Protección contra la I

9 Santiago, trece de octubre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece SEBASTIÁN HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ, abogado, en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos concejales de la I. Municipalidad de Lampa, periodo 2017-2020, interpone recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE LAMPA, su alcaldesa señora GRACIELA ORTUZAR NOVOA y su secretario municipal señor nombre reservado por el acto arbitrario e ilegal contenido en el Decreto Alcaldicio Nª376, de 30 de abril de 2020, que aplicó un descuento en las dietas que corresponden a sus representados en el ejercicio de sus funciones como concejales de la I. Municipalidad de Lampa, lo que constituiría una vulneración a su derecho de propiedad garantizado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.

Como antecedentes de contexto, indica que tras las Elecciones Municipales del 23 de octubre de 2016, la relación que sus representados han mantenido como concejales de la comuna de Lampa con su alcaldesa doña Graciela Ortúzar, se ha llevado a cabo a través de diversos enfrentamientos que, inevitablemente han desmejorando la relación entre las partes.

Expone que la función de los concejales dentro del municipio consiste principalmente en normar, resolver y fiscalizar las labores que desarrolla el municipio que representan, y en el ejercicio de esa función, estos han detectado comportamientos que afectan los principios de probidad y transparencia de parte de la primera autoridad municipal.

Este actuar según los concejales que representa, derivó en una serie de reclamos por presuntos actos de corrupción, y así fue como se han presentado sendos reclamos ante diversos organismos del Estado, a saber:

1.- Denuncia ante el Ministerio Público que se investiga ante la Fiscalía Centro Norte TUC 1901359448-4, 2.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio 179483, de 11-05-2018, 3.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio 179484, de 11-05-2018, 4.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio 193608, de 10-08-2018, 5.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio 203808, de 19-10-2018, 6.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio 206368, de 07-11-2018, 7.-Reclamo al Concejo de Transparencia Rol C1409-19, de 15-02-2019, 8.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio W007807, de 22-05-2019, 9.-Reclamo al Concejo de Transparencia Rol C2913-l9 de 20-04-2019, 10.-Reclamo al Concejo de Transparencia Rol C5333-2019, de 24-07-2019.

11.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio 210477, de 05-11-2020, y 12.-Denuncia a la Contraloría General de la República Folio W010241, de 04-04-2020.

Todos los reclamos y denuncias originados por eventuales conductas cuestionables de la recurrida siempre han sido patrocinadas por los concejales que representa. Atendida la multiplicidad de acciones desplegadas, sus representados se han visto hostigados y acosados por la alcaldesa, recibiendo un trato denigratorio hacia sus personas, la negación injustificada a la entrega de las copias de las actas de las sesiones en las que han participado y a los audios de aquellas.

En cuanto a los hechos expresa que al mes de marzo de 2020 se encontraban pendientes de pago las dietas de los recurrentes, toda vez que la fecha estipulada para pago vence los primeros cinco días de cada mes. Las respuestas que obtuvieron por parte de la alcaldesa y del secretario municipal fueron que se trataba de un problema de sistema, el cual tendría solución a la brevedad.

Al darse cuenta de que los pagos respectivos no se efectuaban, siguieron consultando durante todo el mes de abril de 2020. Las respuestas seguían siendo que los pagos sólo se encontraban atrasados.

El día 30 de abril del año en curso, en sesión ordinaria del Concejo, se les comunicó a sus representados que no se les pagarían sus dietas por habérseles aplicado un descuento con base en supuestas inasistencias ocurridas durante el periodo 2017-2020, que significaron pagos indebidos en el pasado al no descontarse oportunamente, motivo por el cual se realizaba una compensación, lo que se tradujo en el descuento total de sus dietas.

Esta decisión afectó de manera considerable la economía de sus representados, ya que todos tienen como única fuente de ingresos la dieta por su cargo como concejales. Lo anterior se intensifica dado los difíciles meses que han vivido luego de los acontecimientos a nivel nacional y mundial por la pandemia del Covid19.

Por Decreto Exento N°376, de 30 de abril de 2020 se informó sobre los descuentos a las dietas de los concejales, fundados en un memo S/N°, de 10 de marzo de 2020 de la Dirección de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Lampa, respecto de este último documento los concejales desconocen su contenido. Alega que si hubo una auditoría a propósito de las dietas y sus descuentos, se ha afectado el principio de bilateralidad de la audiencia, por cuanto, no pudieron contestar ni argumentar nada de lo contemplado en dicho proceso.

