SOLEDUC CAPACITACION LTDA con DIRECTOR DEL SERVICIO DE CAPACITACION Y EMPLEO

Santiago, cuatro de junio de dos mil catorce.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 1, han comparecido los siguientes Organismos Técnicos de Capacitación, OTEC: a) nombre reservado, en representación de Soleduc Capacitación Ltda.; nombre reservado, en representación de Linares y Moreira Limitada; nombre reservado, en representación de Linares y Compañía Limitada; nombre reservado, en representación de Escuela de Idiomas Alameda Ltda.; nombre reservado, en representación de Tecnologías del Conocimiento Capacitación S.A., nombre reservado, en representación de Instituto de Capacitación Leal Limitada; y, nombre reservado, en representación de Lizama Consultores Limitada; todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado; y deducen recurso de protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, en adelante, SENCE, representado por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los siguientes actos administrativos que han causado privación, perturbación y amenaza al ejercicio de las garantías previstas en la Constitución Política de la República:

1.- Instrucciones Generales del Sistema de Verificación de Pertinencia de Acciones de Capacitación;

2.- Resolución Exenta N° 10.257;

3.- Resolución Exenta N° 10.508;

4.- Resolución Exenta N° 9.765; que aprueba el nombre reservado y nombre reservado; y 5.- Declaración Jurada de Participación de los Cursos de Capacitación.

Argumentan que todos estos actos administrativos fueron notificados el día 30 de diciembre del año 2013, mediante su publicación en la página web del SENCE; y, en su contra, dedujo recurso de reposición, el que no ha sido resuelto hasta esta fecha.

Explican, en primer lugar, qué es el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo; que sus facultades están previstas en la Constitución y en las Bases Generales de la Administración de Justicia, Ley 18.575; que la fiscalización que puede realizar el SENCE respecto de las OTEC, está limitada por la Constitución y la Ley. Por ello, en concepto del recurrente, la competencia de un organismo de la Administración que ejerce actos de fiscalización- como es el SENCE- y la forma como ella la ejerce, debe estar directa y claramente establecida por ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República y no puede deducirse ni presumirse de textos o normas ambiguas/o indeterminadas. Las OTEC, calidad que tienen las recurrentes, son entidades que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley N°19.518, realizan labores de capacitación, bajo tres modalidades: presencial; a distancia y la última, a veces incluida en la anterior denominada e-learning educación por vía electrónica o internet. La primera, se realiza bajo el formato tradicional con un relator frente a un grupo de estudiantes en una sala y es la forma más básica y extendida de la formación a lo largo del país. El tiempo en sala es equivalente al tiempo de capacitación. La segunda, es la que se imparte a través del envío de materiales impresos de auto estudio. El alumno es autónomo en su estudio y no contempla ninguna interacción con los docentes de forma presencial o asistida por internet. Según el Manual de SENCE, el proceso de auto aprendizaje se realiza mediante un medio impreso, audiovisual o informático en el que el participante avanza de acuerdo con su propio ritmo y capacidades. No existe, en este caso, fuente de información acerca del uso del tiempo, por lo que no es posible realizar una equivalencia directa entre tiempo de lectura y tiempo de capacitación La última, en cambio, no se encuentra regulada expresamente por la legislación, se imparte usando una plataforma tecnológica como base, se accede a ella por internet y permite al alumno revisar el material de autoestudio digital en diferentes formatos multimedia, interactuar con tutores/ docentes a través de foros, chats, videoconferencia, con otros alumnos, a través de los mecanismos medios. También permite ampliar el acceso y cobertura a la formación de muchos trabajadores que de otro modo le sería imposible o extremadamente costosos acceder a la capacitación. El tiempo de formación es una estimación ya que cada usuario tiene distintas rutinas de lectura y trabajo del material online. Si bien en esta modalidad hay posibilidades de tener estimados promedios de lectura, varía de usuario en usuario. Además todo el tiempo online no es todo de estudio, ya que se contemplan muchas actividades offline de lectura de material para imprimir. Por ello no es posible hacer una equivalencia directa entre el tiempo conectado a la plataforma y el tiempo de capacitación.

I.- En cuanto al primer acto arbitrario e ilegal: Instrucciones Generales del Sistema de Verificación de Pertinencia de Acciones de Capacitación. Estas instrucciones establecen que, a contar del día 10 de diciembre del 2013, según comunicado de 9 del mismo mes y año y publicada en la página Web el día 30, las entidades, sean empresas u OTIC, deberán revisar y verificar la pertinencia de las acciones de capitación antes de comunicar. Por pertinencia, la citada Instrucción entiende que es: “ Aquella acción de capacitación conducente a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades o grado de conocimiento de los trabadores dentro del ámbito de las actividades económicas ( giro) que realiza la empresa que persigue el beneficio tributario, pudiendo tener relación con otras áreas productivas vinculadas a dicha actividad Por tanto quedan excluidas las acciones de capacitación que no se orienten directamente al objetivo como, por ejemplo, aquellos que tengan finalidades meramente recreacionales, culturales, deportivas, etc.”.

