nombre reservado con A.F.P. nombre reservado S.A.

CERTIFICO: Que, se anunciaron, escucharon relación y alegaron, por el recurso, la abogado doña Cecilia Sandoval Carrasco, por 20 minutos; y contra el mismo, la abogado doña Raisa Vidal González, por 15 minutos.

Santiago, 22 de julio de 2019.

nombre reservado

Relator C.A. de Santiago Santiago, veintidós de julio de dos mil diecinueve.

Proveyendo escrito 13: A lo principal: Téngase presente; al otrosí: a sus antecedentes.

Al folio 14: Téngase presente.

Al folio 15: A sus antecedentes.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparece doña Cecilia Sandoval Carrasco, abogado, domiciliada en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, colombiano, ingeniero electrónico, domiciliado en domicilio reservado, Club Residencial Sotavento, Bogotá, Republica de Colombia, quien deduce recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones nombre reservado S.A., persona jurídica de derecho privado, representada legalmente por su gerente general doña nombre reservado, ingeniero comercial, ambos domiciliados en domicilio reservado, con ocasión de la carta de 6 de mayo de 2019, mediante la cual la recurrida comunicó al actor el rechazo de su solicitud de devolución de fondos previsionales, según la Ley N°18.156, decisión que constituye una privación arbitraria e ilegal de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política.

Pide se ordene a la recurrida hacer devolución de la totalidad de los fondos previsionales del recurrente, dentro del plazo de 3 días contados desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia de autos, sin perjuicio de aquellas medidas necesarias para el restablecer el imperio del derecho, con costas.

Funda su pretensión cautelar señalando que mediante carta de 6 de mayo de 2019, nombre reservado comunicó al recurrente su negativa a efectuar la devolución de los fondos previsionales solicitados por éste en conformidad a la Ley N°18.156, calificando dicho acto como arbitrario e ilegal, por cuanto, el actor cumple con los requisitos establecidos en los artículos 1° y 7° de la Ley N°18.156, cuestión que perturba las garantías fundamentales contempladas en los numerales 2 y 24 del art. 19 de la Carta Fundamental.

Explica que el recurrente se avecindó en Chile en septiembre del año 2012 y en ejercicio de su título profesional de ingeniero electrónico, el 1 de septiembre de dicho año comenzó a prestar servicios en calidad de trabajador para la empresa de tecnología Soaint Gestión S.A., vínculo contractual que se extendió hasta el 6.9.2015 y en consideración a que había cotizado en la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., del sistema previsional colombiano, desde el 12 de marzo de 2009 y al alero de los dispuesto en el artículo 1 º de la Ley N°18.156, el 29 de octubre de 2012, empleador y trabajador suscribieron un anexo de su contrato de trabajo, incorporando la siguiente cláusula: “SEGUNDO: Las partes declaran que, en cuanto al régimen previsional, se deja constancia que el Trabajador cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 1° de la Ley 18.156 y las Circulares de la Superintendencia de Pensiones, razón por la que el Trabajador mantendrá su afiliación en el régimen previsional de su país de origen, el que le otorga, al menos, las prestaciones en el evento de enfermedad, vejez, invalidez y muerte, por lo que el Trabajador renuncia en forma explícita a continuar su afiliación en su sistema previsional chileno, expresando su voluntad de mantener su afiliación en el sistema previsional extranjero. Con todo y pese a que el Trabajador ha renunciado a la afiliación a un régimen previsional chileno, el empleador mantendrá, por expresa disposición legal, la afiliación en el sistema de la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y enfermedades profesionales, cancelando las cotizaciones ordinarias y las adicionales diferenciadas si fuera procedente y la cotización relativa al Seguro de Cesantía”.

Expresa que por razones de índole particular, el 27 de agosto de 2015, el actor renunció a su trabajo en la empresa Soaint Gestión S.A., prestando servicios hasta el día 6 de septiembre de 2015, suscribiéndose el correspondiente finiquito.

