Protección contra Ministro de la Vivienda y Urbanismo

C.A. de Santiago Santiago, tres de agosto de dos mil veinte.

Proveyendo los escritos folios 35 y 37, a todo, téngase presente.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que don nombre reservado, Abogado, en representación de nombre reservado interpone recurso de protección, en contra del Ministro de la Vivienda y Urbanismo, representado por el Ministro de dicha repartición don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la Resolución Exenta Nº 2874 de fecha 12 de diciembre de 2019, en virtud de la cual, se aplica al recurrente la medida disciplinaria de destitución, vulnerando las garantías constitucionales prevenidas en el articulo 19 N° 2 y 3 de la Constitución Política de la Republica, conforme se expresa.

Que por resolución exenta N° 02874 de fecha 12 de diciembre del año 2019 notificada con fecha 18 de diciembre del año indicado, se aplica al recurrente la medida de destitución contemplada en la letra d) del artículo 121 del DFL N 29 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo del año 2004.

Resolución que tuvo como fundamento una supuesta calidad de jefe de departamento de un denominado "Equipo de Supervigilancia del Departamento Planes y Programas". La que se baso en una de supuesta existencia de la estructura administrativa, la que explica Que en el año 2012, se quiso crear una nueva Unidad de Trabajo que no existía ni existe hasta el día de hoy en la Seremi Metropolitana de Vivienda y Urbanismo denominado, "Equipo de Supervigilancia del Departamento Planes y Programas". EI objetivo de este equipo fue, a grandes rasgos, establecer una unidad de trabajo que desarrollara labores de fiscalización en la ejecución de los distintos programas habitacionales desarrollados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En este equipo se radicaría el ejercicio de las funciones establecidas en el Reglamento Orgánico de esta Seremi, referidas a velar por el cumplimiento de los reglamentos en lo relativo a postulaciones y asignaciones de viviendas que deba realizar el Serviu y Supervigilar el cumplimiento de los programas de viviendas sociales en cuanto a plazos, avances de obras e inversión. En la práctica, este equipo desarrollaría el Plan de Gestión de Calidad establecido por la Subsecretaría de la Cartera y administraría el Registro de Convenios Marco de Entidades de Gestión Inmobiliaria Social (EGIS) así como los instrumentos que les sucedieron.

Sin embargo, este documento jamás dejó de ser solo un borrador y que, a la fecha, no existe un reconocimiento formal sobre la existencia de este equipo ni mucho menos cual es el marco de las funciones que desarrolla, situación que siempre ha quedado al arbitrio de las Jefaturas de Departamento que han estado a cargo. Solo en agosto del año 2018, a través de Res. Ex. Nº 2403, se formalizó el funcionamiento del Departamento Planes y Programas, autorizándose, por el Jefe Superior del Servicio, un organigrama que, sin embargo, no hace mención a las funciones asociadas a cada equipo, pero que si da cuenta que no existía esta estructura ni aun funcional, pues esta resolución, no deroga ningún acto administrativo previo, sino que, por el contrario, establece la necesidad de formalizar una situación que no presentaba formalidad alguna.

Que considerando lo expresado previamente constituye un primer vicio formal del procedimiento sancionatorio instruido por el fiscal Joel Becerra Fuentes, según consta en la página 42 de la Vista Fiscal en su numeral 28, se asevera: "Se encuentra fuera de toda duda, que desde el año 2012, fecha en que se creó el Equipo de Supervigilancia, y hasta el mes de agosto de 2018, esta unidad, no contaba con una formalización orgánica que reconociera su existencia. Recién mediante la Res. Nº 2404 de 7 de agosto del 2018, dicha estructura fue reconocida. Esta falta de reconocimiento al Equipo de Supervigilancia, nunca ha sido óbice para que jefaturas y funcionarios de esa SEREMI, como también de otras administraciones (como es el caso de SERVIU Metropolitano) le hayan otorgado reconocimiento institucional, tanto es así, que para todos los efectos jurídicos, durante el período de tiempo descrito, ha desarrollado funciones con normalidad y se ha integrado por funcionarios bajo la dependencia jerárquica de don nombre reservado, el que a pesar de tampoco tener un nombramiento o designación formal, ha actuado como encargado de dicho equipo durante todo el tiempo descrito".