Se dispone que el Servicio observará la pertinencia y tendrá un plazo de tres días hábiles para aprobarla o rechazarla: “si se da inicio al curso sin esperar la validación del servicio, se podrá iniciar el curso, sin que éste tenga la posibilidad de ser franquiciado”. Explica que el SENCE no cuenta con la facultad legal para eliminar cursos de capacitación por impertinencia, de manera discrecional. En efecto, no existe norma legal alguna en la Ley N°19.518 que, una vez que un curso ha sido inscrito en el registro a que se refiere su artículo 35 que, dicho curso de capacitación, por razones que no se expresan en acto administrativo alguno, no son susceptibles de ser financiados mediante la franquicia tributaria que establece la ley. En consecuencia, no puede restringirse el curso de capacitación, atendiendo en forma estricta al criterio del giro u objeto de la empresa. Hace presente que la inscripción de los cursos es aprobada por medio de una resolución, motivo por el que la eliminación por impertinencia, de cualquiera de ellos debe necesariamente responder, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53 y 61 de la Ley N°19.880 a un proceso de invalidación o revocación, que permitirá oír a los interesados, circunstancia que no se encuentra contemplada en las instrucciones recurridas. En virtud de tales instrucciones, el SENCE, se atribuye la facultad de determinar por si y ante sí, prescindiendo de las autorizaciones ya efectuadas, qué tipo de programas son pertinentes para la capacitación de una determinada empresa y cuales no lo son y, sobre esa base, subirlos o bajarlos discrecionalmente, con lo que no solo se desconocen los requerimientos particulares de cada empresa beneficiaria de la franquicia tributaria, sino que al determinar por sí solo qué curso es el pertinente para una empresa y sus trabajadores, invade la esfera de autonomía de una sociedad intermedia – como lo es la empresa-. La recurrente denuncia la infracción de las garantías contempladas en el artículo 19 N° 11, la libertad de enseñanza; N°16, se atenta en contra de la libertad de trabajo y su protección; y N°21, puesto que en él se garantiza el derecho de desarrollar cualquiera actividad económica, sin más prohibición que la moral, el orden público o la seguridad nacional respetando las normas que lo regulen. En consecuencia, el SENCE no tiene atribuciones para, por medio de un procedimiento no establecido por la ley, determinar la pertinencia de los cursos de capacitación que imparten las OTEC y sobre esa base dejarlos en observación e “in actum”, dejar de considerarlos para la franquicia.

II.- En cuanto al segundo acto denunciado, esto es, la Resolución Exenta N° 10.257:

En dicha Resolución se fijaron los valores hora participante, como valor máximo imputable a la franquicia tributaria establecida por el artículo 36 de la Ley N°19.518. La citada Resolución fija, sin fundamento racional ni legal alguno, un valor hora máximo de $5.000 por participante para franquicias para los cursos de capacitación presencial y en $2.000 para los cursos a distancia- elearning año 2014.

La norma fundante es la antes anotada, la que no establece diferencia alguna respecto de los valores máximos de los cursos ni otorga facultad a la autoridad para establecer diferencias entre las distintas modalidades de cursos, y menos aún le otorga parámetros que le sirven para distinguir precios entre cursos presenciales y cursos a distancia. Hace presente que la implementación de un curso elearning, tiene un valor un tanto más alto que el de un curso presencial y que la enseñanza a través de medios computacionales es la nueva forma, cada vez más extendida e importante para impartir capacitaciones. La ilegalidad se produce porque, el acto administrativo no expresa ningún fundamento para la medida y distinción que dispone, vulnerando la exigencia de motivación de todo acto administrativo, según aparece del artículo 3° de la Ley 19.880 Es arbitraria, pues la regulación resulta también caprichosa y carente de razonabilidad. En efecto, en relación con el pago de los cursos en función de que horas navegadas por un alumno sean informadas en el formulario de inscripción del curso, el hecho que el SENCE realice una equivalencia entre las horas navegadas y las horas como se informan hoy en día en la inscripción de un curso (donde no hay posibilidad de distinguir entre horas on line y horas de estudio fuera de la plataforma) genera una distorsión ya que los cursos, están diseñados para que haya tiempo offline y online y el tiempo offline no es posible de contabilizar con certeza y no está contemplado en la nueva posición del SENCE. Por lo demás, la equivalencia contraría la propia definición de la modalidad hasta ahora admitida por el SENCE en su manual 2009, que señala que “el participante avanza de acuerdo a su propio ritmo y capacidades, dentro de un margen de tiempo establecido”, donde se asume que hay ritmos propios y que el tiempo preestablecido es un margen y no una obligación. Lo anterior produce en el hecho, una eliminación de la modalidad a distancia ya que el SENCE, bajo los nuevos requerimientos, pide para la educación a distancia – al no distinguirla del e learning- requisitos de conectividad que, por definición no puede cumplir, la elimina en la práctica, lo que resulta igualmente ilegal y arbitrario, toda vez que el Servicio no se encuentra facultado para obrar de este modo y su actuación carece de toda fundamentación lógica. En cuanto a las garantías constitucionales infringidas, invoca el artículo 7° de la Carta Fundamental y la Ley N°19.518, de los que desprende que no es facultad del SENCE hacer distinciones, en cuanto a la naturaleza del curso ni menos a la modalidad en que se imparte. Lo anterior configura de parte de la recurrida una discriminación arbitraria y que vulnera los numerales 2° y 22° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, relativo a la igualdad ante la ley y, en particular, a la igualdad en el trato que deben dar las autoridades, en materia económica, como asimismo la libertad económica prevista en el numeral 21.

La ley es la que puede regular el ejercicio de una actividad económica y ninguna otra autoridad puede legítimamente establecer reglas ni requisitos diversos de los dispuestos por el legislador. La resolución recurrida, en los puntos que se impugnan, afecta los derechos de las empresas para desarrollar actividad de su giro, respetando las normas legales que la regulen, imponiendo- en definitiva- reglas fijando distinciones de precios no autorizadas por la ley como constitucionalmente corresponde.