Agrega que el 14 de septiembre de 2015, el recurrente suscribió otro contrato de trabajo con un nuevo empleador “Sistemas Oracle de Chile S.A.”, prestando servicios como senior sales consultant para el área de pre sales tech, y el 3 de julio de 2018, el actor con su empleador, suscribieron un anexo de contrato de trabajo, mediante el cual, al igual que en su trabajo anterior, el trabajador manifestó su voluntad de mantener su afiliación en el régimen previsional de su país de origen, en los mismos términos antes señalados. Agrega que por razones particulares, el 20 de julio de 2018, el recurrente renunció a su trabajo en la empresa Sistemas de Oracle de Chile S.A., trabajando hasta el día 25 de julio de 2018, suscribiéndose el correspondiente finiquito.

Dado que el recurrente cumplió su estadía en Chile, indica que por razones de índole familiar decidió retornar a Colombia, realizando con ello los trámites en la nombre reservado, a fin de que le fueran devueltos sus fondos previsionales, situación evidente y obvia para cualquier extranjero en su condición que regresa a su país de origen y que no mantiene ni mantendrá ningún otro vínculo con Chile. Expresa que el 26 de abril de 2019, requirió a la nombre reservado recurrida formalmente la devolución de sus fondos previsionales, mediante los formularios folio N°33070 y N°33071, debido a que la recurrida requería presentar una solicitud separada por cada empleador que el trabajador haya tenido durante el período en que solicita la devolución, acompañando los siguientes documentos: a) Original apostillado del título profesional de ingeniero electrónico, emitido por la Universidad de Los Andes, Bogotá-Colombia y obtenido el 20.3.2010; b) Copia apostillada de certificado emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con fecha 14.3.2019, mediante el cual se certifica que el actor se vinculó al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Porvenir S.A. el 12.3.2009, y que en caso de la ocurrencia de un siniestro (invalidez o muerte) le corresponde al citado Fondo asumir el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez o muerte.; c) Copia apostillada de certificado de afiliación a Coomeva Eps, de 17 de diciembre de 2018, en el cual se especifica que el afiliado está vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud Régimen Contributivo por intermedio de COOMEVA EPS S.A en calidad de cotizante Cabeza de Familia desde el 26.04.2010; y su estado actual es ACTIVO; d) Contrato de Trabajo y su anexo suscrito entre el actor y la empresa Soaint Gestión S.A.; e) Contrato de Trabajo y anexo suscrito entre el recurrente y la empresa Sistemas Oracle De Chile S.A.

Destaca que, pese a haber cumplido con los requisitos legales de los artículos 1° y 7 de la Ley 18.156 y la Circular N°553 de la Superintendencia de Pensiones, la nombre reservado rechazó la solicitud de devolución invocando razones ininteligibles que no guardan ningún correlato con los requisitos establecidos por la ley. En efecto, mediante carta de 6.5.2019, comunicó lo siguiente: “De acuerdo a lo instruido por la Superintendencia de Pensiones, te informamos que después de haber analizado en forma exhaustiva los antecedentes adjuntos en la Solicitud de Devolución de Fondos Previsionales Ley Nº18.156, nuestra Fiscalía resolvió rechazar dicha solicitud. El motivo del rechazo es: 1.- No se pudo constatar la veracidad del documento adjunto emitido por Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de 14 de marzo de 2019; toda vez que esta Administradora tiene conocimiento que el Sistema de Pensiones Colombiano tiene por objeto garantizar a los afiliados las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte de origen común; según dispone el Art. 10 de la Ley 100 de 1993 de Colombia. Por tanto, te solicitamos concurrir a nuestra Sucursal Providencia, ubicada en Costanera Andrés Bello 1253, PROVIDENCIA, para el retiro de la documentación original y una vez regularizada la causal de rechazo, te invitamos a presentar una nueva solicitud”.

Explica que para efectos previsionales, los trabajadores técnicos extranjeros y sus empleadores se rigen por lo dispuesto en la Ley N°18.156, modificada por la Ley N°18.726, que establece la exención de la obligación de dar cumplimiento a las leyes de previsión que rigen para los trabajadores en general, respecto de las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero, citando al efecto, el artículo 7° de la normativa.

Estima que podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado los trabajadores técnicos extranjeros afiliados a una nombre reservado siempre que reúnan las condiciones establecidas en el artículo 1° de dicha ley.