Agrega que la normativa aplicable en cuanto a inasistencias y, por tanto, a posteriores descuentos, está regulada en el inciso 5º del artículo 88 de la Ley N° 18.695, LOCM, que prescribe que: “La dieta completa sólo se percibirá por la asistencia a la totalidad de las sesiones del concejo celebradas en el mes respectivo, disminuyéndose proporcionalmente aquélla según el número de inasistencias del concejal. Para los efectos anteriores, se considerarán tanto las sesiones ordinarias y extraordinarias. No obstante, la inasistencia sólo de hasta una sesión podrá ser compensada por la asistencia, en el mismo mes, a dos sesiones de comisión de las referidas en el artículo 92”. Transcribe otras normas legales.

Dicho lo anterior, y a pesar de que legalmente es procedente realizar descuentos en base a inasistencias, no es efectivo que en el caso que nos convoca estas inasistencias hayan existido.

Expresa que, lo ocurrido con las dietas del mes de marzo de 2020, se ha repetido con las del mes de abril de 2020. Hoy a 29 de mayo de 2020, no se les han pagado dos dietas consecutivas a sus representados.

Finalmente, agrega como vulnerada a su respecto la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, específicamente, sobre las dietas que por su función de concejales de la I. Municipalidad de Lampa perciben mes a mes, pues aseveran haber asistido a todas las sesiones del Concejo Municipal de Lampa. Piden se acoja el presente Recurso de Protección, en atención a que, en los hechos descritos han vulnerado su derecho de propiedad sobre dichos emolumentos, de conformidad a la ley y la Constitución.

Segundo: Que, comparece JUAN IGNACIO DURAN HERNANDEZ, abogado, en representación de la I. MUNICIPALIDAD DE LAMPA y evacua informe, solicitando el rechazo del presente recurso de protección con costas.

El recurso de protección interpuesto por 5 de los 6 concejales de la I. Municipalidad de Lampa se funda, en los hechos, en un cuestionamiento de la decisión adoptada por su representada de descontar de su dieta las inasistencias en que incurrieron en el periodo de 2017 a 2020. Sobre ello, indican que el 30 de abril de 2020, se les entregó el Decreto Alcaldicio N°376 en el que se indican los descuentos antes señalados. Ese decreto, a su vez, se funda en el Memo N°12/43/2020 de 13 de marzo de 2020 emitido por la Dirección de Administración y Finanzas (en adelante DAF) de la Municipalidad que se acompaña a estos autos, respecto del cual los concejales alegan no haber tenido conocimiento ni tampoco la opción de presentar información o contestaciones previas a su dictación.

Destaca que dicho Memo N°12/43/2020 de la DAF tiene por fundamento, por un lado, las inasistencias a las sesiones ordinarias y extraordinarias del Concejo Municipal, las que constan en las Actas levantadas en cada sesión y, por el otro, las multas impuestas por el Tribunal Calificador de Elecciones a dos de las concejales recurrentes de autos, nombre reservado y nombre reservado, y que son pagaderas a beneficio municipal. Es decir, dicho acto se funda en antecedentes objetivos que no requieren de oposición o audiencia previa de parte de los interesados. Seguidamente, indican que no es efectivo que los concejales no hayan tenido inasistencias en el periodo. Por lo mismo, y a contrario sensu, se debe entender que las recurrentes afirman haber asistido a la totalidad de las sesiones ordinarias y extraordinarias del Concejo Municipal entre los años 2017 a 2020, hecho que no es efectivo como se verá en este informe. Indican, además, que las inasistencias habrían sido registradas en un cuaderno mediante anotaciones manuscritas realizadas por la secretaria Ingrid Vera Zúñiga y que dicha forma de registro iría en contravención a lo establecido en el artículo 12 del Reglamento del Concejo Municipal de Lampa, que establece expresamente la obligación del Secretario Municipal de dejar constancia en el Acta de la Sesión de Concejo llevada a cabo de la asistencia injustificada de un concejal. Esta afirmación se realiza omitiendo que es en realidad en las Actas de Concejo en que se deja registro de la asistencia de los concejales a la sesión respectiva. Cuestionan además las citaciones a los concejos, en incumplimiento de lo establecido en el artículo 20 del Reglamento del Concejo Municipal de Lampa, pues según sostienen, sería común que no se remitan las citaciones a las sesiones con la anticipación de 24 horas que el Reglamento indica o bien que estas sean canceladas sin fundamento. Finalmente, concluyen indicando que los descuentos efectuados dicen relación con un accionar de la Alcaldesa que se debe a “una reacción caprichosa, oportunista y revanchista”, por haber sido ella sujeto de denuncias ante diversas autoridades por parte de los mismos recurrentes de autos. Respecto a las referencias a estas denuncias, al no estar ellas vinculadas en lo más mínimo con el objeto del presente recurso, serán expresamente omitidas por su parte.