III.- Resolución Exenta N° 10.508, sobre exigencia de asistencia a cursos elearning. La Resolución antes particularizada de fecha 30 de diciembre de 2013, aprueba el texto del nombre reservado para Capacitación OTIC”, en su numeral 26, trata de las liquidaciones de la actividad de capacitación. En dicho numeral establece, en relación con el porcentaje mínimo de asistencia a los cursos que “en el caso de los cursos a distancia e-learning se exigirá el cumplimiento del 100% de las horas definidas en el código SENCE”. Dicha Resolución es contraria a derecho porque en ella se modifica o complementa la norma del Reglamento de la Ley N°19.518 que, en su artículo 29, señala claramente que: “Las empresas cuyos trabajadores no hayan cumplido con la asistencia mínima de un setenta y cinco por ciento de las horas totales del curso, no podrán acogerse a la franquicia tributaria por dicho curso. Con todo tratándose de cursos impartidos a distancia, no será aplicable dicho porcentaje”. Así, la materia relativa al porcentaje de asistencia es propio de la potestad reglamentaria siendo éste el que señala que dicho porcentaje no es aplicable a los cursos a distancia. Lo anterior no importa ni significa que autorice o delegue en el Director para que éste por medio de un acto normativo inferior- como es una resolución- se fije y determine el número mínimo de horas máximas cuando ese porcentaje es superior al fijado por el propio Reglamento. En todo caso, el SENCE no está facultado para regular vía resolución, esta materia actualmente contenida en un reglamento. Decidir que el porcentaje de asistencia debe ser de 100%, es arbitrario, toda vez que al hacer una equivalencia entre las horas de navegación y las horas como se informan hoy en día al SENCE, genera una distorsión porque los cursos están diseñados para que haya horas offline y online; y ya el primero es difícil de contabilizar con certeza y no está contemplado en la nueva doctrina SENCE. Además hacer equivalencia va en contra de la propia definición de la modalidad hasta ahora admitida por SENCE en el que el participante avanza a su propio ritmo y capacidades dentro de un margen preestablecido, donde se asume que hay ritmos propios y que ese tiempo establecido es un margen y no una obligación. También implica la eliminación de la modalidad a distancia, ya que bajo los nuevos requerimientos se piden requisitos de conectividad que por definición no pueden cumplir. Estima que se han vulnerado los numerales 2, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en la forma que se explicó para el acto anterior.

IV.- Resolución Exenta N° 9765 que aprueba el nombre reservado y nombre reservado.

La Resolución Exenta establece la obligatoriedad del uso del sistema de control de asistencia de cursos a distancia e- learning que se ejecuten por los Organismos Técnicos de Capacitación. En el punto 2, indica que el control de asistencia consiste en que utilizando una clave personal y única el alumno de su curso de capacitación a distancia- elearning, podrá registrar su asistencia a dichos cursos. Luego en el punto 3 indica que:” los organismo técnicos de capacitación, en calidad de usuarios del sistema, deberán habilitar en su plataforma digital el sistema de registro de asistencia.”

En complemento de lo anterior, los Manuales Técnicos que se disponen en la página web del SENCE, instruyen sobre el control elearning, cuyo objeto es registrar el inicio y cierre de cada sesión en que un alumno ingresa al portal elearning. El Manual dispone que para integrarse al sistema existen dos opciones: vía service o bien nombre reservado. En ambos casos, el alumno debe contar con su Clave Única SENCE, la que debe obtenerse en un sitio web del SENCE: la clave es proporcionada por un órgano del Estado distinto de quien otorga la capacitación y no se trata de una clave encriptada, por lo que cualquiera pueda acceder a todos los datos de la persona, lo que la hace altamente vulnerable para la seguridad del sistema y para los datos personales de cada usuario. Explica que la Resolución Exenta N° 9.765, es ilegal y arbitraria, porque transgrede la ley N° 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal, que en su artículo 4°, dispone que el tratamiento de los datos personales solo puede efectuarse cuando es la misma ley u otras disposiciones legales, lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello. Por su parte, el artículo 5°, señala que el responsable del registro o banco de datos personales puede establecer un procedimiento automatizado de transmisión, siempre que se cautelen los derechos de los titulares y la transmisión guarde relación con las tareas y finalidades de los organismos participantes. Explica que en el procedimiento dispuesto por SENCE no están suficientemente cautelados los derechos del titular atendido que la no encriptación de las claves convierte dichos datos en información vulnerable. Por otra parte, tampoco se justifica, que la entrega de la clave, en los términos señalados, guarde relación con las tareas y finalidades del SENCE. Por último, tampoco se establece un sistema de responsabilidad respecto de la administración o mal uso de las claves como lo exige el artículo 7° de la Ley N°19.628. Los recurrentes estiman que se han vulnerado los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el respeto y protección de la vida privada y la garantía de la inviolabilidad y toda forma de comunicación privada. En efecto, dada la vulnerabilidad del sistema utilizado, se exponen datos sensibles para las personas lo que constituyen una exposición de los mismos, siendo este derecho amenazado o expuesto, en los términos amparados por la Constitución. En conclusión, resguardar la intimidad de los datos personales de los usuarios de capacitación, no es solo parte del interés comercial de los recurrentes sino también el verse expuestos de manera cierta, real y concreta a ser demandados por esas mismas personas, precisamente porque la obligación arbitraria e ilegal de no contar con los debidos resguardos de tal información. Además el control de asistencia de carácter obligatorio, a través de una clave, expone a los capacitados a la pérdida o amenaza de sus derechos que se proteja su vida privada y los antecedentes que no desea voluntariamente dar a conocer a terceros.

V.- Declaración Jurada de Participación de los Cursos de Capacitación.

En el referido documento se exige que los trabajadores declaren que han realizado un determinado curso, en las fechas indicadas y que las actividades de capacitación se cumplieron a cabalidad en los términos autorizados por el SENCE. En el párrafo segundo se señala expresamente que la falsedad en la declaración dará lugar a que el SENCE efectúe la denuncia correspondiente al Ministerio Público por los delitos contemplados en los artículos 197,212 y 470 N° 8 del Código Penal, esto es, por falsificación de instrumento privado, perjurio y defraudación según corresponda.