Refiere que la calidad de “personal técnico extranjero” se acreditó debidamente presentando el título profesional original de ingeniero electrónico, conferido por la Universidad de Los Andes de Colombia, el que además se encuentra legalizado por la autoridad local correspondiente y debidamente apostillado.

Indica que el cumplimiento del requisito establecido en el literal a) se acreditó ante la recurrida mediante certificado de 14 de marzo de 2019 otorgado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Agrega que, el cumplimiento del requisito del literal b) se acreditó, mediante los contratos de trabajo y sus anexos suscritos entre el actor y sus empleadores, estableciéndose en la cláusula segunda de dichos anexos la voluntad expresada por el actor, en orden a mantener su afiliación al sistema previsional de su país de origen, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 18.156.

Cita el Título XI sobre “Exención de pago de cotizaciones previsionales a técnicos extranjeros y las empresas que los contraten. Devolución de fondos previsionales” del Libro II denominado “Cotizaciones Previsionales” del “Compendio de Normas del Sistema de Pensiones”.

Refiere que el cuestionamiento que realiza la nombre reservado recurrida en torno al supuesto conocimiento que dice tener sobre el Sistema de Pensiones Colombiano y al hecho de que éste tiene por objeto garantizar a los afiliados las contingencias de la vejez, invalidez y muerte de origen común, transgrede lo dispuesto en el Compendio de Normas antes citado, pues el único requisito que el recurrente debe cumplir es acreditar su afiliación a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, cuestión que se demuestra con un certificado emitido por la institución de seguridad social correspondiente, debidamente legalizado.

Precisa que el legislador no califica la completitud de estas prestaciones, ni la oportunidad en que se conferirán, ni los requisitos a que se encuentra sujeta la prestación, tampoco si tal cobertura estuvo vigente durante la estadía del trabajador en Chile, así como tampoco la integración del régimen previsional con el sistema de salud del afiliado. Afirma que no existe normativa alguna que altere la Ley N°18.156, o que establezca requisitos adicionales a los señalados. De hecho, la Circular N° 553 de la Superintendencia de Pensiones, de fecha 28.10.1988, reitera lo señalado por el referido Compendio de Nomas en sus numerales 1 y 2.

Resalta que el motivo del rechazo es que no se pudo constatar la veracidad del documento adjunto emitido por Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., toda vez que tienen conocimiento que el Sistema de Pensiones Colombiano tiene por objeto garantizar a los afiliados las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte de origen común, según dispone el art. 10 de la Ley 100 de 1993 de Colombia, actos que transgreden los artículos 1, 5 inciso 2°, 6, y el artículo 32 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, suscrita y ratificada por Chile y que se encuentra vigente como ley de la República, y constituyen privación ilegal y arbitraria respecto de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, como se demostrará.

En relación con la garantía de igualdad, sostiene que la legislación chilena permite que los ciudadanos extranjeros, sin distinción de nacionalidad, que ejerzan su derecho a recuperar los fondos previsionales de su propiedad que son administrados por las nombre reservado y al carecer de fundamento normativo su negativa, deviene en un acto ilegal que vulnera los artículos 1° y 7° de la Ley N° 18.156 y lo establecido en el Título XI, Libro II del Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones.

Resalta que se ha infringido la garantía de igualdad al considerarse que el actor no puede hacer uso del derecho que el legislador ha dispuesto en su favor -dada su especial condición de trabajador migrante- pretendiendo la recurrida desconocer arbitrariamente que en el presente caso se cumplen todos los presupuestos legales para su procedencia. En efecto, el motivo del rechazo alude en primer lugar a negar validez a un instrumento público otorgado en el extranjero, y que ha cumplido con la Convención de La Haya que suprime la exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros (Convención de la Apostilla), implementada en Chile en virtud de la dictación de la Ley 20.711, citando al efecto el artículo 17 del Código Civil.

Hace presente que la recurrida se arrogó arbitrariamente la facultad de interpretar la normativa extranjera, al señalar que tiene conocimiento que el Sistema de Pensiones Colombiano tiene por objeto garantizar a los afiliados las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte de origen común; según dispone el Art. 10 de la Ley 100 de 1993 de Colombia, asilándose en una interpretación antojadiza de la ley colombiana, para lo cual, carece de competencias técnicas y de facultades.

