apercibimiento de tenerlo por desistida de su petición, lo que no cumplió, sin que se haya dispuesto el abandono o expulsión de la extranjera, la que además no ha hecho una nueva solicitud con los requisitos exigidos por la normativa vigente.

Esta situación se repite respecto de nombre reservado, pues no aparejó a su solicitud el certificado de registro de visa.

Por lo expuesto y conforme a lo preceptuado en los artículos 41 del Decreto Ley Nº 1094 de 1975, Ley de Extranjería, 125 y 127 del Reglamento de Extranjería, se encuentra autorizada para requerir la documentación que se cuestiona, de manera que no puede entenderse que su actuar es arbitrario o ilegal.

Por ello, se emitió una notificación electrónica a los recurrentes, informando el otorgamiento de un plazo de 5 días según ordena el artículo 31 de la Ley Nº 19.880, para subsanar la falta de los documentos en sus solicitudes, plazo que no fue cumplido por aquéllos. Menciona que otros extranjeros en similares situaciones que los recurrentes han cumplido dentro del plazo establecido, con la remisión de toda la documentación faltante, por lo que es responsabilidad del solicitante no adjuntarla a la solicitud original, conforme se detalla e informa en la plataforma web del Departamento.

Finalmente hace presente lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 19.880, que establece el principio de impugnabilidad de todo acto administrativo, instancia que no ha sido agotada por los recurrentes, no habiendo siquiera efectuado solicitud alguna tendiente a revocar el acto administrativo recurrido y a mayor abundamiento, el inciso 2º del citado artículo, faculta al interesado a impugnar los actos de mero trámite, cuando determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, como en el caso del acto recurrido por la presente acción constitucional.

3°.- Que como se advierte del recurso, lo que se reprocha al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública es el acto de rechazar la solicitud de permanencia definitiva por no haber adjuntado a la misma la documentación que la autoridad considera pertinente. Luego, esta actuación se califica de ilegal y arbitraria, en tanto los recurrentes acompañaron oportunamente [a la solicitud] la documentación que se echa en falta, no obstante lo cual se les confirió un plazo [cinco días] que resulta desproporcionado y de imposible cumplimiento para subsanar cualquier falencia, teniendo presente la naturaleza y origen de la documentación omitida.

En atención a lo expuesto, se solicitó que esta Corte se les permita subsanar y así complementar su solicitud en un plazo razonable, con el fin de que aquélla sea acogida a trámite, dándole así continuidad hasta su aprobación, y que se deje sin efecto el cobro de la multa impuesta.

4°.- Que cabe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Por consiguiente, constituyen presupuestos indispensables de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

5°.- Que corresponde al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior otorgar el permiso de permanencia definitiva a que se refiere el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094, de 1975, Ley de Extranjería, encontrándose establecido en los artículos 125 y 127 del Decreto Supremo N° 597, de 1984, del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, los documentos que deben servir de sustento a tales solicitudes, como también la facultad de la autoridad administrativa para requerir documentación complementaria y es en este contexto en el que cabe concluir que no existe ilegalidad alguna, no solo en los plazos concebidos al administrado, sino en el requerimiento de la documentación pertinente y que resulta indispensable para decidir sobre la admisibilidad de la solicitud, así como la de apercibir al interesado con el objeto de que los adjunte dentro del aludido término; lo dicho además despeja cualquier imputación de arbitrariedad, de manera que no existe un acto arbitrario e ilegal que vulnere, perturbe o amenace las garantías constitucionales de los recurrentes, en los términos que establece la Constitución y que hagan procedente la adopción de resguardos a favor de ellos, más si se tiene en cuenta que los protegidos pueden formular nuevas solicitudes de permanencia definitiva.

6°.- Que a mayor abundamiento, el plazo de cinco días hábiles fue otorgado de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31 de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, que dispone que “Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición”. Entonces, ciertamente no existe ilegalidad, pues el acto denunciado se encuentra amparado en la normativa que regula la materia y que autoriza al Departamento de Extranjería con ocasión de una solicitud de residencia definitiva de un extranjero, en la hipótesis de que no acompañe todos los documentos que resultan indispensables para el examen de procedencia del aludido requerimiento, apercibirlo a que la adjunte dentro del plazo de cinco días, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición. Tampoco se advierte arbitrariedad en tal decisión, por cuanto no ha sido el capricho el motivo por el cual la autoridad recurrida ha procedido en la manera en que lo hizo, sino el hecho cierto de que los solicitantes no acompañaron en la oportunidad pertinente todos los documentos que justificaban su petición de residencia definitiva, pues no se puede pretender que sea esta Corte la que se pronuncie sobre la suficiencia de la información incorporada a las respectivas solicitudes de permanencia definitiva, en tanto ha sido la Ley la que ha puesto bajo la competencia de la recurrida tales atribuciones.

7°.- Que, en estas condiciones, la acción intentada no puede prosperar.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza sin costas el interpuesto a favor de Leonides nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Regístrese y comuníquese.

No firma la Ministra señora Leyton, por ausencia.

N°Protección-48487-2020.