nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO

Santiago, siete de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

Primero: A fojas 2, interpone recurso de protección doña Carla Hermosilla Órdenes, abogada de la Oficina Especializada en Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, a favor de las siguientes personas: Getro Alexis, Antine Sainté, nombre reservado, nombre reservado, Altean Theratha, Aglae Jade Vicent, Viala Maxime, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Florence Sainté, Heurode Aprise, Herod Cyrise, Lovely Ineuhus, Francois Placide, Kenvalie Colin, nombre reservado, Thavilmon Grise, Daveline Grise, Adelson Grise, Wisline Pierre, Recién Nacido, Ismane Wilma, Agneau nombre reservado, Guerlande Misius, Nahus Zephirin, Joseph Agnaut, Ovigo Maleine, Nacles Ovigo, Daniel Morivil, Lucien Olmy, Syndia Morivil, Stevenson Jean, Darline Placide, Jeune Wagner, Chesky Cherveau, Ednia Alexis Cherveau, Jamerley Alexis, Jonathan Cherveau, Jeffson Etienne, Ritehy Nazaire, Sonel Mesidon, Julien Voltaire, Jonas Parossi, Maxime Guerline, Celestin, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Pasy, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Lamy Enoce, Bithney Shaina Mirline Lady, Shaina Lamy, Jendi Dalot, Jendi Diones, Jean Roseguety, Darot Jeud, Altime Jonet, Alfred Valtaire, Marie Roseline Cenatus, Augustin Shely, nombre reservado, Misse nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Betzi Dolzma, Bernard Franty, Doliscar Betty, Charles Josius, Gestin Gelin, Gerneus Jn Edson, Mones Elyse, nombre reservado, Donce Diarlene, Guylene Aprise, Avrius Shoute, Handy nombre reservado, Ritchy Cleford Nazaire, Wilbert nombre reservado, Robenson Griffon, Don nombre reservado, nombre reservado, Dianes Jeudi, James Norelien, Griffon Reginald, Evanu Felix, Sa Intilma Katy, Choute Avriurs, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Chesly Clervean, Cleveau Alexis Ednia, Barbara Elsona Jasmita Felistil, Sainte Antine, Vilma Ismane, Geadeon Anio, Cyrise Tavilmod, nombre reservado, Aderson Cyrise, Daleline Cyrise, Guilene Cyrise, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Jeaune Wadner, Mussuzle Nicolas, Rablais Vixama, Cabrera, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Olmie Lucien, Richard Adlph, Icedner Colas y Idieuleste Colas, todos de nacionalidad haitiana; nombre reservado y nombre reservado, de nacionalidad peruana; y nombre reservado, de nacionalidad chilena, recurren en contra de la Municipalidad de Santiago, por la dictación del Decreto Sección 2da. N° 04531 -En adelante, “el decreto”-, de fecha 29 de mayo de 2018, dictado por nombre reservado, Alcalde (S) de la Ilustre Municipalidad de Santiago, notificada el día 06 de junio de 2018, que declara la inhabilidad con desalojo de los moradores, del inmueble ubicado en domicilio reservado.

I.- En cuanto a los antecedentes de hecho que motivan la interposición del recurso.

1.- Sostuvo que el día viernes 18 de mayo del año en curso, producto de una falla en la instalación eléctrica, se incendió una habitación en el primer piso de la casa ubicada en domicilio reservado. Producto de las llamas, y huyendo del humo, varias personas debieron arrojarse desde el segundo y tercer piso de la casa, sufriendo lesiones de mediana y extrema gravedad.

En tales circunstancias, el domingo 20 de mayo a las 00:14 horas falleció el vecino haitiano Yvener Veroné, en las dependencias de la Posta Central producto de una hipertensión endocraneal –Tec grave y hematoma subdural–. Además, una mujer sufrió la pérdida de su embarazo de cuatro meses de gestación, otro joven sufrió una severa intoxicación con monóxido de carbono y una persona se fracturó la mandíbula. Otras tantas resultaron con quemaduras de mediana intensidad.

Dentro de las personas que resultaron lesionadas, encontramos el caso de doña nombre reservado, de nacionalidad peruana y tramitando su visa temporaria, vive con su cónyuge e hijo de 5 años de edad, actualmente no tiene trabajo, y en ese intento de escape resbaló y cayó de varios metros a un desagüe, lesionándose las rodillas y la columna, después de veintiún noches en la Posta Central, pudo volver a su hogar el día jueves 7 de junio, su cónyuge actualmente está cuidándola en la casa. En la misma línea, Vixma Rablais, de 33 años de edad, de nacionalidad haitiana, habiendo obtenido su residencia definitiva, el día del incendio, y producto del humo, tuvo que saltar desde el tercer piso lo que le provocó una fractura en las costillas, lesionándose el pulmón y columna, estuvo cinco días internado en la Posta Central, vive con su hija menor de edad y su cónyuge, la cual tiene un embarazo de 5 meses. También, Griffon Reginald, de 27 años de edad, nacionalidad haitiana, expone que actualmente se encuentra cesante, en búsqueda de trabajo, vive con sus tres hermanos, al momento del incendio y escapando del mismo, rompió un vidrio del tercer piso de la casa y saltó, pasó seis horas con ventilación asistida y el siniestro le provocó severas lesiones en su mano derecha.

El lugar era subarrendado por tres personas, dividiéndose los subarriendos por piso, de esta forma cada subarrendador cobraba la renta al piso que le correspondía. Dichas rentas fluctúan entre los $120.000 hasta $180.000 pesos.