Consecuentemente, la recurrida vulnera la ley al establecer distinciones no contemplados en la norma, y con ello privar al actor de bienes que son parte de su patrimonio al denegarle la devolución de sus fondos previsionales.

Cita el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 de Colombia, señalando que la expresión “de origen común” indicada en la cita realizada incorrectamente por nombre reservado, no forma parte del referido artículo, pese a que tampoco tiene ninguna relevancia, ya que el literal a) del artículo 1° de la Ley N°18.156 no efectúa ninguna distinción al respecto. La norma hace referencia a que el sistema de previsión o seguridad social fuera de Chile le otorgue al trabajador prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte, sin efectuar distinción alguna en torno al origen de estas contingencias.

Afirma que la negativa injustificada de nombre reservado de devolver los fondos previsionales del actor configura, además, una discriminación arbitraria si se lo compara con cualquier trabajador chileno, que en definitiva sí podrá disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir una pensión, una vez cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 3° del Decreto Ley N°3500, mientras que el recurrente jamás podría recuperar sus fondos de pensiones, pues la recurrida nombre reservado se niega a dar aplicación al régimen de excepción que le permite recuperarlos, sin justificación legal.

En cuanto al derecho de propiedad manifiesta que la actuación de la recurrida, es arbitraria e ilegal, por cuanto, no obedecen a causa o razón alguna y le impide ejercer los atributos del dominio de dichos fondos que le deben ser restituidos. Se trata de un derecho completamente indubitado, indiscutido y preexistente, pues la recurrida jamás ha cuestionado que el actor se encuentra afiliado a dicha administradora, ni la existencia de los fondos depositados en su cuenta de capitalización individual, ni el hecho de que éstos fueron declarados y pagados por sus respectivos empleadores en Chile, así como tampoco su derecho de dominio respecto de dichos fondos, constando que el monto existente en su cuenta obligatoria de capitalización individual asciende a la suma de $16.550.007.

Precisa que estos dineros son de propiedad del recurrente, de conformidad a los artículos 17, 19 y 33 del D.L. N°3500. Sin embargo, la nombre reservado recurrida se niega a efectuar su restitución, pese a cumplir con los requisitos establecidos en el régimen especial de excepción en favor de los trabajadores técnicos extranjeros, según los artículos 1° y 7° de la Ley 18.156.

Señala que en la especie, se vulnera esta garantía por cuanto, a pesar de que el actor es el titular de los fondos previsionales, se le ha desconocido de manera ilegítima su derecho de dominio respecto de ellos y los atributos que de él emana y la nombre reservado pretende retener injustificadamente sus fondos previsionales y continuar administrándolos con efectos permanentes, dando como excusa argumentos burdos que no se encuentran contemplados en nuestra normativa.

Señala que el actor no posee en la actualidad ningún vínculo con Chile ni con su sistema previsional y de seguridad social, pues se encuentra radicado en Colombia y prontamente se avecindará en la ciudad de Málaga, España, ya que recientemente, suscribió un contrato de trabajo indefinido con Oracle Ibérica S.R.L.

En apoyo de su pretensión cita jurisprudencia de esta Corte en causas Roles 1N°s 45.645-2012; 73.907-2015, 46.580-2017 y 2481-2018.

Cita, además, un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Concepción dictado en causa rol 6790-2017 y otro de la I. Corte de Apelaciones de Chillán en causa rol 1473-2018.