Los recurrentes estiman que el SENCE carece de competencia para exigir las declaraciones bajo el apercibimiento de comisión de un delito por lo que la obligación que impone al hacer la declaración, contraviene la Ley 19.518 y el artículo 212 del Código Penal, pues éste se aplica solo cuando esta declaración es exigida por la ley y, en la especie, se trata de una exigencia de carácter administrativa. Además la exigencia es arbitraria porque carece de fundamentación racional que se exija una declaración, bajo apercibimiento de la comisión de un delito, que no existe tipificado como tal, ni en el Código Penal ni en norma alguna. Indica que la obligación de las personas de prestar ciertas declaraciones para obtener beneficios es propia del legislador, para lo cual menciona como ejemplos el artículo 16 bis de la Ley General de Bancos y el artículo 12 de la Ley de nombre reservado. En consecuencia, se ha vulnerado el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, en cuya virtud ni la ley ni menos una norma administrativa puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Además tampoco es compatible con aquella norma que indica que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, no podrá jamás una resolución establecer un delito o hacer remisiones a otras disposiciones jurídicas ni aun cuando tenga el carácter legal.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicita acoger el recurso, restablecer el imperio de derecho y asegurar la debida protección de los derechos de los recurrentes, declarando que los actos son arbitrarios e ilegales que vulnerando las garantías constitucionales ya indicadas en el cuerpo de su escrito y ordene al recurrido dejarlas sin efecto o disponer cualquier otra medida que se estime procedente.

SEGUNDO: Que informando el recurrido a fojas 42, se refiere, en primer término, a la naturaleza y objetivos de ese Servicio conforme a la normativa que lo rige, especificando que se encuentra regulado por la Ley N°19.518. Enseguida, se refiere a los actos que se denunciaron como recurridos.

Respecto de las Instrucciones Generales del Sistema de Verificación de Pertinencia de Acciones de Capacitación, señala que el 9 de Diciembre de 2013, el Director Nacional comunicó a los OTEC y publicó en la web institucional, una carta, informando que, a partir de esa fecha, se implementó un nuevo sistema de verificación de pertinencia de las acciones de capacitación, previa revisión de los códigos vigentes y notificación a los afectados quienes pudieron aportar antecedentes para justificar la pertinencia de los cursos observados; agrega que el 16 de Diciembre siguiente se dictaron las Instrucciones Generales del Sistema de Verificación de Pertinencia estableciendo que tanto las OTECS como las empresas deberán revisar la pertinencia de las acciones de capacitación antes de comunicar; y que si el sistema arroja que el curso está observado, ello no significa que esté eliminado sino que debe justificarse la pertinencia por la empresa y esperar la validación por la Sub Unidad de Evaluación; y que, en caso contrario, no será franquiciado, pudiendo además reclamarse del rechazo de la pertinencia judicial y administrativamente. Se refiere enseguida al Estatuto de Capacitación y Empleo y al concepto de pertinencia, el que mejora el control del uso de la franquicia tributaria en cuanto a que no sea utilizada en cursos que impliquen un mal uso del patrimonio fiscal, debiendo asegurarse la debida correspondencia entre los cursos y la capacitación que reciben los trabajadores, la que debe cumplir las finalidades del sistema de capacitación. Alega en primer término, la caducidad de la acción. Indica que, si las instrucciones fueron comunicadas el día 9 de diciembre por correo electrónico y comenzaban a regir el día 10 de ese mes, no puso sino conocerlas en esa fecha. El que el día 30 de diciembre fueran publicadas en la web del SENCE no constituye notificación de las mismas. Por lo demás, en el escrito de reposición que dedujeron los recurrentes, por vía administrativa, reconocieron que tuvieron conocimiento de la comunicación el día 9 de diciembre. En consecuencia, el recurso fue deducido fuera del plazo establecido en el numeral primero del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales. En cuanto al fondo. Respecto de la ilegalidad que se le atribuye, el recurrido cita y transcribe normas de la Ley 19.518, alegando que la declaración de pertinencia, se enmarca dentro de las facultades regulatorias del Director Nacional, siendo tal observación el ejercicio legítimo de la facultad de supervigilar los programas de capacitación que desarrollan las empresas y de velar por la eficiente e idónea administración de los recursos públicos. Se hace cargo de las normas que se alegan infringidas en el recurso. Respecto de la arbitrariedad, argumenta que la decisión se encuentra debidamente justificada y fundada y no es carente de lógica o sentido, sino razonada en la que se han expresado los motivos tenidos a la vista al momento de adoptarla y comunicarla a los interesados, afectando transversalmente a todos los participantes del Sistema Nacional de Capacitación. Refiriéndose a las garantías constitucionales que se alegan vulneradas, lo niega toda vez que ni se afecta la libertad de enseñanza, ni la libertad de trabajo ni a realizar una actividad económica, solo está ejerciendo las facultades que le confiere la ley, supervigilando los programas que desarrollan las empresas, fiscalizando el uso de incentivos o franquicias para que los trabajadores de esas empresas puedan capacitarse.

Respecto de la Resolución Exenta N° 10.257 de 27 de diciembre del año 2013. Reconoce que en ella se fijó un valor hora distinto a los cursos a distancia con aquellos presenciales. Se ejerció un mandato legal contemplado en los artículos 36 y 85 N°5 de la Ley N°19.518 y con pleno apego a las normas de la Ley N°19.880. En efecto, si existe entre ambos un costo y características distintas, sus valores no pueden ser iguales, por ello correspondía hacer una distinción, de acuerdo con el artículo 35 inciso cuarto de la Ley 19.518. Al SENCE le corresponderá velar por la existencia de una adecuada correlación entre la calidad de la capacitación y su costo. Así, por lo demás, lo ha hecho en otras resoluciones tales como en la N°0465 de 29 de enero del año 2014. Respecto de la ilegalidad y arbitrariedad, indica que es la misma ley en el artículo 36, la que obliga al Director Nacional fijar un valor máximo de hora, no impidiéndose ni prohibiéndose fijar valores menores. Por ello la facultad debe ejercerse conforme al artículo 35, ya transcrito. No puede fijar valores iguales ante cursos de distinta características y naturaleza. Lo que hizo fue fijar un valor hora para los cursos presenciales y otro distinto para los cursos a distancia, no vulnerando en ningún caso el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Es además legal, porque se hizo de acuerdo con las facultades otorgadas por el legislador, actuando dentro de la esfera de su competencia y por lo demás hace presente que en la misma Resolución se indican los motivos tenidos a la vista para determinar los valores. Por último, no hubo vulneración de garantías sino que, la distinción obedece a motivos razonados y fundados y es aplicada a todos los participantes del sistema y basado en parámetros objetivos de dichos cursos. En nada afecta ni la actividad económica ni existe diferencia en el trato del Estado en la actividad económica, la diferencia obedece a parametros objetivos y no a un capricho sin sustento legal.