2.- respecto del actuar de la recurrida, señala que a la fecha, el apoyo de la Municipalidad a la comunidad afectada por el incendio ha sido prácticamente nulo. Lo efectuado por la Municipalidad se reduce a poner a disposición de los moradores una fuente de agua (no potable) desde el día lunes 21 de mayo del año en curso. La precariedad producida a partir del incendio ha sido suplida en gran parte, por el aporte voluntario de personas naturales. Por su parte, y respecto al apoyo a las personas accidentadas, el Municipio no se ha preocupado, ni ha entregado algún tipo de asistencia a los familiares de las víctimas.

Con fecha 23 de mayo de 2018 se dictó la Resolución N° 104/2018, por parte de la Ilustre Municipalidad de Santiago, la cual resolvió proceder a la reparación total del inmueble en cuestión, se notificó de esta resolución al dueño del inmueble don nombre reservado; sin embargo dichas medidas, no han sido ejecutadas hasta la fecha.

Agrega, que la Municipalidad no ha concretado una audiencia con los representantes de la comunidad, y desde la Sociedad Civil.

En este contexto sin haber tenido audiencia alguna con los subarrendatarios del inmueble, con fecha 29 de mayo de 2018 la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago dictó el acto recurrido, el Decreto Nº 04531, que declara la inhabilidad con desalojo de los moradores del inmueble. Este Decreto fue notificado a los moradores con fecha 6 de junio de 2018, incumpliendo normas de debido proceso. Los fiscalizadores, extralimitándose en sus facultades, entraron al inmueble sin autorización de los subarrendatarios y exigieron cédula de identidad a todas las personas que pretendían notificar, además de no contar con ningún intérprete. Tampoco hubo ninguna evaluación del impacto de la medida, en estos grupos vulnerables. Por último, es relevante señalar que el Decreto en cuestión no se encontraba en créole, idioma originario de Haití.

Las preocupaciones de los moradores vulnerados por el Decreto que ordena el desalojo se pueden resumir en, la falta de información clara respecto a las medidas de apoyo posterior al eventual desalojo, no contar con un plan de reubicación; la imposibilidad de hacer valer sus intereses frente a la autoridad, y el nulo apoyo social de la Municipalidad.

II.- En lo que se refiere a los fundamentos de derecho, señala que la ilegalidad y arbitrariedad del acto administrativo que decreta la inhabilitación del inmueble y ordena el desalojo.

1.-Afirma que el acto es ilegal, por cuanto contraviene lo dispuesto por diversos instrumentos internacionales, así, por ejemplo, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

-Pugna abiertamente con el principio de juridicidad al expropiar un derecho sin existir ley general o especial que lo faculte para ello. En los hechos, la Municipalidad de Santiago transgredió gravemente el principio de juridicidad al actuar más allá del ámbito de sus competencias, al dictar un decreto con claras consecuencias expropiatorias sin tener la facultad legal para hacerlo. La Municipalidad de Santiago excedió su esfera de atribuciones en perjuicio del derecho de propiedad que tienen sus representados sobre su derecho personal emanado del contrato de arrendamiento, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de nuestra Carta Fundamental y convirtiendo, por ello, el acto administrativo en ilegal.

-En los hechos, el decreto señalado es un acto administrativo que adolece de una manifiesta falta de motivación. La resolución en comento constituye un acto administrativo regulado en su integridad por la ley 19.880, vulnerando el artículo 11 del señalado instrumento que consagra el principio de imparcialidad, prescribiendo a la administración expresar los hechos y los fundamentos de derecho. Asimismo, transcribe el artículo 41 de la referida ley, y señala que no se expresan razones fácticas que sustenten la decisión de la autoridad. En cuanto a las motivaciones fácticas, señala que si bien es cierto, se indican como vistos supuestos antecedentes signados con el N° ID-3402010 y el Ordinario 1.100/2018 de fecha 25 de mayo, no es menos cierto que ninguno de los habitantes de la casa ha podido tener acceso a los mismos, cumpliéndose sólo formal y parcialmente con la fundamentación fáctica del acto administrativo.

Respecto de las motivaciones jurídicas, el decreto hace referencia a los artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ley relativa a la planificación urbana, urbanización y construcción. Al citar el primero de ellos, no precisa a que inciso se refiere y de ellos recurre para fundar la resolución, por lo que la motivación jurídica del acto administrativo fundada en el señalado precepto resulta ilusoria. Por otro lado, la citación al artículo 145 de la misma ley es incoherente con el tenor de los efectos que dispone el acto administrativo, porque la última recepción de obra que corresponde al inmueble siniestrado data del año 1991. Señala que no se explica por qué la autoridad no citó, por ejemplo, el artículo 161 bis de la referida ley, el que reproduce y ésta era la norma que correspondía aplicar.

2.- También señala que el acto es arbitrario señala que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales -En adelante, CDESC- ha definido a los desalojos forzados como y ha señalado que solo son procedentes bajo situaciones de extrema excepcionalidad, y aun así, no pueden ser ejecutados sin atender a condiciones mínimas que garanticen la dignidad de las personas afectadas, por medio del respeto de los siguientes derechos: a) Derecho a disponer de todos los recursos jurídicos apropiados. b) A que se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación. c) A que se estudien, conjuntamente con los afectados, todas las demás posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza. d) A la debida indemnización en caso de ser privados de bienes personales inmuebles. e) A contar con las debidas garantías procesales, entre ellas: i) disponer de una auténtica oportunidad procesal para que se consulte a las personas afectadas; ii) disponer de un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas; iii) que se les facilite a los interesados, en un plazo razonable información relativa a los desalojos previstos; iv) contar con la presencia de funcionarios de gobierno o sus representantes en el desalojo; v) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; vi) que el desalojo no se produzca cuando haga muy mal tiempo o de noche; vii) que se les ofrezcan recursos jurídicos a los afectados; viii) que se les ofrezca asistencia jurídica; f) Derecho a que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas (según sea el caso), si las personas afectadas no disponen de recursos económicos suficientes.