Segundo: Que, en apoyo de su pretensión cautelar, la recurrente acompañó los siguientes documentos: 1. Formularios de Solicitud de Devolución de Fondos Previsionales Ley 18.156 (Compendio Libro II- Título XI), de 26.4.2019, N°s 33070 y 33071, presentados por el actor ante nombre reservado, respecto de sus ex empleadores Soaint Gestion S.A. y Sistemas Oracle de Chile S.A.; 2. Copia legalizada de título profesional de ingeniero electrónico, emitido por la Universidad de Los Andes, Bogotá-Colombia del actor y su certificado de apostilla de 23.4.2019; 3. Certificado emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., de 14.3.2019 y su certificado de Apostilla; 4. Certificado de Afiliación a Coomeva Eps, de 17.12.2018 y su certificado de apostilla; 5. Contratos de Trabajo, anexos y finiquitos suscritos entre el recurrente y las empresas Soaint Gestión S.A. y Sistemas Oracle de Chile S.A.; 6. Carta de nombre reservado de 6.5.2019, mediante la cual deniega la solicitud de devolución de fondos efectuada por el actor; 7. Correo electrónico de 8.5.2019, remitido por doña nombre reservado al recurrente, mediante el cual notifica y adjunta reparo en trámite por Devolución Técnico Extranjero; 8. Certificado de Antecedentes Previsionales, emitido por nombre reservado con fecha 23.5.2019, que acredita que el protegido se encuentra afiliado a dicha administradora desde el 1.10.2012 y el saldo existente en su cuenta obligatoria de capitalización individual asciende a la suma de $16.550.007; 9. de Normas del Sistema de Pensiones, Título XI sobre “Exención de pago de cotizaciones previsionales a técnicos extranjeros y las empresas que los contraten. Devolución de fondos previsionales”; 10. Ley 100 de 1993 de la República de Colombia, publicada en el Diario Oficial N°41.148 de 23 de diciembre de 1993; 11. Contrato de trabajo indefinido, de 24.4.2019, suscrito entre el actor, como trabajador y Oracle Ibérica S.R.L., como empleador. 12. Sentencias dictadas por esta Corte, Corte de Apelaciones de Concepción, de Chillán y la E. Corte Suprema.

Tercero: Que, evacua el informe requerido doña Jéssica Salas Troncoso, abogada, en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones nombre reservado S.A., ambos domiciliados en domicilio reservado, quien solicita el rechazo del recurso, con expresa “condenación” (sic) en costas.

Funda sus alegaciones señalando que el 28 de diciembre de 2018, el recurrente presentó dos solicitudes para la devolución de sus fondos previsionales, en virtud de la exención establecida en la Ley N°18.156, para trabajadores técnicos extranjeros, por las cotizaciones enteradas a su nombre, correspondiente al periodo trabajado en Chile de las empresas Soaint Gestión S.A. del periodo desde el 01/10/2012 al 01/11/2015, y la empresa Sistema Oracle de Chile S.A. del periodo desde el 01/09/2015 al 01/09/2018, en la sucursal de nombre reservado de Providencia.

Explica que con el objeto de acreditar el cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos en la Ley N°18.156, el recurrente acompañó, entre otros, los documentos señalados en el recurso y en virtud de los antecedentes aportados, la Administradora realizó el análisis de los documentos presentados, dando respuesta el 3 de enero de 2019, en la que se le informó del rechazo de su solicitud por los siguientes motivos: “1.- Respecto al certificado de Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S.A, de fecha 06 de julio de 2018, se pudo constatar que éste no da cumplimiento a lo exigido por la Ley N° 18.156 y el Título XI, Libro II del Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones al señalar lo siguiente: ‘Que el citado Fondo de Pensiones Obligatorias se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, normas que establecen que en caso de la ocurrencia de un siniestro (invalidez o muerte) le corresponde al citado Fondo asumir el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o muerte de origen común. Así mismo señalan, que los afiliados a un Fondo de Pensiones Obligatorias tienen derecho a una pensión de vejez, a la edad establecida en la Ley como edad de vejez normal. Por otra parte, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita tener una pensión mensual superior al 110% de salario mínimo legal mensual vigente.

Adicionalmente, previa definición del comité médico instaurado para efectos de valoración de invalidez, le corresponde al citado Fondo asumir el pago temporal del auxilio de incapacidades por enfermedad de origen común, a partir del 181 de incapacidad continua debidamente certificada por la Entidad Prestadora de Servicios de Salud – EPS y hasta un máximo de 360 días contados a partir del mismo’.

De lo anterior se desprende que el Sistema de Pensiones Colombiano tiene por objeto garantizar a los afiliados las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte de origen común; según dispone el Art. 10 de la Ley 100 de 1993 de Colombia. Por lo anterior, el certificado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no daría cumplimiento a lo exigido por la Ley N°18.156 y el Título XI, Libro II del Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones, por lo que no procedería la devolución de fondos por concepto de técnico extranjero.

