Protección contra Director Nacional de Gendarmería de Chile Coronel Sr

C.A. de Santiago Santiago, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.

Vistos y Teniendo Presente.

PRIMERO: Que José Orlando Fernández Palma, domiciliado en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, ex funcionaria de Gendarmería de Chile, domiciliada en domicilio reservado, interpone Recurso de Protección en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile Coronel Sr. nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber infringido las Garantías Constitucionales contempladas en el artículo 19 numerales 1°, 4° y 24 de la Constitución Política de la República, conforme los fundamentos que expone.

Que Con fecha 16 de mayo de 2020, la recurrente es notificada de la Resolución Exenta RA 142/1041/2020 de fecha 14 de mayo del presente año, mediante la cual se ha procedido a llamarla a Retiro Temporal no voluntario, a contar del día siguiente de la total tramitación de la referida resolución. El motivo que sirve como fundamento para aplicar esta medida expulsiva al verse envuelta en el supuesto delito de hurto de dineros que se encontraban en un tarro, no especificando la cantidad supuestamente sustraída, dineros que estaban siendo recaudados por las internas del Centro Penitenciario Femenino de Temuco para ser donados a la Teletón, lo cual según la resolución en comento se logró establecer la efectividad de estos hechos a través de una investigación interna, (No sumario ni investigación sumaria), la que daba cuenta que la actora supuestamente manipuló dicho tarro en 2 oportunidades según las grabaciones de circuito cerrado de televisión que se tuvieron a la vista por parte del funcionario investigador. Hechos que además fueron denunciados al Ministerio Público a través del parte de denuncia N° 06 de fecha 12 de febrero del presente año, proceso que se encuentra en curso, en etapa de investigación desformalizada.

La autoridad recurrida señaló, que ha ejercido sus atribuciones, fundando su proceder en la posible participación de doña nombre reservado en hechos que podrían revestir carácter de delito, sin que a su respecto se ejercieran las facultades disciplinarias que detenta dicha autoridad, en la que la recurrente pueda ejercer su derecho a defensa, aplicando indiscriminadamente una medida expulsiva de forma encubierta, arbitraria e ilegal.

Dicha resolución, señala que la recurrente de manera voluntaria reconoció la sustracción del dinero por problemas económicos, ratificando con posterioridad dicha declaración. Sin embargo, esta declaración fue presionada he inducida por parte del funcionario investigador, ya que muchas funcionarias manipulaban dicho tarro, puesto que contenía monedas y estas les servían para cambiarlas por billetes a las mismas funcionarias he internas del penal.

Que, a raíz de esta supuesta conducta delictiva se instruyó un sumario administrativo para investigar la efectividad de los hechos y las responsabilidades administrativas, lo anterior mediante resolución Exenta N° 280 de fecha 14 de febrero de 2020, proceso que, hasta el día de la presentación de esta acción, esta se encuentra en curso recién en la etapa indagatoria.

Que, además la resolución señala como fundamento para aplicar el retiro temporal la evidente falta de idoneidad funcionaria, señalando además que con su actuar se vulnerarían los principios rectores, valores y objetivos que inspiran la labor de Gendarmería de Chile.

Que ni la resolución que aplica el retiro temporal, ni el acta de notificación, consta, que al momento de notificar a la actora de tan desfavorable resolución se le ha hecho saber de los recursos que le asistían, ni de los de carácter administrativos, ni tampoco de los jurisdiccionales, infringiéndose con ello lo prevenido en el artículo 41 N° 4 de la ley 19.880 que regula las bases de los procedimiento administrativos, el cual ordena a la autoridad administrativa, que la resolución final debe contener, además de la decisión fundada, los recursos que procedan contra la misma resolución, el órgano administrativo o judicial ante el cual hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, todo lo cual importa el debido emplazamiento, pilar del principio del debido proceso, derivado de un procedimiento racional y justo, además de lo previsto en los artículos 41, 45 y 46 de la misma ley, y conjuntamente con ello lo prevenido en los artículos 6, 7 y 19 n° 3 de la constitución política de la república, deviniendo este acto en ilegal.