-La medida de desalojo dispuesta por la autoridad municipal fue adoptada sin audiencia de las personas directamente afectadas por ella.

-La notificación del decreto es imperfecta, pues no otorga a los interesados posibilidades reales de ejercer sus derechos.

-La dictación del decreto que dispone el desalojo de los moradores pugna con la llamada “Teoría de los actos propios”. Previo al acto recurrido la propia Municipalidad de Santiago dictó la Resolución N° 104/2018.

-Inexistencia de un plan de desalojo que sea respetuoso de las garantías fundamentales de las personas afectadas en el mismo. La pasividad de la municipalidad en la preparación de un plan de desalojo que sea coherente con los estándares internacionales existentes e materias de desalojos forzados, se puede ejemplificar en los siguientes hitos: Inexistencia de un documento formal que explicite los términos en que se efectuará el desalojo de los moradores del inmueble; falta de claridad respecto al destino de los afectados una vez desalojados del inmueble; ausencia de un plazo razonable para ejecutar el desalojo; y otros aspectos relevantes que la autoridad no ha previsto, los que señala.

III.- Garantías constitucionales amenazadas por el acto ilegal y arbitrario dictado por la municipalidad de Santiago.

1.-La integridad física y psíquica de la persona, artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, en la situación que se describe este desalojo, no tenemos otra cosa sino una afectación que amenaza gravemente con provocar un daño a la salud de los recurrentes. Esto es así pues, al verse en la situación de quedar en la calle sin ninguna opción habitacional durante los meses de invierno, los recurrentes estarán en una situación que sin duda se debe determinar como dañina para su salud.

2.-Derecho a la igualdad y no discriminación, establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política. En nuestro ordenamiento jurídico la igualdad ante la ley. El decreto de inhabilitación y de desalojo dictado por la Municipalidad de Santiago, consiste en la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones de forma arbitraria, al no considerar las circunstancias particulares del caso y de las personas afectadas. Las personas residentes del inmueble, en virtud de su calidad de migrante, se encuentran en una situación socioeconómica vulnerable; han sido víctimas de explotación en los alquileres y engañados respecto de la regularidad del contrario de subarriendo, y además, al momento de buscar otros arrendadores, son discriminados por su origen y color de piel.

3.-Derecho a la inviolabilidad del hogar, artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en el cual se asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar, desde que se perturba o amenaza seriamente el derecho de nuestros representados, al haber una orden de desalojo dictada, que, como se analizará en los puntos siguientes, es manifiestamente ilegal.

4.-El derecho de propiedad, referido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, protección del derecho de propiedad respecto del derecho personal emanado de un contrato de arrendamiento.

En atención a lo expuesto, pidió se ordene a la Municipalidad de Santiago disponer todas las medidas administrativas a fin de poder garantizar los derechos de los recurrentes, en particular: dar aviso apropiado a las personas afectadas por el desalojo, otorgándoles reales posibilidades ejercer sus derechos; disponer un plan adecuado de reasentamiento donde se consideren medidas dirigidas especialmente a proteger a los grupos vulnerables; otorgar un plazo de desalojo que S.S.I. estime prudente en atención al particular contexto que viven nuestros representados; brindarle a los afectados por el desalojo la oportunidad de transportar sus enseres; disponer la presencia de funcionarios de gobierno o de sus representantes en el desalojo, en especial del SENAME y del Servicio de Salud; que Carabineros de Chile adopte un plan especial para el desalojo, que considere la presencia de niños, niñas y adolescentes, personas en situación de discapacidad y de la tercera edad y un uso necesario y proporcional de la fuerza pública; proporcionar un alojamiento alternativo o reasentamiento para quienes no cumplan los requisitos exigidos; se disponga la presencia de ambulancias u otros servicios de salud en caso de emergencia; y, en definitiva, se adopten las medidas necesarias para asegurar que el reasentamiento de todos los habitantes del inmueble, sin importar su situación migratoria, se haga con pleno enfoque de derechos humanos, conforme a los compromisos internacionales asumidos por Chile.

Acompañó diversa prueba documental en que fundamenta su acción.

Segundo: Que evacúa el informe don Patricio Varela Ponce, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Santiago, en los siguientes términos:

I.- Antecedentes sobre el acto administrativo impugnado y las infracciones a la normativa urbanística que afectan a la propiedad de domicilio reservado. Señala que mediante Decreto N° 4531, de fecha 29 de mayo de 2018, la Ilustre Municipalidad de Santiago dispuso la inhabilidad del inmueble antes individualizado, lugar en el que residían aproximadamente 130 personas, en su mayoría de nacionalidad extranjera.

Dicho Decreto fue debidamente notificado, y en forma complementaria a la declaración de inhabilidad del inmueble, el acto administrativo dispuso el desalojo de todos sus ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública en caso de ser necesario. Conforme al acto administrativo el desalojo se concretó el miércoles 11 de julio de 2018.