2.- El certificado de Coomeva EPS de fecha 03 de agosto de 2018, no señala la fecha de afiliación, por lo que no es posible determinar si durante el periodo que prestó servicios en Chile, estuvo cubierto de la prestación de enfermedad.

3.- Se solicita acompañar el certificado de Coomeva EPS de fecha 17 de diciembre 2018 debidamente apostillado.

4.- Se solicita acompañar título original debidamente legalizado o apostillado.

5.- El anexo al contrato de trabajo de fecha 29 de octubre de 2012 con el empleador Soaint Gestión S.A. señala lo siguiente: ‘SEGUNDO: El Trabajador deja constancia que por voluntad que El Trabajador cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley N° 18.156 del 25 de agosto de 1982, para quedar eximido del régimen previsional en Chile. TERCERO: El presente instrumento deja constancia que El Trabajador cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley N° 18.156 del 25 de agosto de 1982, para quedar eximido del régimen previsional en Chile. CUARTO: El Trabajador autoriza expresamente al Empleador para efectuar los descuentos o deducciones tributarias, de previsión social y de salud de su remuneración mensual para posteriormente recuperarla y remitirla al exterior en moneda dólar de los Estados Unidos de América para cubrir sus obligaciones previsionales’.

Con lo anterior, no se da cumplimiento a lo exigido por la letra b) del artículo 1° de la Ley N° 18.156, ya que no existe una manifestación clara e inequívoca de mantener afiliación a un régimen previsional o de seguridad social fuera de Chile.

A este respecto la Superintendencia de Pensiones ha señalado mediante el Oficio N° 27.587 de 23 de noviembre de 2015, que cuando un trabajador manifieste en un contrato o anexo que mantendrá su afiliación en su país de origen y al mismo tiempo consigne su voluntad de autorizar al empleador de descontar sus cotizaciones previsionales para ser enteradas en Chile, no procederá la devolución de sus fondos previsionales, puesto que no cumple el requisito establecido en la Ley N° 18.156”.

Agrega que el 26 de abril de 2019, el recurrente ingresó nuevamente dos solicitudes a la sucursal de Providencia, acompañando en esta oportunidad los documentos solicitados y posterior a la revisión de los antecedentes, se informó al recurrente el rechazo de sus solicitudes, en el siguiente tenor: “1.- No se pudo constatar la veracidad del documento adjunto emitido por Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de fecha 14 de marzo de 2019; toda vez que esta Administradora tiene conocimiento que el Sistema de Pensiones Colombiano tiene por objeto garantizar a los afiliados las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte de origen común; según dispone el Art. 10 de la Ley 100 de 1993 de Colombia.”

Precisa que en ambas presentaciones se acompañaron distintos certificados de afiliación de Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S.A., de fechas 06/07/2018 y 14/03/2019. En el primero de ellos, señala textualmente que: “le corresponde al citado fondo asumir el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez o muerte de origen común”, adicionalmente señala “le corresponde al citado Fondo asumir el pago temporal del auxilio de incapacidades por enfermedad de origen común…”. Añade que se pudo constatar que éste no da cumplimiento a lo exigido por la normativa, al no cubrir de forma íntegra y a todo evento, las prestaciones mínimas exigidas por la Ley. Es por ello que a objeto de subsanar esta observación, se solicitó al recurrente acompañar un Certificado de Afiliación debidamente apostillado que otorgue cobertura, a todo evento, y con anterioridad y durante el periodo de prestación de servicios en Chile, para enfermedad, invalidez, vejez y muerte de forma íntegra.

Explica que el certificado de afiliación de 14/03/2019, que el actor acompañó en una segunda oportunidad; ya no señala las mismas coberturas que otorga Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que constan en el certificado anterior adjunto de 06/07/2018 de la solicitud de fecha 28 de diciembre de 2018, a la que el recurrente no hace mención en la presentación del recurso. En este certificado se omite convenientemente el párrafo que señala que a Porvenir le corresponde el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o muerte de origen común.