En cuanto a la Resolución Exenta N° 10.508, que exige que para los cursos a distancia o learning el 100% de asistencia porque, en su concepto, está en plena concordancia con la Ley N°19.518 y Decreto Supremo N° 98 de 1997 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En efecto, el artículo 85 de la Ley antes citada, faculta al Director Nacional para, entre otras, impartir instrucciones de carácter general y obligatorio, así como adoptar todas las resoluciones y providencias que sean necesarias para el cumplimiento de todos los fines del Servicio y su buena marcha administrativa. Correspondía al Director cumplir con el artículo 29 del Reglamento- que solo regula los porcentajes de asistencia de los cursos presenciales pero no los a distancia-, dictar la Resolución Exenta. En materia de garantías, se remite a lo expresado.

Resolución Exenta N° 9.765 de 10 de diciembre del año 2013, que exige una clave para el registro de asistencia de los alumnos a distancia. Explica que ésta es una clave personal y única que se usa para el registro de asistencia de los cursos de capacitación que supervigila el SENCE. Los OTEC tienen prohibido registrar o dejar registro de la clave del alumno y, su único rol, es entregarla al SENCE, mediante protocolos de comunicación seguros en Web Services. Alega la caducidad de la acción, porque, a la fecha de interposición del recurso, habían pasado los treinta días que se exigen para interponer el recurso de protección es contados desde la fecha del acto. En efecto, la Resolución Recurrida fue publicada el día 21 de diciembre del año 2013. En cuanto al fondo, indica que las claves que entrega el SENCE son encriptadas y viajan en las mismas condiciones, método que es similar al que entregan los bancos para transferencias de fondos por ello todos los más argumentos son superfluos. Hace presente que no es ilegal porque se dictó de acuerdo con las facultades conferidas en el artículo 85 N°5 de la Ley 19.518 y 83 letras f) y g). Explica que las garantías que se denuncian no pueden verse amenazadas porque se exige una clave para el control de asistencia, no se puede apreciar cómo quedarían expuestos sus datos personales, porque el sistema que se usa es equiparable con el que se usa en el sistema financiero para la transferencias bancarias de fondos de sus usuarios. Tampoco es arbitraria porque se encuentra debidamente fundada y no obedece a un mero capricho de la autoridad. No es efectivo que se vulneren las garantías porque deban usar una clave, con ello no se expone su vida privada, ni implica una vulneración de su intimidad ni de su correspondencia privada. La medida lo que busca es garantizar un adecuado uso de la franquicia tributaria de aquellos programas que administra SENCE con cargo a la Ley de Presupuestos y no se comprende la reticencia para adoptar medidas que buscan garantizar el uso de los fondos públicos. Por último, en cuanto al documento declaración jurada, alega la caducidad de la acción, porque el recurso de protección es extemporáneo, ya que el día 10 de diciembre se envió una comunicación por correo electrónico a los usuarios del Sistema Nacional de Capacitación, exigiéndose la declaración jurada de los cursos, a contar del 16 de diciembre y la publicación de los formatos de las declaraciones juradas se publicaron en la página web, el día 11 de diciembre del año 2013. En cuanto al fondo, indica que la Resolución no es ilegal ni arbitraria, pues la declaración jurada se exige en virtud de lo establecido en el artículo 29 del Decreto Supremo N° 98 de 1997, siendo obligatoria para el Servicio exigirla. No existe vulneración a la garantía del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución, pues no es un apercibimiento en la comisión de un delito; por el contrario, el Servicio está obligado a hacer la denuncia al Ministerio Público, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 letra k) del Estatuto Administrativo; y, los delitos señalados en la declaración jurada, son los más frecuentes que se denuncian por su representada. En ningún caso se desprende de la lectura de la declaración jurada que se pretenda establecer una presunción de derecho respecto de la responsabilidad penal, únicamente se indica que, si la declaración es falsa, se hará la correspondiente denuncia al Ministerio Público, a quien le corresponderá o no ejercer la correspondiente acción penal pública, de acuerdo con los antecedentes que recopile el SENCE. Por lo antes razonado, solicita se rechace el recurso.

TERCERO: Que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, por consiguiente, son requisitos de procedencia de la acción cautelar, los siguientes:

a) la existencia de un acto u omisión b) ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, sin fundamento sino que producto del mero capricho de quien incurre en él; y, c) que amenace, perturbe o vulnere algunas de las garantías constitucionales indicadas expresamente en la norma antes citada.

QUINTO: Que en el caso en estudio, debe dilucidarse si el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, SENCE, incurrió en los actos arbitrarios o ilegales que se especifican en la presente acción constitucional, los que serán analizados uno a uno.

SEXTO: Que, en primer lugar, respecto de la decisión de la recurrida- de observar la pertinencia de los cursos de capacitación ya registrados en el SENCE, podría constituir un acto arbitrio e ilegal, como lo alega la recurrente que vulnera las garantías de los numerales 11, 16 y 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

SEPTIMO: Que la recurrida ha alegado que, respecto de este primer acto, se recurrió en forma extemporánea, esto es, más allá del plazo de treinta día contemplados en el N° 1 del Auto Acordado de Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, contados desde la fecha de notificación del acto- 9 de diciembre del año 2013- y la de interposición del recurso-29 de enero del año 2014.- La recurrente, por su parte, expresa que éste se dedujo dentro de plazo, pues las Instrucciones Generales, se notificaron sólo el día 30 de diciembre de 2013, a través de su publicación en la página web de SENCE.