A su vez, el número 27 de la Vista Fiscal concluye: "Queda establecido, que no existen perfiles de cargo asociados al Depto. Planes y Programas".

Con todo, el numeral 29 de la Vista Fiscal, da cuenta de la inexistencia formal del departamento, sus designaciones de cargo respecto a los funcionarios miembros de éste, así como ausencia del nombramiento del recurrente como "Jefe del Departamento". De esta forma el mismo fiscal que asigna al recurrente la responsabilidad funcionaria imputable en virtud del principio de jerarquía, del supuesto mal funcionamiento de una unidad en el derecho, absolutamente inexistente del organigrama del servicio al cual este recurrente presta servicios como funcionario a contrata, reconoce expresamente esta circunstancia.

Señala el recurrente que es improcedente desde el punto de vista formal, asignar responsabilidad funcionaria alguna a un trabajador del servicio, imputando dicha responsabilidad a una grave falta de probidad en el ejercicio de un cargo que a la fecha de la resolución administrativa no existe y nunca se ha creado en relación con la creación del perfil funcionario respectivo, de una unidad que formalmente no existe, en atención a un cargo de jefatura de unidad cuyo nombramiento jamás se ha realizado, y sin embargo, a este recurrente se le destituye como sanción, sin que el Fiscal que instruyó el sumario, tomara en cuenta estas consideraciones. Es decir, se le asigna al recurrente por parte del fiscal que instruye el proceso sancionatorio, una responsabilidad administrativa imputable a la jefatura del servicio, es decir, al Seremi Metropolitano.

Que dicho trato discriminatorio y arbitrario de asignarle sin fundamento una responsabilidad superior, basado en una supuesta jefatura que el recurrente carece y por la que jamás ha sido investido, constituye un trato o diferencia arbitrarios por parte del fiscal como instructor del sumario sancionatorio del cual se toma el recurrido para fundar su sanción, a través del acto impugnado, con lo que vulnera flagrantemente el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 19 N 2 de la Constitución Política de la República.

Por otra parte el número 29 de la formulación de cargos, que reconoce la falta de reconocimiento formal de dicha unidad. Asume que la no formalización de la unidad de trabajo es una decisión discrecional de la autoridad, debiendo entenderse que es ésta la que asume las responsabilidades y consecuencias de dicha discrecionalidad, lo que en la especie no ocurre, pues se imputa al recurrente la responsabilidad por hechos y se obvia, de manera antojadiza, que esta situación se basa en la informalidad con que la propia institución operó. Siendo este fundamento arbitrario y vulneratorio de los artículos 19 Nº 2 y 3 inciso 5 de la Constitución.

Que a mayor abundamiento, el perfil real de cargo del recurrente en la Sección de Personal de la recurrida Secretaría Ministerial indica que no tiene personas a cargo, con lo que, pareciera evidente que se desestima el calificativo de jefatura que se otorga por el Fiscal Sumariante, haciendo entender que hace suyo el Ministro a la figura del encargado de Supervigilancia.

En suma y en virtud de lo expuesto, al asignar el recurrido una falta grave a las normas sobre probidad administrativa, respecto del recurrente, habiendo soslayado el fiscal instructor, todas estas consideraciones expuestas y que, no obstante aquello, concluya como única recomendación la destitución, hacen concluir que, el acto administrativo en sí, es arbitrario, carece de lógica, omite consideraciones formales evidentes como las expuestas y por tanto, carece de toda proporcionalidad, vulnerando las normas básicas del debido proceso, vulnerando con ello el principio de igualdad ante la ley.

Que como un segundo vicio formal la resolución exenta N° 2874, no se encuentra debidamente fundada. En efecto, al no considerarse los hechos en los que se funda, ni la norma expresamente quebrantada, ni las circunstancias agravantes ni atenuantes, cuestión que, a todas luces, vulnera el ordenamiento jurídico y legislación vigente, en este caso específico, los fundamentos que exige la ley 19.880.

