Protección contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad

C.A. de Santiago Santiago, dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

A los folios N° 18, 19 , 20 y 21: a todo, téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece don Juan Pablo Collao Arenas, abogado, quien interpone recurso de protección en representación de don nombre reservado, don nombre reservado, ambos de nacionalidad uruguaya, don nombre reservado y doña nombre reservado, ambos de nacionalidad venezolana, y en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en rechazar las solicitudes de permanencia definitiva de los protegidos, vulnerando de este modo la garantía que la Constitución Política de la República le asegura en su artículo 19 N°2.

Funda el recurso expresando que todos los recurrentes son extranjeros, ingresaron por pasos habilitados y obtuvieron visa temporaria. Previo al vencimiento de este visado, solicitaron permanencia definitiva, la que les fue rechazada por la recurrida, dando origen a los actos administrativos impugna por esta vía.

En cuanto a la recurrente nombre reservado, explica que solicitó permanencia definitiva, a través de carta certificada por medio de Correos de Chile, el día 14 de febrero de 2019, cumpliendo de esta manera con los requisitos contemplados en el artículo 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1º de su Reglamento. Dicha solicitud fue recepcionada, avanzando a etapa de análisis, siendo acogida a trámite. Respecto de la señora nombre reservado, hace presente que en la referida solicitud invocó vinculo con chileno, correspondiente a su hijo nombre reservado, y que acreditó solvencia económica con declaración de expensas de su cónyuge, don nombre reservado, quien ha trabajado continuamente durante el tiempo de vigencia de la visa temporaria de la recurrente, es decir, desde el 09 de mayo de 2018 al 09 de mayo de 2019, por lo que logro acumular más de 12 cotizaciones continuas.

En cuanto los recurrentes nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, afirma que ingresaron solicitudes en forma virtual, los días 06 de septiembre de 2019, 20 de junio de 2019 y 02 de agosto de 2019, respectivamente. Añade que las solicitudes de los últimos dos mencionados debieron ser subsanadas, a petición de la autoridad, siendo acogidas a trámite y avanzando a etapa de revisión documental.

Respecto de la acreditación de solvencia económica de estos protegidos, expresa que el señor nombre reservado para la fecha del envío de su solicitud de Permanencia Definitiva, acompañó entre sus documentos contrato de trabajo vigente suscrito con la empresa FLY with US SPA RUT RUT reservado, de fecha 01 de agosto de 2019, ocupando el cargo de Gerente de Ventas, con carácter de indefinido, relación laboral la cual se mantiene hasta la actualidad, es decir por más de 18 meses, percibiendo una remuneración base mensual de $369.962, más gratificación legal conforme a lo establecido en el artículo 50 del Código de Trabajo. Conforme a lo anterior, el recurrente durante la vigencia de su visa anterior, desde 06 de noviembre 2018 hasta 06 de noviembre de 2019), acumuló 07 cotizaciones continuas con un ingreso acorde al salario mínimo de la época.

A su vez, el recurrente nombre reservado, acompañó entre sus documentos contrato de trabajo vigente suscrito con la empresa GLOBAL LED SPA, R.U.T. RUT reservado, de fecha 03 de mayo de 2018, ocupando el cargo de Vendedor, percibiendo una remuneración base mensual de $300.000, y la gratificación legal de conformidad con en el artículo 50 del Código de Trabajo. Posteriormente, con fecha 02 de enero de 2019, suscribió contrato con la empresa EN TU NEGOCIO SPA RUT RUT reservado, donde desarrolla el cargo de Vendedor en terreno, percibiendo una remuneración base mensual de $301.000, más comisiones y la gratificación legal de conformidad con el artículo 50 del Código de Trabajo, obteniendo ingresos que superan al salario mínimo de la época, y que conserva al tiempo del recurso. Conforme a lo anterior, el recurrente durante la vigencia de su visa anterior (desde 20 de junio de 2018 hasta 20 de junio de 2019), acumuló 12 cotizaciones continuas.

Respecto del recurrente nombre reservado, refiere que acompañó entre sus documentos contrato de trabajo vigente suscrito con la empresa, PEDIDOS YA CHILE SPA RUT RUT reservadoen fecha 21 de marzo de 2019, ocupando el cargo de Shopper, percibiendo una remuneración base mensual de $301.000, y la gratificación legal de conformidad con en el artículo 50 del Código de Trabajo, el que luego se acuerda con carácter indefinido. Luego, con fecha 01 de septiembre de 2020, suscribe nuevo contrato, y es ascendido al cargo de Shopper Supervisor, percibiendo una remuneración base mensual de $617.000. Conforme a lo anterior, el recurrente durante la vigencia de su visa anterior (desde 22 de agosto de 2018 hasta 22 de agosto de 2019), acumuló 06 cotizaciones continuas con un ingreso acorde al salario mínimo de la época.