Afirma que la recurrida tomó conocimiento de las coberturas que otorga la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; de acuerdo con la información que aporta el certificado de 06/07/2018 de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir y que adjuntó el recurrente en la primera solicitud de devolución de fondos previsionales por concepto de técnico extranjero.

Señala que las nombre reservado son sociedades anónimas cuyo objeto único y exclusivo es la administración de fondos de pensiones, además de los beneficios y prestaciones establecidos en el D.L. 3.500 de 1980. Adicionalmente, en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones se encuentran contenidas normas generales y de aplicación obligatoria a las Administradoras de Fondos de Pensiones. La Ley 18.156 establece la posibilidad de eximirse de cotizar a aquellas personas que tengan la calidad de técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que se indican en la misma Ley. Se trata de un régimen excepcional que establece los requisitos copulativos que tiene que cumplir todo trabajador extranjero que pretenda la exención del pago de las cotizaciones previsionales. Estos requisitos están contemplados en el artículo 1° y 7° cuyos textos cita.

Estima que todo trabajador técnico extranjero que pretenda acogerse a la exención establecida en dicha ley o que quiera retirar los fondos, ya enterados, deberá necesariamente dar cabal cumplimiento a los requisitos exigidos por la normativa y que el Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones, en el Título XI, Libro II, aclara y define los términos que establece la Ley 18.156, señalando en cuanto a los requisitos de la afiliación lo siguiente: “b) que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.

El cumplimiento de este requisito debe acreditarse mediante certificación de la institución de seguridad social correspondiente, debidamente legalizada, en la que coste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte.

Esta condición se considerará cumplida también respecto de los trabajadores que detenten la calidad de pensionados de algún régimen de previsión o seguridad social extranjero, situación que deberá acreditarse mediante la certificación que otorgue acerca de dicha calidad, la entidad que concedió el beneficio.

El régimen de previsión o seguridad social a que esté afiliado el técnico extranjero fuera de Chile puede revestir cualquier naturaleza jurídica…”

Precisa que la Superintendencia de Pensiones, a través del Compendio, ha establecido que la forma de acreditar la afiliación es mediante un Certificado otorgado por la Institución de Seguridad Social que corresponda que acredite cobertura para las prestaciones exigidas por la Ley.

Adiciona que la Superintendencia de Pensiones ha sido categórica en señalar que al tratarse de un régimen excepcional, el solicitante debe contar con todas las coberturas que exige la ley, a todo evento, como lo expresa el Oficio Ordinario N°19604 del 03 de septiembre de 2015 Afirma que de acuerdo a lo establecido en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones corresponde a la Fiscalía de las nombre reservado informar respecto de las solicitudes de devolución de fondos previsionales, tal como sucedió en su caso, concluyéndose que el actor no ha demostrado dar cumplimiento al requisito establecido en la letra a) del artículo 1° de la Ley N°18.156, ya que de acuerdo al certificado emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A., que se tuvo a la vista, señala que otorga a sus afiliados pensiones de vejez, pensiones de invalidez y muerte, así como el pago de subsidio por incapacidad (por enfermedad general o accidente de origen común), en caso que se cumplan previamente los presupuestos legales establecidos para ello, pero no acredita su derecho a tales prestaciones a todo evento.

Añade que el recurso de protección de garantías constitucionales es una acción que busca restablecer el imperio del derecho, cuando por actos u omisiones arbitrarios o ilegales se ha ocasionado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política, pero en este caso el recurrente no ha acreditado contar con los requisitos necesarios para ser acreedor del derecho a recibir la devolución de los fondos previsionales enterados por su antiguo empleador en A.F.P. nombre reservado S.A. y en atención a que la Ley N°18.156 constituye un régimen de excepción, al no existir certeza de la existencia del derecho perturbado, no es posible restablecer el imperio del derecho para el goce de las garantías invocadas por el afiliado.

Estima que en el caso de autos, no existe un acto arbitrario e ilegal, sino que se trata de una resolución debidamente fundada que justifica la negativa, porque el recurrente no ha demostrado fehacientemente ser acreedor del derecho a devolución, al no haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para que opere la exención, y es por ello que el actuar de A.F.P. nombre reservado S.A., se ha ajustado a lo dispuesto en la Ley N° 18.156, Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones y Oficios dictados por dicha Superintendencia.