OCTAVO: Que respecto del plazo en que debe interponerse la acción constitucional, el numeral 1° del Auto Acordado antes señalado, indica que : “ El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar de autos.”

NOVENO: Que consta de los antecedentes proporcionados por la recurrida, especialmente, comunicado de 9 de diciembre del año 2013, del Director del SENCE a los Organismos Técnicos Intermedios de Capacitación(OTICS), que si bien la recurrida comunicó la existencia del nuevo sistema de verificación de pertinencia de acciones de capacitación, éste se dirigió a las OTICS y no a la recurrentes “OTECS”, personas jurídicas de diferente naturaleza, según consta del propio texto de la ley 19.518 y cuya regulación se centra en distintas normas; de manera que al no existir otros instrumentos o elementos de convicción que permitan acreditar la notificación de tales instrucciones en otra fecha distinta que aquélla reconocida por la recurrente -30 de diciembre del año 2013- se rechazará la petición de caducidad, debiendo entonces emitirse pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

DECIMO: Que para determinar la legalidad de dicho acto es necesario mencionar la legislación aplicable sobre la materia. En primer lugar, debe tenerse en consideración la Ley N°19.518, que contiene el Estatuto de Capacitación y Empleo, éste tiene por objeto promover el desarrollo de las competencias laborales de los trabajadores, mejorar la productividad de éstos y de las empresas así como la calidad de los procesos y productos.

En su artículo 19, contempla la existencia de Organismos Técnicos de Capacitación habilitados para ejecutar las acciones de capacitación, los que deberán estar inscritos en un Registro Nacional que contendrá información de sus características y desempeño al interior del sistema, debiendo los capacitadores cumplir los requisitos que enumera el artículo 21; establece el artículo anterior que solo los organismos inscritos pueden ejecutar acciones de capacitación para empresas que den derecho al beneficio tributario que en dicha ley se establece.

UNDECIMO: Que en su artículo 35, establece un Registro Nacional de Cursos en el que se inscribirán, previa aprobación del Servicio, los cursos de capacitación que los organismos ofrezcan a las empresas con cargo a la franquicia tributaria establecida, con una vigencia de cuatro años desde su autorización. El recurrido, reconoce que, al momento de aprobar un curso el SENCE le asigna un código de identificación, para ser utilizado por las entidades comunicadoras de las acciones de capacitación.

DUODECIMO: Que, también debe traerse a colación, el Reglamento de la Ley 19.518, contenido en el Decreto N°98 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social del año 1997, el que regula esta materia en su artículo 15 y que señala que para impartir las actividades o cursos de capacitación con sujeción al Estatuto, los organismos técnicos deberán solicitar al Servicio la aprobación previa de los mismos y su inscripción en el Registro Nacional de Cursos de Capacitación, la que será dispuesta por medio de una Resolución del Director Nacional, autorización que tendrá una vigencia de cuatro años desde la fecha de la respectiva Resolución y que se otorgará para los efectos de que los usuarios puedan optar a la franquicia tributaria establecida en el Estatuto; que para otorgar esta autorización se deberá analizar que los cursos cumplen, entre otros requisitos, la mención del nombre, objetivo y contenidos, debiendo el Director aplicar al efecto pautas y criterios de carácter general y uniforme; se agrega que esta autorización podrá ser revocada en cualquier tiempo en los casos allí enumerados, a saber, si el curso deja de cumplir el objetivo autorizado, si el organismo técnico no cuenta con salas, talleres, laboratorios, materiales y equipos aptos e idóneos, por cambio del relator informado y por disminución del total de horas cronológicas autorizadas por el Servicio.

DECIMO TERCERO: Que conforme a los antecedentes, las recurrentes cumplen las exigencias de estar inscritas en el Registro Nacional de Organismos Técnicos de Capacitación y, los cursos de capacitación que ofrecen, en el Registro Nacional de Cursos, para lo cual debieron cumplir las exigencias impuestas en la ley N°19.518 y en su Reglamento, habiendo obtenido en su oportunidad la Resolución por parte del Director Nacional del Servicio en que se aprobaron los cursos. En consecuencia, de acuerdo con la legislación aplicable, han podido hacer uso de esta autorización por un término de cuatro años, sin que conste que se les ha revocado por causal legal.

En este contexto, los recurrentes gozan del derecho de ejercer la actividad económica derivada de la autorización que oportunamente se les otorgó.

DECIMO CUARTO: Que, a contar del día 9 de Diciembre del año pasado el recurrido, al código de identificación de algunos cursos aprobados y autorizados, incorporó la glosa de “observación de pertinencia”, lo que podría no dar origen al beneficio tributario que establece la Ley 19.518, para las empresas que optan por esta capacitación de sus trabajadores. Esta decisión contradice la aprobación de estos cursos, que se adoptó previo análisis de que la capacitación comprendiese actividades en función de contenidos relacionados y técnicas metodológicas pertinentes en relación a la población objetivo, como exige el artículo 7° del Reglamento. De este modo, efectuado dicho análisis, aprobado el curso y dictada la Resolución autorizándolo, no resulta legalmente procedente cuestionar la pertinencia del curso de capacitación mediante observaciones que no están contempladas en la normativa legal y reglamentaria sobre la materia.

DECIMO QUINTO: Que es por lo demás, arbitraria esta observación si se tiene presente que las facultades de control y fiscalización y el deber de velar por la correcta utilización de las finanzas públicas que esgrime el recurrido no justifican la decisión adoptada; ni haber informado criterios técnicos u objetivos para determinar dicha calificación de pertinencia, siendo por tanto una medida carente de sustento.

DECIMO SEXTO: Que cabe señalar que si bien la observación de pertinencia no priva a los Organismos Técnicos de realizar la respectiva capacitación a través de los cursos observados, sí afecta la decisión que pueden adoptar las empresas al respecto al ver en riesgo la posibilidad de acceder a la franquicia tributaria en cuestión, incentivo principal para aquéllas, lo cual les llevará a optar por la no contratación de estos cursos.