Seguidamente, releva que el propio Departamento de Extranjería y Migración, en informe presentado en causa Rol N° 91.249-2020, de fecha 26 de octubre de 2020, en Recurso de Protección ha explicado cuáles son los parámetros tomados en cuenta por dicha autoridad migratoria en la evaluación de las solicitudes de Permanencia Definitiva, destacando que “el periodo a analizar respecto al sustento y estabilidad económica y laboral es el periodo de visación” y “uno de los criterios de evaluación de estabilidad económica es acreditar 6 cotizaciones continuas y con remuneración acorde al sueldo mínimo o bien 08 discontinuas dentro del periodo de visación y con remuneración acorde al sueldo mínimo Sin embargo, en la especie, la recurrida se refiere únicamente al período de vigencia de la visación temporaria, siendo que no existe ninguna norma que establezca que este sería el único período a evaluar, sobre todo, porque por el contrario, el Artículo 129 Nº 3 del Reglamento de Extranjería, establece que “Las solicitudes de permanencia definitiva se presentarán dentro de los 90 días anteriores a la fecha de vencimiento del permiso que posea el titular”, por lo que tal aseveración implica que la recurrida de forma arbitraria y sin fundamento legal alguno, evalúa doce meses siendo que los solicitudes deben enviarse desde el mes nueve, caso en los cuales los certificados de cotizaciones sólo podrían reflejar a su vez hasta el mes ocho en esos casos porque los pagos y acreditaciones tardan un mes para poder visibilizarse. Por lo anterior, los solicitantes resultan imposibilitados de acreditar todo el período que la recurrida pretende evaluar, y, en consecuencia, es arbitrario considerar a los recurrentes una carga social, sin analizar otros factores, tales como la calidad de profesionales de algunos de los recurrentes que laboran en el ejercicio de sus destrezas, generando ingresos en algunos casos muy superiores al salario mínimo, la antigüedad en el empleo, etc.

Luego, señala que, no obstante el cumplimiento de los requisitos, el Departamento de Extranjería y Migración, les comunica, que sus solicitudes de permanencia definitiva les ha sido rechazada y que se les está otorgando una visa temporaria en subsidio, alegando que si bien los solicitantes cumplen los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1° de su Reglamento, se ha determinado que supuestamente no cuentan con estabilidad económica durante el periodo de visación temporaria, señalando que registran cotizaciones pagadas como independiente sin contrato de trabajo o Iniciación de Actividades, o que presentan un número de cotizaciones insuficientes, o incluso señala erradamente que se acreditan durante algunos meses cotizaciones con ingresos menores al sueldo mínimo, lo cual hace concluir a la recurrida, que “carecen de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurriendo en lo preceptuado, en el articulo 64 N°4 de la Ley 1094 de 1975, en relación con el articulo 138 N°4 del Reglamento de Extranjería”.

Considera que los respectivos actos de rechazo son ilegales y arbitrarios, pues en primer lugar, se han dictado en procedimientos que se extendieron por más de un año y medio, excediendo el plazo previsto en el artículo 27 de la ley N° 19.880. A su vez, ha procedido a rechazar sus solicitudes después de ese periodo, en base a criterios subjetivos no establecidos en ninguna norma, y alegando la falencia de una acreditación económica no exigida en los requisitos establecidos para los solicitantes de este beneficio, otorgando una visación temporaria por un año, con una vigencia a contar desde la activación del respectivo Estampado Electrónico, y no desde el vencimiento de sus visas anteriores, lo que implica pérdida de continuidad de la misma.

Además, alega que, sin perjuicio de que los recurrentes aportaron toda la documentación requerida, en caso que la autoridad migratoria considerara lo contrario, debió otorgarles un plazo para subsanar la falta o acompañar los documentos faltantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 19.880. Esto, a su vez, implica una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley asegurada a los recurrentes, dándoles un trato desigual con respecto a otros solicitantes, a los que encontrándose en iguales circunstancias les fue otorgada la Permanencia Definitiva, y en caso de requerir la autoridad migratoria documentación adicional o complementaria, ésta les fue comunicada a través de notificaciones de subsanación dictadas en atención a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 19.880, incluyendo información relativa a sus ingresos económicos con el fin de actualizar la enviada inicialmente, con ocasión al lapso de tiempo transcurrido en sus tramitaciones.