Respecto del segundo cargo, que consta en la Vista Fiscal, en sus numerales 53 y 54, el fiscal, al imputar el cargo, se refiere expresamente en los siguientes términos: "... tuvo a su cargo entre los años 2010 al 2017, la cantidad de noventa procedimientos de ésta naturaleza, que siguen vigentes y que extendieron su tramitación más allá de los seis meses que contempla el artículo 27 de la Ley Nº 19.880, con el consiguiente riesgo de producirse a la fecha, una prescripción de la responsabilidad de los inculpados, o bien, el decaimiento del acto administrativo ...".

En primer término cabe consignar que el fiscal no incorpora a la Vista Fiscal, ningún procedimiento sancionatorio, que pueda demostrar que todos estos procedimientos, se extendieron más allá de los 6 meses, tampoco indica cuáles procedimientos son, ni los individualiza, no señala los motivos de la supuesta dilación y solo se basa en planillas elaboradas por quién reconoce que no verificó físicamente lo informado. De esta forma, el fiscal nuevamente comete un gravísimo error de forma en la sustanciación del sumario administrativo, pues, dicha imputación de cargo, al aplicar como sanción la destitución del funcionario, como es el caso del recurrido, debe ser fundada, teniendo la parte imputada de los cargos a la vista, en este caso, todos los supuestos 90 procedimientos sancionatorios, a fin de poder ejercer una debida defensa administrativa, vulnerándose una vez más el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución y el de debido proceso establecido en el artículo 19 Nº 3 inciso 5.

Agrega sobre el punto que llama la atención que el fiscal se refiera al "decaimiento del acto administrativo", como fundamento para sancionar y fundamentar un cargo, en este caso el segundo como ya se ha señalado" No explicando de que forma el Principio de decaimiento del acto administrativo puede implicar una sanción para un funcionario en particular, ni menos aún si dicha sanción puede resultar en una medida disciplinaria de destitución como se pretende.

Que como un tercer vicio formal grave en la sustanciación del sumario administrativo es la total infracción de la obligación de secreto. En el mes de agosto de 2019, a través de Ord. Nº 3642 inexplicablemente, el SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana, Boris Golppi Rojas, rompe el secreto del sumario y, sin dar cierre al procedimiento disciplinario, remite el expediente junto a la vista fiscal para ante el Sr. nombre reservado y Urbanismo. Lo que funda en la gravedad de lo expuesto por Contraloría y en supuestas instrucciones emanadas desde la División Jurídica de la Cartera.

De forma posterior, recién con fecha 18 de diciembre de 2019 el recurrente es notificado del acto impugnado, individualizado precedentemente, en virtud de la cual se aplica la medida disciplinaria de destitución a 3 de los 4 funcionarios imputados, indicándose como fundamentos de esta decisión la vista fiscal y un memorándum de la División Jurídica de dicho Ministerio, de fecha 12 de diciembre de 2019. Documentos respecto de los cuales, no se hace entrega de copia alguna. La resolución que aplica la medida carece de un detalle de los cargos formulados, de aquellos acreditados en la investigación, de las circunstancias atenuantes y/o agravantes que afecten a los imputados, así como de las normas en que se sustenta la sanción aplicada en relación a la investigación en comento, remitiéndose solo a estos dos documentos como fundamento suficiente de la decisión.

Que la obligación de secreto y de respeto a la normativa contemplada en el estatuto administrativo se ha visto absolutamente vulnerada desde el momento en que el SEREMI dispone la remisión del expediente sumarial. En efecto, el acto administrativo que aplica la medida disciplinaria se funda exclusivamente en la vista fiscal y un memorándum interno de la División Jurídica, ambos documentos que, al momento de proceder a aplicar la medida disciplinaria no se encontraban como partes integrantes del expediente sumarial, situación que afecta, evidentemente, la certeza en cuanto a la veracidad de dichos documentos, y al ejercicio del derecho de defensa consagrado en la citada disposición constitucional.