DECIMO SEPTIMO: Que el artículo 19 N°21 inciso 1° de la Constitución Política de la República, garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. En el caso en estudio, dicha garantía se ha visto amagada por la decisión del SENCE, pues los OTECS, titulares de los cursos inscritos en el respectivo Registro Nacional, tienen derecho a impartirlos por el plazo de cuatro años desde la fecha de la Resolución que los autorizó, siendo que la observación de pertinencia realizada durante el transcurso de dicho período, al desincentivar a las empresas de realizar el curso observado, perturba el desarrollo de la actividad económica que tales Organismos realizan.

DECIMO OCTAVO: Que el SENCE puede revisar la pertinencia de los cursos inscritos por las recurrentes sólo al término del período de cuatro años desde que se ha dictado la Resolución que los autoriza; allí podrá analizar dicho factor así como los demás requisitos legales de los cursos que se solicite inscribir; y no durante la vigencia del período. En consecuencia, no está facultado para imponer condiciones o exigencias no requeridas al tiempo de analizar la procedencia de su inscripción en el Registro Nacional.

DECIMO NOVENO: Que en consecuencia; y, habiéndose vulnerado una garantía constitucional, debe acogerse la acción cautelar respecto del acto en estudio.

VIGESIMO: Que respecto del segundo acto que se denuncia por la presente vía, esto es, la Resolución Exenta N° 10.257 de 27 de diciembre del año 2013, por la que el recurrido fijó en la suma de $5.000 el valor hora máximo por participante en los cursos presenciales y de $2.000 para los cursos a distancia elearning, porque en concepto de los recurrentes, no tiene fundamento alguno ni para hacer la distinción que en ella se dispone.

VIGESIMO PRIMERO: Que de la lectura de la Resolución emanada del Director del SENCE, se justifica y sustenta en los siguientes argumentos que, a continuación se exponen:

a) La facultad que le confiere el artículo 36 de la Ley N°19.518, para fijar anualmente un valor máximo por cada hora de capacitación realizada, denominada valor hora participante.

b) La necesidad de fijar este valor-hora tanto en curso de capacitación como a distancia elearning para que se relacionen con las actuales exigencias económicas.

c) Que para su determinación, se ha considerado el promedio de los valores horas participante efectivos y el valor hora fijados por el SENCE como imputables a la Franquicia Tributaria de capacitación durante los últimos años como asimismo la interrelación que se ha producido entre ellos.

d) La Resolución Exenta N° 11.297 de 28 de diciembre del año 2012, que fijó en la suma de $4.000 el valor máximo por hora participante en cursos de capacitación para el año 2013.

e) En los “VISTOS” considera la Ley N°19.880, las facultades conferidas en el artículo 85 N°5 de la Ley 19.518 y la Resolución N° 1.600 de 2008 de la Contraloría General de la República, que fijó las normas sobre exención del trámite de Toma de Razón.

VIGESIMO SEGUNDO: Que de lo antes consignado aparece con claridad que la Resolución que se impugna, sí tiene fundamentos no solo para fijar el valor hora sino también para hacerlo en forma diferenciada respecto de los cursos presenciales de los a distancia- elearning; diferencia que la propia recurrente reconoce en su libelo al describir las características de cada uno de las tres formas en que se llevan a efecto los cursos de capacitación. De modo tal que, si son distintos, parece procedente que, al determinarse los valores se hagan también en forma diferenciada.

VIGESIMO TERCERO: Que, por el contrario, la razón y la lógica indican que, frente a formas distintas de capacitación, proceden que se fijen valores diferenciados para cada uno de ellos y, justamente, no hacerlo resultaría una decisión arbitraria.

VIGESIMO CUARTO: Que respecto de la legalidad del acto, cabe señalar que son dos las disposiciones que se aluden en la Resolución en estudio; la primera, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 19.N°518, que señala que: “El Servicio Nacional, para los efectos de determinar el monto de los gastos que se podrán imputar a la franquicia, deberá fijar anualmente un valor máximo a descontar por cada hora de capacitación realizada, denominada valor hora participante”.

La segunda, el artículo 85 N° 5, que al efecto señala:

Artículo 85: Corresponderá, especialmente, al Director Nacional: N°5 Celebrar actos y contratos, impartir las instrucciones de carácter general y obligatorio, así como adoptar todas las Resoluciones y providencias que sean necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio y su buen marcha administrativa.”

VIGESIMO QUINTO: Que de la normativa antes expuesta, no cabe duda que el Director Nacional, actuó dentro de la esfera de sus atribuciones legales, especialmente, porque debe cumplir con los fines del Servicio, esto es, supervigilar las programas de capacitación y que se haga un buen uso de los incentivos y subsidios fiscales, incluyéndose en estos últimos, la fijación de los valores hora en forma diferenciada los cursos presenciales y los a distancia- elearning, toda vez que, según se expuso en forma precedente si la modalidad en la entrega de éstos, se hace en forma distinta.

VIGESIMO SEXTO: Que, en consecuencia, si la Resolución N° 10.257-2013 no es arbitraria ni ilegal, entonces tampoco ha podido vulnerar alguna de las garantías constitucionales que se han denunciado. Por el contrario, según se ha razonado, se ha dictado dentro de las facultades legales conferidas al Director del SENCE y ha sido debidamente fundada.

VIGESIMO SEPTIMO: Que respecto del tercer acto denunciado, esto es, la Resolución Exenta N° 10.508 de 30 de diciembre del año 2013, que aprobó el nuevo texto “Manual de Procedimiento nombre reservado de Capacitación OTIC”, porque se exige para los cursos a distancia- elearning, un 100% de asistencia a las horas de clases.