Finalmente, solicita acoger el recurso, costas, y (1) Dejar sin efecto las Resoluciones Exentas Nos. 188.412 de fecha 05 de noviembre de 2020; 155.556 de fecha 18 de agosto de 2020, 43.682 de fecha 08 de abril de 2021 y 83.926 de fecha 08 de mayo de 2020 del Departamento de Extranjería y Migración, a través de las cuales se rechazan las solicitudes de Permanencia Definitiva de los recurrentes nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado respectivamente, ordenando a la recurrida, dictar nuevas resoluciones en el plazo más breve, determinando que han sido cumplidos todos los requerimientos de la Ley de Extranjería y su Reglamento, para otorgar el beneficio solicitado; y (2) Que en caso de que el Departamento de Extranjería y Migración, requiera la subsanación de estas solicitudes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Procedimientos Administrativos, se le ordene a la recurrida dictar sin más demora y en un plazo perentorio, las resoluciones que en derecho corresponda una vez subsanadas en el plazo otorgado.

SEGUNDO: Que, evacuando informe, compareció don nombre reservado, abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, quien solicitó el rechazo del recurso, por no existir acto ilegal o arbitrario que lo justifique.

En cuanto al recurrente nombre reservado, expuso que con fecha 03 de abril de año solicitó visa temporaria acuerdo de residencia Mercosur junto con autorización para trabajar durante el período de la tramitación de su solicitud. Esta última se otorgó mediante Resolución Exenta N°242.555 de fecha 06 de julio de 2021. Luego, mediante Resolución Exenta N°328946 de fecha 12 de octubre de 2018 del Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior y Seguridad pública, se otorgó la visa temporaria solicitada, en condición de titular, por el período de un año y con validez hasta el 06 de noviembre de 2019. Posteriormente, con fecha 06 de septiembre de 2019 el extranjero solicitó permiso de permanencia Definitiva.

Luego, mediante Resolución exenta N° 188.412 de fecha 05 de noviembre de 2020 se rechazó la solicitud de permiso de permanencia definitiva del extranjero y se otorgó en subsidio una visa temporaria en condición de titular, por el período de un año. Respecto a la fundamentación de dicha resolución indica que la “información plasmada en los certificados de cotizaciones remitidos, dan cuenta que, registra para los meses de Mayo, Junio y Julio de 2019 cotizaciones pagadas como independiente, sin Iniciación de Actividades, y tampoco como resultado de un Contrato de Trabajo y por tanto, carece de recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurriendo en lo preceptuado, en el artículo 64 N°4 de la Ley 1094 de 1975, en relación con el artículo 138 N°4 del Reglamento de Extranjería, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado”. En dicha Resolución, además, se señaló de manera expresa que se reserva al afectado el recurso administrativo contemplado en el artículo 142 bis del Reglamento de extranjería y los demás recursos contemplados en la ley 19.880.

Respecto al señor nombre reservado, expresa que, con fecha 14 de noviembre de 2017 el recurrente solicitó Visa temporaria por motivos laborales junto con autorización para trabajar durante el período de tramitación de su solicitud, esta última se otorgó mediante Resolución Exenta N° 54.381 de fecha 16 de febrero de 2018. Luego, mediante Resolución Exenta N° 208.500 de fecha 04 de junio de 2018 otorgó la visa solicitada, en calidad de titular y por el período de un año, con validez hasta el 20 de junio de 2019. Posteriormente, con fecha de correo 20 de junio de 2019, solicitó permanencia definitiva.

Añade que, mediante Resolución Exenta N° 155.556 de fecha 18 de agosto de 2018 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública se rechazó la solicitud de permanencia definitiva y se otorgó en subsidio una visa temporaria en condición de titular al extranjero, por el período de un año. Respecto de la fundamentación del rechazo de la solicitud del extranjero es preciso mencionar que “el solicitante no cumple con el requisito contemplado en el artículo 133 inciso 2° del Reglamento de Extranjería, dado que no ha cancelado los derechos correspondientes al beneficio solicitado, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado”. En dicha Resolución además, se señaló de manera expresa, clara y precisa que se reserva al afecta el recurso administrativo contemplado ene el artículo 142 bis del Reglamento de extranjería y los demás recursos contemplados en la ley 19.880.

A su vez, respecto de don nombre reservado, expluca que, con fecha 09 de marzo de año 2018 solicitó visa temporaria acuerdo de residencia Mercosur junto con autorización para trabajar durante el período de la tramitación de su solicitud. Esta última se otorgó mediante Resolución Exenta N°218.269 de fecha 12 de junio de 2018 de esta autoridad. Luego, mediante Resolución Exenta N°267.101 de fecha 07 de agosto de 2018 se le otorgó la visa temporaria solicitada, en condición de titular, por el período de un año y con validez hasta el22 de agosto de 2019. Posteriormente, con fecha de correo 02 de agosto de 2019 el extranjero solicitó permiso de permanencia definitiva.