Refiere en el recurso, que el acto administrativo que contiene el llamado a retiro temporal, reviste el carácter de una destitución encubierta, su acta de notificación, y la notificación misma son arbitrarios e ilegales, por haber procedido la autoridad recurrida, fuera de su competencia, pues no tiene la facultad de abstenerse de aplicar su propio Estatuto, y supletoriamente el Estatuto Administrativo y otras normas citadas de la Ley 19.880, conforme a los principios de especialidad y legalidad, con todo, dicho acto administrativo adolece de vicios en su formación por no darse estricto cumplimiento a lo prevenido en las normas pertinentes de la Ley 19.880, transgrediendo además el debido proceso racional y justo, y con desviación de poder o fin, por cuanto el llamado a Retiro Temporal Involuntario, constituye un subterfugio que reviste una medida de destitución.

Que el actuar de Gendarmería de Chile al adoptar la medida de retiro temporal involuntario da cuenta de un actuar arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza los derechos fundamentales de la recurrente consagrados en el artículo 19 N° 1°, 4°, y 24° de la Constitución Política de la República.

Que se vulnera la garantía de la integridad psicológica de la recurrente al verse afrentada de forma sorpresiva, sin derecho a defensa o contrariedad, a una medida de separación de funciones sin remuneración, lo que la ha afectado y dañado su salud psicológica, que no comprende cómo estos hechos de poca gravedad, hayan podido ser fundamento para expulsarla de su trabajo, quedándose sin su carrera pública, sin remuneración para sustentar su vida y la de su familia, ya que tiene 3 hijos menores de edad a los cuales tiene que alimentar, más aún por la contingencia sanitaria que estamos viviendo actualmente, en la cual existe una crisis económica tremenda, no hay trabajo en ninguna parte. Hechos que además la mantienen con tratamiento psiquiátrico para sobrellevar la impotencia y padecimiento que le causa este acto injusto y abusivo.

Que además se ve afectada la garantía del N° 4 del artículo 19, viendo la recurrente dañada su honra, toda vez que la autoridad declara a través de este acto administrativo público dando por sentada la existencia de ilícitos supuestamente en base solamente a presunciones, puesto que mí representada jamás ha sido condenada por delito alguno, tal como consta en el certificado de antecedentes que se acompaña en un otrosí de ésta presentación, además ha sido denigrada respecto de su entorno laboral, siendo objeto de burlas, malos tratos y descalificaciones.

En cuanto al N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el derecho de propiedad, el que es afectado directamente desde que la medida aplicada por el recurrido, en cuya virtud se dispone su retiro temporal implica el cese de las remuneración en plena crisis sanitaria, lo que priva, perturba o, a lo menos, amenaza en su patrimonio, toda vez que de continuar tal medida, le significará una disminución concreta y efectiva en su sueldo mensual, al ver cambiado abruptamente sus condiciones laborales.

Finalmente, previos los trámites procesales se solicita se sirva acoger el recurso de protección deducido y como consecuencia se deje sin efecto la Resolución Ex. N°142/1041/2020 de fecha 14 de mayo de 2020 y se disponga el reintegro inmediato a sus funciones de mí representada a su cargo de Gendarme 2°, grado 24 E.U.S. de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio de Gendarmería de Chile, con todas las prerrogativas legales de su cargo como remuneraciones, derechos previsionales y antigüedad en su grado, con expresa condena en costas SEGUNDO: Que evacuado el informe por don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, con domicilio en domicilio reservado, quien solicita desde ya el rechazo del mismo, en virtud de los antecedentes que expone.

Que mediante la Resolución Exenta RA N° 142/1041/2020 de fecha 14 de mayo de 2020, se dispuso el retiro temporal no voluntario de doña nombre reservado de las filas de la Institución, siendo notificada de forma personal el día 16 de mayo de 2020, en dependencias del C.D.P. de Angol, realizando el día sábado 16 la notificación personal a la ex funcionaria pública, por lo que no existe infracción alguna.