Cuarto: Que, en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1. Copia simple del expediente que acompaña la solicitud de devolución de fondos por concepto de técnico extranjero, realizada por don nombre reservado, de 26 de abril de 2017 folios de solicitud N° 33070 – 33071; 2. Copia simple del expediente que acompaña la solicitud de devolución de fondos por concepto de técnico extranjero, realizada por don nombre reservado, de 28 de diciembre de 2018, folios de solicitud N° 31424 – 31420;

Quinto: Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

Sexto: Que, como se desprende de lo expuesto, es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una o más de las garantías protegidas.

Séptimo: Que el artículo 1° de la Ley N°18.156 dispone que “las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744”.

Octavo: Que, a su vez el artículo 7 de la misma ley señala que “en el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que se den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1° de esta ley”.

Noveno: Que la parte recurrente acreditó mediante los documentos presentados en esta acción, que el señor nombre reservado fue un trabajador técnico de origen extranjero, precisamente de nacionalidad colombiana, de las empresas Soain Gestion S.A. y Sistemas de Oracle de Chile S.A., celebrando los respectivos contratos de trabajo los días 1 de septiembre de 2012 y 14 de septiembre de 2015, respectivamente, habiendo terminado las relaciones laborales los días 6 de septiembre de 2015 y 25 de julio de 2018. Además, con el certificado emitido por la administradora previsional colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provernir S.A. y Coomeva EPS, se acredita que el recurrente se encuentra afiliado a dichas entidades administradoras, habiendo ingresado como afiliado el 12 de marzo de 2009, quedando amparado por los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y sobrevivencia, cobertura que goza desde el momento de la afiliación hasta la actualidad, ininterrumpidamente, incluyendo también el período comprendido entre los años en que prestó sus servicios personales, bajo vínculo de subordinación y dependencia en Chile. También acompañó un anexo de contrato de trabajo, entre el recurrente y quienes fueren sus empleadores, donde en la cláusula segunda que el trabajador deja constancia que por su voluntad propia desea mantener el régimen previsional en su país de origen, Colombia.

El certificado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., deja constancia que el recurrente tiene cobertura para los riesgos anotados y, finalmente, se acreditó la existencia de fondos previsionales en la nombre reservado recurrida, por la suma de $16.550.007.

Décimo: Que, entendiendo que el certificado de afiliación emanado de la institución extranjera, satisface las exigencias legales de la letra a) del artículo 1° de la ley 18.156, en tanto, da cuenta de la cobertura entregada al trabajador y de su vigencia y ponderando los documentos precedentemente reseñados, se desprende la voluntad del trabajador de mantener sus aportes previsionales en su país de origen, esto es, Colombia, de tal manera que para los efectos legales, son prueba suficiente y apta para acreditar todos y cada uno de los requisitos señalados en el artículo 1° de la Ley 18.156, por lo cual tiene fuerza vinculatoria para la nombre reservado recurrida en orden a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7 de la misma ley y por ende a la petición del reclamante señor nombre reservado.

Undécimo: Que, de esta manera, el acto de la recurrida de no hacer devolución de los fondos previsionales que se han depositado en la Administradora de Fondos de Pensiones nombre reservado y que corresponde a la cuenta individual del recurrente nombre reservado, se estima ilegal, toda vez que se aparta de lo dispuesto en la Ley N°18.156, ya tantas veces señalada, afectando con esta acción al derecho de propiedad que tiene éste respecto de sus fondos previsionales, derecho que se encuentra garantizado por el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, por lo cual este arbitrio deberá ser acogido.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto en los artículos 19 N°24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección del año 2015, se acoge, con costas, el recurso de protección, deducido por doña Cecilia Sandoval Carrasco, en representación de don nombre reservado, en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones nombre reservado S.A., ordenando que la recurrida haga devolución de los fondos previsionales que mantiene en su poder, conforme al valor de la cuota al día de su pago efectivo, dentro de 10 días de ejecutoriado este fallo.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-45.975-2019.