Posteriormente, mediante Resolución exenta N° 43.682 de fecha 08 de abril de 2021 de 2020 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de permiso de permanencia definitiva del extranjero y se otorgó en subsidio una visa temporaria en condición de titular al extranjero, por el período de un año. Respecto a la fundamentación de dicha resolución es preciso indicar que “se ha determinado que no cuenta con estabilidad económica durante el período de visación comprendido entre el 22/08/2018 al 22/08/2019 dado que, según consta la información plasmada en los certificados de cotizaciones remitidos en su postulación, dan cuenta que sólo presentó 4 cotizaciones previsionales y que para los meses de Abril a Junio del 2019 registra ingresos inferiores al sueldo mínimo exigido, y por tanto, carece de recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social,”. En dicha Resolución además, se señaló de manera expresa, clara y precisa que se reserva al afecta el recurso administrativo contemplado en el artículo 142 bis del Reglamento de extranjería y los demás recursos contemplados en la ley 19.880.

Alega que, en sus registros, no consta que los recurrentes hayan ejercido los recursos administrativos respectivos, y que, al no acreditar los extranjeros estabilidad laboral e ingresos suficientes que les permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurren en lo preceptuado, en el artículo 64 N°4 de la Ley 1094 de 1975, en relación con el artículo 138 N°4 del Reglamento de Extranjería, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado. Por consiguiente, la Resoluciones Exentas que rechazaron las solicitudes de permanencia definitiva de los extranjeros en referencia, otorgándose en subsidio una visa temporaria por un año, han sido dictadas de acuerdo al artículo 64 N°4 del Decreto 1094 de 1975, Ley de Extranjería. Asimismo, respecto al no pago de derechos, aplica la causal prevista en el N° 4 del artículo 63.

Seguidamente, controvierte la vulneración de garantías invocadas, y refiere que la exigencia del pago de los derechos, en el contexto de una solicitud de permanencia definitiva, no resulta arbitraria, exigiéndose lo mismo respecto de todos aquellos que se encuentren en la misma situación que la recurrente, es decir, que realicen el pago de los derechos del permiso solicitado. A su vez, expresa que la no se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, en cuanto a la igualdad ante la ley, en el sentido que este Departamento exige a todo los extranjeros que soliciten permanencia definitiva en el país, acreditar sustento económico suficiente , de acuerdo al artículo 127 N°5 del Decreto Supremo N° 597 y por tanto no existe un trato desigual y arbitrario respecto a los recurrentes.

TERCERO: Que, por escrito de folio 21, la recurrente se desistió parcialmente de la acción, solo respecto de doña nombre reservado.

CUARTO: Que conforme es unánimemente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia actual de un acto o una omisión ilegal o arbitraria y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

QUINTO: Que el otorgamiento y prórroga de las visaciones solicitadas por extranjeros, constituye una atribución del Ministerio de Interior, cuyo ejercicio es discrecional, conforme prescribe el artículo 13 del Decreto Ley N°1094 de 1975, norma que también prevé que, para tal pronunciamiento, debe atenderse a la conveniencia o utilidad que reporte al país la concesión de dicha autorización. En idéntico sentido, el artículo 64 del mismo cuerpo normativo habilita a la autoridad a desechar las aludidas peticiones respecto de quienes, por circunstancias ocurridas con posterioridad a su ingreso a Chile queden comprendidos en los N°s 4 ó 5 del artículo 15, correspondiendo la primera de estas causales a las personas que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social.

Por otro lado, el artículo 63 de dicho ordenamiento, impone el rechazo de las postulaciones presentadas para quienes no cumplan con los requisitos que habilitan para obtener el beneficio impetrado.

SEXTO: Que el contexto normativo ya indicado deja en claro que la autoridad administrativa puede analizar, a su discreción, la conveniencia o utilidad de la presencia en territorio nacional del individuo que solicita su autorización, mas tiene el deber de impedir la entrada en determinados casos, dentro de los cuales se encuentran aquellas personas que no cumplan con acreditación de solvencia económica o no den cumplimiento, por ejemplo, al pago procedente durante la tramitación de la visa, circunstancias que se presentan en el caso sub lite.

SÉPTIMO: Que, del texto de las resoluciones impugnadas, aparece claramente que la autoridad migratoria ha expresado los fundamentos que conducen a su decisión, haciendo aplicación de las causales legales ya transcritas respecto de los protegidos.

En estas condiciones, no existe ilegalidad alguna en el proceder de la recurrida que vulnere la garantía de igualdad ante la ley asegurada a los recurrentes, pues, en un caso, no ha dado cumplimiento a una carga necesaria para proseguir el trámite de solicitud de permanencia definitiva, mientras que en los otros dos la documentación aportada ha sido debidamente analizada, lo que condujo al rechazo de las solicitudes, razones por la cuales esta acción constitucional debe ser rechazada.

Por estas consideraciones, atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-4827-2021.