En cuanto al derecho, fundan sus alegaciones afirmando que “el actuar de los recurridos es uno ilegal al no darse el supuesto normativo para la correcta aplicación de los descuentos a la dieta por inasistencia a concejos. Al no existir inasistencias a sesiones válidamente notificadas, no resulta posible aplicar descuento alguno a la dieta correspondiente a marzo de 2020”.

También, sostienen que la decisión del descuento es arbitraria porque no tiene sustento fáctico alguno. Afirman que se trata de una persecución política producto de acciones ante los tribunales que los concejales afectados por los descuentos iniciaron contra la alcaldesa. Asimismo, según indican, la arbitrariedad se funda en que se descuenta no sólo el año 2020, sino que hasta el año 2017. Por lo mismo, sostienen que la autoridad recurrida ha incurrido en un acto ilegal o arbitrario que les priva de su derecho a la propiedad consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, el que poseerían respecto de las dietas.

Tal afirmación no es efectiva, pues dichas inasistencias injustificadas se produjeron sin que hubiera habido la correspondiente rebaja en la dieta, la que fue percibida en su totalidad mes a mes.

En la especie, los concejales tienen un estatuto especial que los rige y que se encuentra establecido en el artículo 88 de la LOCM. En concreto, respecto a la remuneración, los concejales no tienen derecho a un salario sino que a una dieta, la que tiene las siguientes características: i) se paga mensualmente; ii) se fija anualmente por dos tercios del Concejo Municipal entre un rango de 7,8 UTM a 15,6 UTM; y, iii) se paga por asistencia (artículo 88 LOCM).

Para efectos del pago de la dieta, la ley hace una distinción entre inasistencias justificada e injustificada. Según dispone el propio artículo 88 tantas veces citado, las justificadas son aquellas que se fundan en razones médicas o de salud -debidamente acreditadas mediante certificado expedido por médico habilitado para ejercer la profesión, presentado ante el concejo a través del secretario municipal-, en el fallecimiento de un hijo, cónyuge, madre o padre, o en el cumplimiento de cometidos autorizados por el Concejo Municipal. Las inasistencias, ya sea a sesiones ordinarias o extraordinarias, implican una disminución proporcional del monto de la dieta. Sin perjuicio de lo cual, la propia ley permite la compensación de esta mediante la asistencia a dos sesiones de trabajo de comisiones del Concejo Municipal en el mes. Como se puede apreciar de la propia letra de la ley, no existe un derecho absoluto y, por tanto, indubitado sobre la dieta que se le otorga a un concejal, sino que está sometida necesariamente al cumplimiento de las condiciones que se establecen en el artículo 88 antes indicado, consistiendo entonces en un derecho esencialmente variable conforme a se cumpla o no con la asistencia.

Por otra parte, la acción de protección no es la vía idónea para resolver el asunto controvertido, según señala el artículo 51 de la LOCM, corresponde a la Contraloría General de la República la fiscalización de las municipalidades, función que se ejerce sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia. El artículo 52 de la misma ley dispone que estas facultades permiten que Contraloría, en caso de que constatar “la existencia de actos u omisiones de carácter ilegal podrá instruir el correspondiente procedimiento disciplinario, según lo dispuesto en el artículo 133 bis y siguientes de la ley N° 10.336 de Organización y Atribuciones de la Controlaría General de la República. Por ende, existen múltiples vías de presentación ante la Contraloría, las que permiten que ésta lleve a cabo los procedimientos administrativos respectivos Y se obtenga un pronunciamiento a su respecto, evaluándose a través de un procedimiento administrativo con todas las garantías legales del mismo, si es que efectivamente se ha incurrido en un acto ilegal de parte de la municipalidad o de alguno de sus funcionarios. Es más, la Contraloría ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre la obligación de descontar el pago de las sesiones a las que no se haya asistido en cumplimiento del artículo 88 de la LOCM. Existen varios Dictámenes en ese sentido, como por ejemplo el dictamen N°22348/2015.