Siendo el fundamento de la citada decisión los actos acaecidos en el C.P.F de Temuco en el mes de febrero del año 2020, en cuyo desarrollo participó la ex funcionaria según los resultados de la investigación llevada a cabo por el Departamento de Investigación Criminal (DICRIM), que mediante Informe Reservado Nº 15 de fecha 18 de marzo de 2020, comunica que tomó conocimiento respecto de un hurto de dinero, acaecido en las dependencias del aludido establecimiento penitenciario, cuya procedencia correspondía a los ahorros de las internas de dicha unidad penal que estaban reuniendo para la Teletón y que guardaban en un tarro en la Guardia Interna, que de tal acción quedó registro en las grabaciones del CCTV, en cuyas imágenes se advierte que la amparada manipula el tarro con dinero de las internas a lo menos en dos oportunidades y días distintos, esto es, día 7 y 9 de febrero de 2020. En dicha investigación se indica que la suma sustraída por la ex funcionaria asciende al monto de $30.000 pesos. Hechos respecto los cuales atendida su gravedad se dio cuenta al Sr. Fiscal de Turno, y posterior a ello se dio cuenta al Ministerio Público, mediante Parte Denuncia Nº 06 de fecha 12 de febrero de 2020.

Se indica que tanto lo informado por el Departamento de Investigación Criminal (DICRIM) como los hechos descritos en el Parte de Denuncia se ajustan a un debido proceso, donde se recabaron los antecedentes pertinentes, tales como; grabaciones de cámaras de seguridad, declaraciones de forma voluntaria de funcionarias del C.P.F de Temuco y las declaraciones de la propia amparada en las cuales reconoce los hechos tanto en la declaración otorgada con fecha 12 de febrero del 2020, que se adjunta al Parte de Denuncia, como en la declaración prestada con fecha 13 del mismo mes y año. Estas declaraciones fueron realizadas ante los funcionarios del Departamento de Investigación Criminal; instancia en que declaró el retiro la suma de $5.000 pesos, debido que no tenía dinero para viajar a Mulchén y cumplir funciones en el C.P.F de Temuco, indicando que realizó el acto por necesidad, señalando además que manipuló el tarro con dinero (de las internas con ahorros para la campaña de la Teletón) en dos oportunidades, pero que solo una vez sacó dinero. Al ser consultada respecto al momento en que sustrae el dinero, indica que fue en la mañana del día 07 de febrero de 2020, al ver las imágenes del respaldo de CCTV comenta que el acto exacto fue cuando realizó maniobras por debajo del escritorio, y que el día 09 de febrero de la misma anualidad solo tomó el recipiente para saber cuánto dinero quedaba.

Que respecto del sumario administrativo se indica que su tramitación sumarial se ha desarrollado de acuerdo a un debido proceso y se enmarca dentro del ejercicio de la correcta administración del Servicio y de las funciones institucionales, cuya pieza sumarial se encuentra actualmente en estado de indagatoria.

Por otra parte en lo que dice relación con una eventual doble sanción, se indica que no existe una doble sanción, ya que los dictámenes de la Contraloría Generar de la República permiten llamar a retiro temporal no voluntario a los funcionarios(as), antes de finalizado el sumario administrativo e incluso sin necesidad de instruir aquel proceso.

Que la recurrente no cumple con el perfil de los funcionarios del Servicio y por lo consiguiente es una facultad del Sr. Director Nacional el llamado a retiro no voluntario, según lo dispuesto en la letra b) del artículo 114, que fija el Estatuto de Carabineros de Chile, cuyo texto fue refundido por el Decreto Supremo Nº 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional y que resulta aplicable al personal de Gendarmería de Chile en virtud de la Ley 19.195, que Adscribe al Personal que indica de Gendarmería de Chile, al régimen previsional y de término de la carrera de Carabineros de Chile.

Respecto de la privación, perturbación o amenaza a derechos protegidos en la Constitución Política de la República alegadas en el recurso de protección.

En cuanto a la vulneración del N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es el derecho y protección de la integridad física y psíquica, se señala que el reconocimiento de este derecho implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica. Bajo este entendido de forma o manera alguna ha transgredido la citada garantía constitucional, perturbando o amenazando la integridad física y psíquica de la ex funcionaria, por cuanto el llamado a retiro temporal no voluntario se efectuó de conformidad a lo establecido en el Decreto Nº 412/1992 letra b) del artículo 114 del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, esto es por necesidades del Servicio. Es del caso agregar, que ninguno de los documentos acompañados al recurso hacen referencia a licencia médica, informe psicológico o algún otro documento que acredite su estado de salud físico o mental, alterado o vulnerado, por la decisión de su llamado a retiro.