Refiere el recurrente que el Ministro de Vivienda y Urbanismo, al firmar el decreto exento ya aludido estableciendo como única sanción posible, la máxima que el ordenamiento jurídico chileno establece, es decir la destitución, adoleciendo, como ya latamente se ha analizado, tanto el principio de igualdad ante la ley, como la igual protección ante la ley en el ejercicio de los derechos, al vulnerar también con graves vicios de forma observadas en todo el proceso sumario, según consta en el análisis jurídico de la Vista Fiscal, es que ha impedido:

1.- Un igual trato que todo funcionario del servicio posee por el sólo hecho de ser persona, lo que no se verifica en este caso de marras, en dar todas las garantías a fin de poder realizar una debida defensa en el proceso sancionatorio.

2.- Un conjunto de graves errores administrativos de forma que vulneran todo respeto a poder acceder a un debido proceso en igualdad de condiciones. A su vez, una sanción carente de toda proporcionalidad con las supuestos hechos que fundan la formulación de cargos.

3.- La asignación de una responsabilidad funcionaria en atención a un cargo de jefatura que jamás se le asignó o se le invistió como tal.

4.- Supuestos incumplimientos respectos de una Unidad que preside el recurrente y que no tiene ningún reconocimiento formal, ni se conoce de su existencia en el organigrama del servicio.

5.- La falta de fundamento de la resolución administrativa que da cuenta de la destitución y que se acompaña en un otrosí de este recurso, vulnerando abiertamente la legislación, en este caso, los requisitos establecidos y exigidos por la ley 19.880.

6.- Que todo lo anterior, a su vez, de incumplir un correcto, imparcial y racional proceso sumario, dan cuenta de la falta del debido cuidado y arbitrariedad por parte del fiscal instructor del sumario administrativo, lo cual hace que el acto administrativo afecte gravemente las garantías constitucionales invocadas.

7.- Todos los vicios u errores de forma, hacen procedente se pronuncien sobre la arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo, restableciendo, respecto del recurrente el imperio del derecho, respecto de sus garantías constitucionales vulneradas por dicho acto administrativo arbitrario, ilegal y carente de fundamento en la tramitación del proceso sumario sancionatorio tramitado Finalmente solicita se acoja el Recurso de Protección y se ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta Nº 2874, de fecha 12 de diciembre de 2019, notificada al recurrente con fecha de 18 de diciembre también de 2019, dejando también sin efecto la medida disciplinaria de destitución.

SEGUNDO: Que evacuado informe por don nombre reservado, Jefe subrogante de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, solicitando desde ya su rechazo en todas sus partes, conforme por los antecedentes que expone.

Que como se puede constatar, la acción cautelar se ha deducido respecto de derechos no indubitados del recurrente, como lo es el derechos de igualdad ante la ley y a el derecho a un debido proceso que señala le habrían sido vulnerados con la dictación de la Resolución Exenta N° 2874, de 12 de diciembre de 2019, que le aplica la medida de destitución, en un proceso administrativo disciplinario reglado por ley en cada una de sus fases, aún en curso y respecto de cuya sanción dedujo los recursos que la ley le otorga, con el objeto de revertir tal medida expulsiva.

Se indica que la realización de un debido proceso, la medida aplicada y su proporcionalidad, así como la fundamentación de la resolución que aplica la sanción, entre otras, son materias de lato conocimiento que se contemplan en un procedimiento especialmente establecido al efecto por el DFL N° 29, del Ministerio de Hacienda, de 2004, que Fija el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N" 18.834, sobre Estatuto Administrativo Resultando en consecuencia, esta acción cautelar improcedente, porque la resolución exenta no es un acto administrativo que prive, perturbe o amenace ningún derecho de que el recurrente sea titular indiscutido, por cuanto la medida expulsiva que le fue aplicada es parte de un procedimiento administrativo de lato conocimiento que aún se encuentra en curso, pudiendo incluso revertirse a través de los recursos administrativos que el recurrente ha deducido ante las autoridades respectivas.