Hizo presente que como primera medida adoptada posterior al incendio, la Dirección de Obras Municipales notifica la Resolución I-104/2018, de 23 de mayo de 2018, que ordena al propietario la reparación total del inmueble de acuerdo a la normativa vigente, y se dio un plazo de noventa días para el inicio de las obras.

Señala que la propiedad cuenta con Permiso de Obra Menor N° 40.196 de 9 de enero de 2002 y el correspondiente Certificado de Recepción Definitiva N° 145, de fecha 22 de octubre de 2002, que otorga permiso por el cambio de destino y habilitación del inmueble para una sede universitaria con destino de biblioteca.

Debido al siniestro queda al descubierto la situación irregular que se presenta en el inmueble por cuanto se encuentra destinado al hospedaje para un número importante de personas, sin permiso de obras y sin certificado de recepción final, debiendo tenerse presente que el destino de hospedaje actualmente no está permitido por el Plano Regulador Comunal, que solo contempla el uso “Residencial: vivienda”, por lo cual tampoco se podría regularizar la situación.

Conforme a lo señalado por la Dirección de Obras mediante el Ordinario N° I-2185, de 11 de julio de 2018, se realiza visitas a terreno por profesional de dicha Dirección, constatándose la existencia de obras menores (modificación de algunos tabiques) que se encuentran sin autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, lo que infringe los artículos 30 de la Ley 17.288 y 60 de la Ley General de Urbanismo y construcción.

II.- Antecedentes de derecho.

-Legalidad del Decreto N° 4531. Sostiene que el inciso 4 del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones faculta al Director de Obras para solicitar al alcalde la dictación de un Decreto de inhabilitación en caso que un inmueble no cuente con recepción final. A su vez, transcribe el inciso 2 del mismo artículo 145.

Como se desprende del tenor literal del Decreto N° 4531, el inmueble materia de autos, ha sido destinado por su propietario al giro de hospedaje, realizando obras de tabiquería interna que no cuentan con la autorización de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Santiago, ni con la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, quedando por esta razón afecto a las sanciones prevista en el inciso 4 del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcción. Las obras efectuadas sin permiso, no cuentan con recepción definitiva.

-Sobre las garantías constitucionales cuyo amparo se solicita, señala que en cuanto a la garantía prevista en el N° 1 del artículo 19, en este inmueble se ofrecía un servicio de alojamiento de carácter ilegal, en un inmueble que no ha sido autorizado por la municipalidad para ejercer en él un giro de alojamiento turístico, esto es, de carácter transitorio, no resulta posible pretender que ha sido la municipalidad la responsable de las consecuencias de la inhabilidad y desalojo decretadas, pues la autoridad no puede dejar de ejercer las facultades de fiscalización que el ordenamiento jurídico le confiere. Lo que infringe, además, diversos cuerpos legales, tales como la Ley del Consumidor, el Código Civil, la Ley de Rentas Municipales, Código Sanitario y las Normas de la Ley General de Urbanismo y Construcción. En cuanto a la infracción de este último precepto legal, indica que al no tramitarse formalmente la patente para el giro de hostal- residencial, se impide la fiscalización de la infraestructura ofrecida para el servicio, lo que en los hechos provoca un riesgo a la integridad de los ocupantes del inmueble, pues esta clase de servicio ilegales normalmente se presta en deficientes condiciones, desde el punto de vista de las instalaciones eléctricas, sanitarias e incluso estructurales, lo que obliga a la municipalidad a actuar en la forma más rápida posible a fin de evitar riesgos que se materialicen tanto el perjuicio de quienes ocupan el servicio irregular, como de los vecinos de las propiedades aledañas.

Con respecto al principio de igualdad ante la ley, no se configura, puesto que el procedimiento de fiscalización de la normativa urbanística que se ha llevado a cabo respecto del inmueble, materia del recurso, se ha efectuado de la misma manera que se habría verificado respecto de cualquier otro propietario u ocupante que se encontrare en la misma situación.

En relación al derecho a la inviolabilidad del hogar, señala que la imposibilidad de residir en las habitaciones que hasta hace poco arrendaban los ocupantes, en su mayoría extranjeros inmigrantes, no deriva de un acto ilegal de la municipalidad, sino de las condiciones ilegales en las que el propietario del inmueble de manera irresponsable prestaba un servicio de alojamiento que no contaba con autorización para ello. Es por ello, que no cabe hablar de violación de domicilio, tratándose de procedimientos basados en la fiscalización de la normativa urbanística.

En cuanto a la violación del derecho de propiedad respecto de los contratos, la Municipalidad no ha realizado ningún acto ni material ni legal que haya afectado los derechos que emanan de los contratos de arrendamiento celebrados entre el dueño del inmueble y los arrendatarios. Ello por cuanto la imposibilidad de seguir ocupando las piezas que eran arrendadas deriva de infracciones constatadas a la Ley General de Urbanismo y Construcción, generando las responsabilidades civiles para el dueño que arrienda en tales circunstancias. En consecuencia, los contratos de arrendamiento estaban afectados en cuanto al derecho de goce parcial del inmueble que contemplan, desde el mismo momento en que fueron suscritos por las partes de dicha convención.

-La clausura no ha sido irracional, ni caprichosa, ésta tuvo por objeto el resguardo de la legalidad desde un punto de vista formal, y el resguardo de terceros ante las condiciones de inseguridad en que este negocio ilegal desarrollaba su actividad económica.