Asimismo, recuerda que la acción de protección se erige como una acción de naturaleza esencialmente cautelar, destinada a restablecer el imperio del derecho mediante un mecanismo expedito y eficaz. Es decir, no está pensado como una acción o procedimiento de lato conocimiento y todas aquellas situaciones en que se requiera un análisis de fondo de los hechos del caso, la rendición de prueba o la bilateralidad de la audiencia, necesariamente deben ser revisadas en otras instancias administrativas o judiciales, según las competencias que correspondan.

Finalmente, expone que no se ha producido ningún tipo de privación, perturbación o amenaza al derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N°24 de la CPR. En el presente caso, se pretende hacer un uso abusivo del derecho de propiedad, extendiendo este más allá de la ley, particularmente de la LOCM que, como bien se dijo, establece condiciones para percibir la dieta fijada en el artículo 88. El artículo 20 de nuestra Constitución protege el derecho de propiedad contenido en el artículo 19 N°24 de este mismo cuerpo legal vía recurso de protección. Sin embargo, esta protección está sujeta a los límites intrínsecos de la propiedad tal como señala la propia disposición. El inciso segundo del artículo 19 N°24 de la Constitución señala expresamente que el derecho de propiedad acepta limitaciones en virtud de su función social, las que deben estar establecidas en la ley. Por su parte, el Código Civil establece en su artículo 582 que el ejercicio de este derecho encuentra su límite en la ley y en el derecho ajeno.

Tercero: Que, comparece nombre reservado, abogado, en su calidad de Secretario Municipal (S) de la I. Municipalidad de Lampa, recurrido en estos autos, y evacua el informe requerido en los mismos términos del reseñado en el motivo anterior, solicitando el rechazo del recurso de protección con costas.

Cuarto: Que, comparece GRACIELA ORTUZAR NOVOA, asistente social, recurrida en estos autos, en su calidad de Alcaldesa de la I. Municipalidad de Lampa, quien evacua el informe requerido a ésta, en los iguales términos expresado en el considerando segundo de esta sentencia.

Quinto: Que se trajeron los autos en relación.

Sexto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Séptimo: Que, el objeto de la presente controversia consiste en determinar si el Decreto Alcaldicio N°376, del 30 de marzo de 2020, de la I. Municipalidad de Lampa, constituye un acto ilegal y arbitrario susceptible de ser tutelado por la vía del recurso de protección.

Octavo: Que, en lo pertinente, el señalado decreto alcaldicio debe ser impugnado ante la Contraloría Regional para que inicie el proceso tendiente a indagar y hacer efectivas las presuntas responsabilidades administrativas que derivaren de las actuaciones de las autoridades de la I. Municipalidad de Lampa en los hechos descritos en el mismo, así como del eventual incumplimiento de asistencia de los concejales recurrentes, como de la legalidad de los descuentos efectuadas a las dietas que perciben aquellos en el ejercicio de sus funciones.

Noveno: Que, en este escenario, es evidente que el recurso de autos no puede prosperar, pues lo impugnado no es un acto terminal sino sólo un acto intermedio, es decir, uno que se inserta en un procedimiento más amplio y complejo y que se desarrolla conforme a un orden consecutivo legal, en el cual tanto el administrado como la autoridad administrativa ejercen y asumen derechos y cargas, agotando las diversas etapas procedimentales hasta su conclusión (en este sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de agosto de 2018, rol 11.951 2018).

Así las cosas, por ser la actuación recurrida sólo un acto intermedio, carece de la eficacia jurídica necesaria para perturbar el legítimo ejercicio de derechos de orden constitucional, lo que determina, a su vez, que no sea susceptible de revisión a través de la cautela conservativa que provee el recurso de protección, sino sólo por los medios de impugnación que contemple el mismo procedimiento en que se emite.

Décimo: Que, a mayor abundamiento, no se aprecia ilegalidad alguna en el accionar de la I. Municipalidad de Lampa, puesto que sólo se limitó a dar cumplimiento a las normas que la rigen, tales como los artículos 51 y 88 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Undécimo: Que, asimismo, no se aprecia arbitrariedad alguna, pues de la sola lectura del decreto alcaldicio recurrido aparecen consignados los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la recurrida a ordenar los descuentos de marras, no avizorándose que esta decisión se deba al mero capricho o voluntarismo exento de razonabilidad de tal ente.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, a lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, SIN COSTAS, el recurso de protección deducido por los concejales de la I. Municipalidad de Lampa señoras nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y señores nombre reservado y nombre reservado en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE LAMPA, su alcaldesa señora GRACIELA ORTUZAR NOVOA y su secretario municipal (S) nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redactó la abogado integrante Sra. Herrera Fuenzalida.

Rol Corte N°47.782-2020 Pronunciada por la Octava Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.