En cuanto al derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona (artículo 19 Nº 4), si bien para la protegida el llamado a retiro no voluntario le ha generado un supuesto menoscabo, el motivo indicado en la Resolución Exenta RA Nº 142/1041/2020, evidencia la falta de idoneidad funcionaria de la servidora, contraponiéndose con su actuar a los principios rectores, valores y objetivos que inspiran la labor de Gendarmería de Chile, afectando con ello además, los principios de la administración, tales como, mantener una conducta acorde a la cargo que desempeña, y especialmente la probidad administrativa que rige el proceder de todo funcionario público, indicando que la funcionaria se aparta de los lineamientos establecidos por la Institución. La protección en este caso a la honra fue vulnerada por la propia funcionaria y así queda de manifiesto en la propia declaración de la recurrente emitida a la Dirección de Investigación Criminal de Gendarmería.

En relación al derecho de propiedad en su cargo que argumenta la protegida de conformidad con el (artículo 19 Nº 24) de la Constitución Política de la República, se indica que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio de la recurrente, puesto que está supeditado al cumplimiento de las exigencias tanto para el ingreso como para la permanencia en la administración pública.

Solicitando finalmente, tener por evacuado el informe requerido, disponiendo su rechazo al no existir arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de Gendarmería de Chile, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar.

QUINTO: Que son hechos no controvertidos; a) Que mediante Resolución 142/1041/2020 de fecha 14 de mayo del presente año, mediante la cual se decretó el retiro temporal de la recurrente, quien era funcionaria de Gendarmería de Chile, detentando el grado de Gendarme 2°, grado 24 E.U.S. de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio de Gendarmería de Chile.- b) Que mediante Resolución Exenta N° 280 de fecha 14 de febrero de 2020, se dispuso la instrucción de un sumario administrativo en contra de la recurrente, a fin de hacer efectiva su responsabilidad administrativa, por los hechos ocurridos los días 7 y 9 de febrero de 2020, el que se encuentra en tramitación..

SEXTO: Que el artículo 40 de la Ley N° 18.691, Orgánica Constitucional de Carabineros, prescribe que: “Serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales y el Personal Civil de Nombramiento Supremo que se encuentren en alguno de los siguientes casos: a) A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director”.

A su vez, el artículo 65 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, al regular las “Eliminaciones”, respecto de los Oficiales preceptúa en su literal b): “Los que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad, que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional. Las condiciones de retiro, en estos casos, se supeditarán al dictamen del sumario administrativo correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado, que será llamado a retiro temporal…”.

SEPTIMO: Que, la Ley N° 19.195 adscribió al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, dispone en su artículo 1° que, “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio.”

OCTAVO: Que de conformidad al artículo 114 letra c), del DFL 2 del Ministerio del Interior, que fija el Estatuto de Carabineros de Chile, cuyo texto fue refundido por el Decreto Supremo N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional y que resulta aplicable al personal de Gendarmería de Chile en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 19.195, el Director Nacional está facultado para disponer la medida de llamado a retiro temporal de los funcionarios del servicio.

NOVENO: Que, en todo caso, el acto reclamado por esta vía, -que decretó el retiro temporal de la recurrente de Gendarmería de Chile-, está supeditado al resultado del proceso disciplinario incoado en su contra, de manera que si la sanción final no es la eliminación, el efecto inmediato de ello será ordenar la reincorporación a la institución y el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, compensándose así la pérdida de tales estipendios durante la tramitación del sumario.

DECIMO: Que, por consiguiente, el actuar del recurrido no puede ser tildado de ilegal, toda vez que la decisión en cuestión se adoptó por la autoridad penitenciaria competente, a la luz de las facultades que le otorga la Ley 19.195 y el D.L. N° 2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, ni tampoco puede estimarse arbitrario, ya que se indicaron las razones en virtud de las cuales se dictó la decisión impugnada por esta vía.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

Que se rechaza, sin costas, el intentado por el abogado José Orlando Fernández Palma, en favor de doña nombre reservado, en contra de la Resolución Exenta RA 142/1041/2020 de fecha 14 de mayo de 2020, dictada por don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Muñoz Pardo Protección 46973-2020.- .