En cuanto al plazo otorgado para el desalojo, reconoce que se hizo con rapidez, sin embargo los ocupantes dispusieron del plazo suficiente para trasladarse a un lugar distinto, lo que efectivamente ocurrió, pues al momento de concretarse el desalojo solo quedaba un número reducido de personas, de lo cual quedó constancia en el acta respectiva.

Hizo presente que el plazo razonable depende de las condiciones de riesgo en que habitan las personas, y de acuerdo a los antecedentes del oficio Ord. N° I-2185 de 11 de julio de 2018, específicamente las fotografías adjuntas, es posible que lo más indicado era realizar el desalojo en la forma más expedita posible, a fin de evitar nuevos siniestros y accidentes derivados de las malas condiciones del inmueble. Éstas son de exclusiva responsabilidad del propietario.

III.- En relación a las medidas de ayuda proporcionadas por la I. Municipalidad de Santiago, señala que a través del memorándum N° 356 de 19 de julio de 2018, el Director de Desarrollo Comunitario informa sobre las medidas adoptadas por la municipalidad desde el día del incendio hasta el día del procedimiento de desalojo. Allí se deja constancia del trabajo realizado en coordinación con el Instituto de Derechos Humanos, tanto en lo relativo al protocolo utilizado en este procedimiento como a las medidas de ayuda adoptadas. Hizo presente que se informa a los ocupantes en idioma créoles respecto del procedimiento de desalojo que se realizaría el 11 de julio de 2018. Estas medidas son las que generalmente se adoptan en caso de siniestros como el que ocurrió en calle Cienfuegos.

Acompañó diversa prueba documental para fundar su informe.

Considerando:

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante medidas de resguardo que deben adoptarse ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio; de acuerdo a ello constituyen requisitos indispensables para la procedencia de esta acción cautelar la existencia de un acto u omisión ilegal , esto es, contrario a la ley o arbitrario, lo que implica que su fundamento provenga del puro capricho; que el acto o la omisión denunciada prive, perturbe o amenace el ejercicio legítimo de derechos y garantías cautelados por esta acción; que esa privación, perturbación o amenaza resulte manifiesta, ostensible, esto es, que sea posible de ser constatada o establecida con el mero examen de los antecedentes aportados por el recurrente y así pueda concluirse con el informe del recurrido; se requiere también que exista una relación causal entre el acto u omisión que se denuncia y la transgresión de derechos del recurrente; y, finalmente, que exista la posibilidad material, actual, del órgano jurisdiccional, ante el cual se plantea la acción, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Concurriendo tales circunstancias en la presentación del recurrente el acogimiento del recurso será motivado y deberá accederse a lo pedido en resguardo de sus legítimos derechos, por lo que debe procederse al examen de los antecedentes que han sido acompañados.

Cuarto: Que constituyen hechos indiscutidos los siguientes:

A.- Que el 18 de mayo de 2018 ocurre un incendio en el inmueble ubicado en domicilio reservado, declarado de Conservación Histórica por el Plan Regulador Comunal, ficha N° 471, se trata de un edificio de tres pisos que al momento del siniestro se encuentra habitado por 131 personas, en 42 piezas distribuidas en las tres plantas ya que es arrendado por piezas destinadas a hospedaje. El siniestro se origina en el garaje ubicado en el primer piso ala sur. A consecuencia del siniestro, las familias fueron afectadas por el humo y en algunos casos de pánico se lanzaron de los pisos superiores sufriendo fracturas expuestas, perdida de un embarazo y una persona fallecida.

B.- Que mediante Resolución 104/2018 de 23 de mayo de 2018, la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Santiago, teniendo presente: lo establecido en el artículo 158 y 159 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y las disposiciones del Reglamento Alcaldicio N° 339 de 6 de diciembre de 2008. Considerando: Que el inmueble, ubicado en Cienfuegos N° 235-237, existe un inmueble de Conservación Histórica que se encuentra emplazado en “Zona B- Zona de Conservación Histórica B3- Zona Típica Barrios Yungay y Brasil” de acuerdo al Plan Regulador Comunal, ha resultado afectado por un incendio presentando daños en su interior y además se encuentra con falta de mantención en general. Resuelve:

A.- Procédase a la reparación total del inmueble, ubicado en Cienfuegos N° 235-237, de acuerdo a lo establecido en el artículo 158 y 159 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, debiendo dar inicio a las obras dentro de un plazo máximo de 90 días, para lo cual deberá presentar autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, de la Seremi de Vivienda y Urbanismo y de esa Dirección de Obras según corresponda, en conformidad a la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales y a los artículos 60 y 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones respectivamente.

B.- Notifíquese al Sr. nombre reservado, Rut RUT reservado, en su calidad de propietario del inmueble en referencia, comuna de Santiago.

C.- Mientras se proceda a la reparación, en forma inmediata, el propietario a cualquier título asesorado por un profesional idóneo, deberá tomar las medidas precautorias para garantizar la seguridad de los ocupantes, transeúntes, propiedades vecinas, según corresponda.

Si no diere cumplimiento a lo ordenado en el plazo indicado, se efectuarán denuncias ante el Juzgado de Policía Local de Santiago, en conformidad a los artículos 20 y 21 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Firma ilegible del Director de Obras Municipales.

C.- Decreto Secc. 2da N° 04531 de 29 de mayo de 2018. Considerando: Que en domicilio reservado, es un inmueble declarado de Conservación Histórica emplazado en “Zona B-Zona de Conservación Histórica B3- Zona típica Barrios Yungay y Brasil”, de acuerdo al Plan Regulador Comunal, se encuentra habilitada para uso de hospedaje, sin supervisión de un profesional competente.