Se refiere en el informe que el acto recurrido no es ilegal ni arbitrario. En efecto, los sumarios administrativos constituyen procedimientos disciplinarios reglados, esto es, cada una de sus fases y gestiones están específicamente establecidas en la ley, salvaguardando de este modo, el derecho de los investigados a un debido y justo proceso. En este sentido se ha pronunciado abundante jurisprudencia de la Contraloría General de la República, entidad que, además, a través del trámite de toma de razón al que se somete el acto administrativo que aplica medidas expulsivas, se pronuncia respecto de la legalidad del procedimiento del cual emana, de su tramitación y del acto administrativo que lo resuelve.

Que la resolución recurrida tiene su fundamento en los 3 tomos que conformar el expediente del procedimiento disciplinario instruido al recurrente, siendo imposible referirse en la resolución que aplica la medida a cada pieza de este. Sin embargo, la resolución impugnada contiene en su texto los elementos esenciales que constituyen el fundamento de la decisión que adopta la autoridad, es así como se mencionan los actos administrativos que dispusieron la instrucción del sumario administrativo al funcionario, los antecedentes del proceso, la Vista Fiscal que formula los cargos que fueron objetos de descargos por el recurrente, la proposición fundada en los antecedentes del proceso que hace el fiscal, el informe de la División Jurídica de la legalidad del procedimiento, las normas trasgredidas y las nomas que disponen la medida expulsiva aplicada. Por lo que no puede imputarse arbitrariedad en su tramitación.

En lo que respecta a las garantías constitucionales vulneradas, señala que el recurrente confunde el derecho de igualdad ante la ley que dice afectado, con otros derechos garantizado en la Constitución Política de la República, como lo son el derecho a defensa y a un justo y debido proceso, derechos que la ley garantiza al ser un procedimiento reglado, en el cual se contemplan una serie de gestiones y tramites tendientes precisamente a su salvaguarda, como lo son, las notificaciones de los actos del fiscal, derecho a presentar sus descargos, a ofrecer medios de prueba, a tener acceso al expediente y a presentar recursos en contra de la medida adoptada, entre otros.

En consecuencia, el recurrente no puede pretender que el curso de un procedimiento disciplinario reglado, en el cual ejerció los derechos que le ley le otorga para una debida defensa y un justo proceso, al concluir en su fase resolutiva con una medida adversa, sea fundamento de la vulneración del derecho de igualdad ante la ley.

Hace presente que la acción cautelar no puede constituirse en una instancia para revisar un acto administrativo que se hubiere dictado en el curso de un proceso reglado, como lo es el sumario administrativo regido por la Ley N° 18.834, en el cual no existen derechos indiscutidos que hubieren sido vulnerados.

Solicitando finalmente tener por evacuado el informe y rechazar la acción cautelar de protección, en todas sus partes, con costas TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio;

CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

QUINTO: Que en sus alegaciones efectuadas en estrados por la abogado de la parte recurrente, así como de las copias del expediente administrativo que ha sido acompañado de forma digital, se da cuenta que el actor dedujo con fecha 24 de diciembre de 2019, el recurso de reposición con apelación subsidiaria, resolución que aun se encuentra pendiente por la repartición publica que ha sido recurrida.

SEXTO: Que la sanción de destitución aplicada al recurrente nombre reservado y que aparece impugnada por esta acción constitucional, constituye un acto intermedio, inserto en un procedimiento más amplio y complejo y que se desarrolla conforme a un orden consecutivo legal, en el cual tanto el administrado como la autoridad administrativa ejercen y asumen derechos y cargas durante toda su etapa procedimental hasta su conclusión, la que se verifica, con la intervención de la Contraloría General de la República, la cual debe sancionar el acto administrativo de que se trata con el trámite de toma de razón, por el cual realiza un control de legalidad del mismo, el que hasta la fecha no se ha verificado, por lo cual, el decreto materia de esta acción de protección carece de la eficacia jurídica necesaria para perturbar el legítimo ejercicio de los derechos alegados por el recurrente.

SEPTIMO: Que, por lo anterior, el recurso debe ser desestimado, al no existir un acto resolutivo de termino, como lo es la toma de razón por Contraloría General de la Republica, por lo que la presente acción de protección no puede prosperar Por estas consideraciones, y visto, además, lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y 1, 3 y 7 del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se rechaza, sin costas, el deducido por don nombre reservado, en representación de nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-4782-2020.