Vistos: Antecedentes N° ID-3402010; oficio Ord. 1100, de 25 de mayo de 2018, teniendo presente lo dispuesto en la Ley N° 19.880 de 2003; Dictamen N° 5108 de 26.01.2012 de la Contraloría General de la Republica, Decreto Secc. 2da N° 2359 de 22.09.2016, artículos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y en ejercicio de sus atribuciones que le confiere la Ley 18.695, de 1988 Orgánica Constitucional de Municipalidades, vigente. Decreta:

1.-Declárase la inhabilidad con desalojo de moradores, de inmueble ubicado en domicilio reservado, de acuerdo a lo establecido en el inciso 4 del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

2.-Facúltase a la Subdirección de Inspección, para pedir el auxilio de la fuerza pública, para el cumplimiento de este decreto, si fuere necesario, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 4 de la Ley 18.961, unidad que deberá coordinar el desalojo con la Subdirección de Servicios Sociales.

3.- Notifíquese al propietario, don nombre reservado, y a sus ocupantes a cualquier título, conjunta o individualmente.

4.- La Subdirección de Inspección, deberá proceder al cumplimiento, fiscalización y notificación de lo ordenado el presente decreto.

D.- Oficio de Aguas Andinas N° 12384 de 28.06.2018, referido a la fiscalización de los medidores de agua potable ubicados en domicilio reservado, señala que apoyó en la propiedad siniestrada el 18 de mayo de 2018, disponiendo de bidones y estanques de agua para consumo. Posteriormente y en virtud de una solicitud, el 30 de mayo de 2018, se realizó una visita a la propiedad, constatando que los seis medidores de agua potable, correspondiente a las propiedades identificadas con las letras “A” a la “F”, se encuentran con sus cúpulas perforadas y dan cuenta de una eventual manipulación del aparato de medida. Las propiedades revisadas presentan deuda del servicio. En atención a ello, Aguas Andinas se encuentra analizando las acciones legales que correspondan, con la finalidad de regularizar a la brevedad la presente situación.

E.-Permiso N° 40.196 de 09.01.2002 de la I. Municipalidad de Santiago, Dirección de Obras, boleta de permiso de obra menor de la propiedad ubicada en Cienfuegos N° 237. Entre otras, se autoriza el presente permiso de obra menor por el cambio de destino y habilitación del inmueble para una sede universitaria con destino de biblioteca. Los trabajos a ejecutar corresponden al retiro de las puertas de las salas de estudio, instalación de nuevas puertas en el hall del 2° y 3° piso, cambio de artefactos en baño, normalización de instalación eléctrica y pinturas en general.

Asimismo, se incorporó el Ord. N° 145 de la Dirección de Obras Municipales de 22 de octubre de 2002, en que se deja constancia que en visita efectuada a terreno, de acuerdo al permiso de obra menor N° 40.196, se comprobó que los trabajos se encuentran terminados.

Quinto: Que, respecto de la impugnación del Decreto Secc. 2da N° 04531 de 29 de mayo de 2018, solo cabe sostener que de los antecedentes en que se sustenta, necesariamente se desprende que dicho acto administrativo fue dictado por la autoridad municipal competente, en ejercicio de sus funciones, con estricta observancia de las normas legales aplicables al caso, y previo informe del Director de Obras Municipales.

Como cuestión previa cabe señalar que en domicilio reservado, inmueble declarado de Conservación Histórica emplazado en “Zona B- Zona de Conservación Histórica B3 –Zona Típica Barrio Yungay y Brasil”, de acuerdo al Plan Regulador Comunal, se encuentra habilitada para uso de hospedaje, sin supervisión de un profesional competente.

En cuanto a la normativa aplicable al caso, tenida a la vista por la autoridad municipal, el 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en el inciso primero, señala: Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva total o parcial. En el inciso segundo agrega: Los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere. En el inciso cuarto añade: Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20, las infracciones a lo dispuesto en el artículo 20, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de obras Municipales.

Por su parte, el artículo 116 de la misma Ley prescribe en el inciso primero señala: La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señala la Ordenanza General. En el inciso 6 refiere que el Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las facilidades de pago contempladas en el artículo 128. En el inciso 7 agrega: se entenderán por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección. El inciso 8 añade: La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá un certificado de informaciones previas que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo. El certificado mantendrá su validez mientras no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes. Los certificados de informaciones previas que se otorguen respecto de los loteos resultantes de subdivisiones afectas y loteos con urbanización garantizada mantendrán su vigencia mientras no se modifiquen el pleno de subdivisión, loteo o urbanización, o las normas urbanísticas legales o reglamentarias. En su inciso final señala: La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contados desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al consejo y a las juntas de vecinos de la unida vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos.

Sexto: Que, en cumplimiento de las normas legales antes citadas, el alcalde de la I. Municipalidad de Santiago procedió a la dictación del decreto, y lo hizo, además, previo informe del Director de Obras Municipales, quien constata en terreno que el propietario del inmueble utilizaba éste para fines de hospedaje, en contravenciones a la Ley de Urbanismo y Construcción, y Ley de Monumentos Nacionales, lo que justificaba adoptar la medida de inhabilidad con el desalojo del inmueble.

En efecto, en dicho informe se señala que la propiedad ubicada en Cienfuegos N° 235-237, cuenta con Permiso de Obra Menor N° 40.196 de 09.01.2002 y su correspondiente Certificado de Recepción Definitiva N° 145 de 22.10.2002, que otorga permiso por el cambio de destino y habilitación del inmueble para una sede universitaria con destino de biblioteca. Agrega que debido al siniestro queda al descubierto la situación irregular que se presenta en el inmueble en referencia, ya que se encuentra destinada a hospedaje para un número importante de personas (131), sin permiso de obras y sin certificado de recepción definitiva y destino que actualmente no está permitido en el Plan Regulador Comunal de Santiago, ya que solo permite Residencial: vivienda. Por lo que tampoco se podría regularizar la situación.

Agrega que se realiza visita a terreno por profesional de la Dirección de Obras Municipales constatando que existen obras menores (modificación de algunos tabiques) que se encuentran sin autorización de Consejo de Monumentos Nacionales por estar emplazados en la Zona Típica Barrios Yungay y Brasil, ni de la Seremi de Vivienda y Urbanismo por estar declarado inmueble de Conservación Histórica y emplazado en Zona de Conservación Histórica, de acuerdo al Plan Regulador Comunal, que son requisitos previos para el ingreso de la solicitud del Permiso de Obras a esta Dirección, por lo tanto infringen lo señalado en el artículo 30 punto N° 1 de la Ley 17.288 de Monumentos Nacionales y contraviene lo que indica el artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Se comunica que las obras realizadas aunque sean menores deberían haberse ejecutado previo permiso municipal, ya que si requieren de permiso de esa Dirección, debe sujetarse a lo que señalan el artículo 5.1.1. de la Ordenanza General de urbanismo y Construcciones y el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Respecto del estado de las instalaciones del inmueble: 1.- El sistema eléctrico es completamente precario (sobre cargas) cables sin protección, unidos de forma improvisada, localizados en cualquier parte de la propiedad sin ningún tipo de seguridad en un lugar donde habitan niños, generando un peligro constante. 2.- Las instalaciones de agua potable y alcantarillado, avalando lo presenciado la Empresa Aguas Andinas informó mediante carta N° 12.384 de 28.06.2018, al realizar una visita a la propiedad, que los seis medidores de agua potable, correspondientes a las propiedades identificadas con las letras de la “A” a la “F”, se encuentran con sus cúpulas perforadas y dan cuenta de una eventual manipulación del aparato de medida. Las propiedades revisadas presentan deuda del servicio. 3.- Gas, en muchos recintos se encuentran habilitadas cocinas sin ventilación, además de usar galón de 15 kilos sin certificación de las instalaciones. Todas las instalaciones deben contar con la aprobación de la empresa correspondiente del proyecto de especialidades que no es materia de la Dirección de Obras Municipales.

Agrega que cuando la Dirección de Obras Municipales está al tanto de una situación irregular, su deber es fiscalizar de acuerdo a la facultad otorgada por la Ley Orgánica y tomar las medidas necesarias en el marco normativo vigente, y analizados todos estos antecedentes, el peligro constante que presenta para sus habitantes, se resuelve solicitar a la Administración Municipal que se decrete la inhabitabilidad con desalojo de los moradores, de acuerdo a lo establecido en el inciso 4 del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En caso de hacer caso omiso de esta situación la responsabilidad recaería en el Director de Obras Municipales.

Señala que la responsabilidad sobre los inmuebles, corresponde a los propietarios. La Municipalidad no puede ejecutar obras ni mejoras de instalaciones en un bien privado, ni menos garantizar sus instalaciones eléctricas, de conformidad al artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que en lo pertinente señala: En caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquella.

Séptimo: Que, a la luz de los antecedentes antes expuestos, en cuanto a las medidas que adoptó la I. Municipalidad de Santiago a fin de materializar lo dispuesto en el Decreto N° 04531, debe señalarse que éstas aparecen idóneas y oportunas, atendido el peligro inminente que representaba para la seguridad de sus ocupantes la permanencia en el inmueble, todo lo cual se vio confirmado por la documental a que se hizo referencia en el motivo cuarto, letras D y E, a lo que se suma las evidencias fotográficas que ilustran acerca del deterioro material que presentaba la propiedad.

Respecto de las medidas adoptadas, cabe mencionar:

-El informativo dirigido a los residentes domicilio reservado, en que consta que el miércoles 6 de junio de 2018, se realiza la notificación del Decreto de Inhabilidad con desalojo, el que se hará efectivo el 11 de julio del presente. La Municipalidad de Santiago ha iniciado un trabajo con las familias residentes, el cual explica en síntesis, que se efectuarán visitas semanales al inmueble, los días 20, 27 de junio y 4 de julio, en horario de mañana y tarde que indica, al que acudirá un equipo de profesionales del Departamento Social y Oficina de Migrantes, para informar acerca del apoyo que se les entregará y responder sus consultas, indicando la individualización de los profesionales que asistirán y además un traductor para facilitar la comunicación.

-Diversas notificaciones, en que consta la fecha 6 de junio de 2018, se efectuó la diligencia por piezas, primer piso, N°s 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 14, 16; segundo piso 17, 18, 19, 20, 21, 22, 25; tercer piso, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, algunas con firma de quien recibe y otras con la leyenda “Se adosa a puerta”, y la firma del inspector que notifica.

Dichas actas se encuentran en idioma castellano y extranjeros, de acuerdo a la lengua de los habitantes del lugar, Créole.

-Memorándum N° 356/2018, de 19 de julio de 2018 el Director de Dirección de Desarrollo Comunitario, dirigido a los abogados Jefe de la Dirección de asesoría Jurídica. En el acápite I. describe las acciones municipales llevadas a cabo desde la fecha en que se produjo el siniestro; luego en el párrafo II, da cuenta de la bitácora de actividades desarrolladas.

El punto III, señala que como información adicional refiere que la información desde el municipio a todos los residentes, ha sido entregada de manera directa ya sea a través del Decreto de Inhabilidad con desalojo y su respectiva notificación, las que fueron traducidas al Creol, con el objeto de que la información fuera clara para las familias, y posteriormente se entregó una carta informativa, también traducida al Creol, en la que se indicó a los residentes los días en que la municipalidad estaría presente en terreno. Desde el día 13 de junio, el equipo municipal ha estado en terreno iniciando el proceso de evaluación social de las familias, abordando su reubicación en los nuevos domicilios (aporte del municipio con transporte de enseres en camiones municipales), trabajo que ha sido apoyado por traductores (municipal y de la Fundación Fre) con el objeto de facilitar la comunicación.

En el punto IV, hizo presente que el protocolo de desalojo que se aplicó al inmueble fue presentado por la I. Municipalidad de Santiago al Instituto Nacional de Derechos Humanos, INDH. Este protocolo se ajusta a los estándares internacionales para procesos de desalojo; por lo cual no fue observado por parte del INDH. En las siguientes etapas el Instituto de derechos Humanos ha participado con el municipio en la visita a terreno de 13 de junio, en reunión técnica de coordinación y se hizo presente el 11 de julio durante el desalojo. El 6 de julio, desde las 15.30 horas, se realizó una reunión, a solicitud de residentes del inmueble, Sra. nombre reservado y Sr. nombre reservado, con autoridades y funcionarios municipales donde se explicó el procedimiento alcances del Decreto de Inhabilidad con desalojo de moradores y que dadas las condiciones de riesgo, de higiene por la falta de servicios básicos, no había posibilidad de postergar una decisión técnica de la Dirección de Obras Municipales, por lo que el desalojo se confirmó para el 11 de julio, fecha en la cual se realizó.

En el acápite V, realiza un catastro, del número de familias que se habían retirado voluntariamente (18), número de familias con solicitud de camión (2), número de familias pendientes (22), número de personas cesantes en edad laboral (21), número de personas a quienes se les devolvió el dinero de parte del propietario (18), número de trasladados en vehículos municipales (15), numero de subsidios de arriendo comprometidos (3). Agrega que el 10 de julio se facilitó camiones municipales para transporte de enseres, quedando para el día siguiente, fecha del desalojo, un total de 5 grupos familiares compuesto por 14 personas. Señala que cada grupo familiar que solicitó traslado de enseres lo hizo a soluciones particulares, por ellos encontradas, sin que existiera ningún tipo de imposición por parte del municipio.

Finalmente da cuenta que el 11 de julio, fecha programada para el desalojo, se realizó con presencia de la fuerza pública, ubicada a distancia, sin participación directa. De los 5 grupos familiares pendientes 1 se fue a solución particular; a los otros 4 se les almacenó enseres en bodega habilitada para el efecto, lugar al que trasladaron a los dueños para que verificaran que sus especies quedaban guarecidas. Las personas fueron trasladadas hasta el Centro Cultural Carol Urzúa, ubicado en Santa Rosa N° 1727, lugar donde se les ofreció almuerzo y desde luego se dirigieron con ellos a verificar lugares ofertados en arriendo. Al final del día, y en vista de no lograr arriendos, se les hospedó en residencial Pan y Vida, ubicado en Víctor Manuel N° 1465. Todas las gestiones se realizaron con la presencia del INDH. Firma ilegible del director de la Dirección de Desarrollo Comunitario.

-En el acta de desalojo se deja constancia que participaron las siguientes instituciones: Carabineros de la Tercera Comisaría, Dirección de Emergencia y Protección Civil, Dirección de Desarrollo Comunitario, Dirección de Aseo y Limpieza Urbana, Dirección de Mantenimiento y Transporte Municipal, Dirección de Unidad Vecinal, Subdirección de Servicios Sociales y Subdirección de Inspección.

Octavo: Que atendido lo informado por la recurrida, el desalojo se llevó a efecto en la fecha prevista en el Decreto de Inhabilidad, esto es, el 11 de julio de 2018, por lo que a la fecha la acción cautelar perdió vigencia y oportunidad, pues no resulta posible adoptar alguna de las medidas que se solicitaban, atendido que éstas decían relación con la forma de llevar a cabo el desalojo de las familias que aún permanecían residiendo en el lugar.

Noveno: Que, de este modo, no existiendo una ilegalidad o arbitrariedad que se hubiere constatado, no es legalmente posible adoptar medida alguna de cautela a favor de la recurrente por lo que ineludiblemente este recurso deberá ser rechazado.

Por estas consideraciones y en virtud de lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se declara que se rechaza la referida acción cautelar interpuesta por doña Carla Hermosilla Órdenes, abogada de la Oficina Especializada en Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial,a favor de ciento treinta y dos ciudadanos haitianos, dos residentes peruanos y un ciudadano chileno, en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción de la Ministro (S) señora Ana María Hernández Medina.

Proteccion Ingreso N° 46.324-2018.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministra (S) señora Ana María Hernández Medina y por la Ministra (S) señora Verónica Sabaj Escudero.