VIGESIMO OCTAVO: Que en el Manual consta que en su numeral 20 letra d), se indica que dentro de los requisitos que debe cumplir para imputar una actividad de capacitación a la franquicia tributaria, está la asistencia, exigiéndose que el participante- independientemente que apruebe o repruebe el curso- debe cumplir al menos el 75% de asistencia, formalizada a través de la firma del participante, registro biométrico u otro mecanismo debidamente autorizado por el SENCE; en el párrafo tercero, se señalan las actividades exceptuadas de cumplir tal requisito; y dentro de estas, las capacitaciones a distancia.

VIGESIMO NOVENO: Que, por otra parte, en el punto 26 de dicho Manual y, a propósito de la liquidación de las actividades de capacitación, se establece como una de las obligaciones para las OTICS, informar sobre los participantes, si cumplieron con el 75% de la asistencia. Indicando que en los cursos a distancia- elearning se exigirá el cumplimiento del 100% de las horas definidas por el Código SENCE.

TRIGESIMO: Que de acuerdo con lo expuesto en los dos motivos precedentes, aparece que efectivamente, en el Manual se hace agregan como exigencia en lo relativo al cumplimiento de asistencia de los cursos a distancia un porcentaje del 100%; decisión que en concepto de los recurrentes, modificaría lo decidido en el artículo 29 del Reglamento de la Ley N°19.518, facultad de la cual el SENCE carecería.

TRIGESIMO PRIMERO: Que en primer lugar debe considerarse que, uno de los requisitos para que el SENCE apruebe un curso de capacitación y de este modo pueda inscribirse; es que como se señala en la letra g) del artículo 15 del Reglamento, que se indique: “El número de horas cronológicas del curso, distribución en horas teóricas y prácticas”. Por otra parte, en el artículo 29 del mismo, se expresa que: “Las empresas cuyos trabajadores no hayan cumplido con una asistencia mínima de 75% de las horas totales del curso, no podrán acogerse a la franquicia tributaria por dicho curso. Con todo, tratándose de cursos impartidos a distancia, no será aplicable dicho porcentaje….”

TRIGESIMO SEGUNDO: Que el Decreto Supremo N°98, que reglamenta la Ley N°19.518, lo que hace es fijar el porcentaje de asistencia necesario para acogerse a la franquicia tributaria; sin embargo, claramente no se pronuncia respecto del que se debe cumplir, en el caso de los cursos a distancia.

TRIGESIMO TERCERO: Que si el Reglamento no fijó al efecto ningún porcentaje de asistencia, corresponde que éste sea determinado por el Director del SENCE, de acuerdo con las facultades que se le confiere en el numeral quinto del artículo 85 de la Ley N°19.518, al que se aludió en el motivo vigésimo cuarto precedente; y porque ha sido el legislador quien le ha señalado dentro de sus facultades, aquellas necesarias para velar por la calidad del sistema de capacitación como también el buen uso de los recursos públicos. Lo anterior conlleva a que no parece posible que, en los cursos a distancia, se releve de cumplir el requisito de asistencia, siendo éstos, en concepto de esta Corte, los que por la forma en que se ejecuta la capacitación, requieren de un mayor control y fiscalización por parte del SENCE, pues por ellos se puede optar a franquicias tributarias, esto es, recursos de carácter públicos, por lo que, con mayor razón se requiere que para acceder a ellos, se establezca que, a su respecto también debe cumplirse el requisito de asistencia, con un porcentaje mayor a los cursos que se llevan a efecto en forma presencial.

TRIGESIMO CUARTO: Que, en consecuencia, no existe respecto de la Resolución impugnada, un acto ilegal y arbitrario, de manera que tampoco puede vulnerarse alguna de las garantías constitucionales quebrantadas.

TRIGESIMO QUINTO: Que en lo tocante a la Resolución Exenta N° 9.765 de 10 de diciembre del año 2013, por la cual el Director del SENCE dispone que, a contar del día 13 de enero del año 2014, es obligatorio el uso del sistema de control de asistencia para los diversos Organismos Técnicos de Capacitación que ejecutan cursos de capacitación a distancia elearning al amparo del sistema de capacitación de la Ley N°19.518. Este sistema establece que debe usarse una clave personal y única por el alumno, como sistema para registrar su asistencia a los cursos de capacitación.

TRIGESIMO SEXTO: Que esta Resolución es de fecha 10 de diciembre del año 2013, pero fue publicada en el Diario Oficial el día 21 del mismo mes y año; y la recurrida dedujo la presente acción cautelar el 29 de enero del año en curso, es decir, transcurridos los 30 días que contempla el numeral 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales; por lo que habrá de acogerse la alegación que al efecto formuló la recurrida, siendo en este punto, el recurso extemporáneo.

TRIGESIMO SEPTIMO: Que sin perjuicio de la extemporaneidad de la acción cautelar; respecto del fondo de la misma, cabe señalar que se ha alegado que no se trata de una clave encriptada y que el sistema implementado sería altamente vulnerable de manera que podría accederse a los datos personales de los alumnos de este tipo de capacitación, lo que vulneraría la ley N° 19.628.

TRIGESIMO OCTAVO: Que, al efecto, tampoco es posible vislumbrar la existencia de un acto arbitrario o ilegal con vulneración de garantías constitucionales, pues no es un hecho acreditado que la clave no esté encriptada o que el sistema sea altamente vulnerable, pues este punto ha sido expresamente controvertido por la recurrida; tampoco ha sido un asunto que haya sido dilucidado que, por el solo hecho que el alumno registre su asistencia a través de esta clave, se vea expuesto a que terceros estén en condiciones de acceder a sus datos personales.

TRIGESIMO NOVENO: Que, por lo demás, la existencia de una clave personal para que el alumno cuya capacitación se imparte a distancia e learning, resulta plenamente procedente, pues uno de los requisitos que según se ha venido diciendo deben cumplirse para acceder a la franquicia tributaria, es registrar la asistencia; y la forma en que, tal exigencia puede cumplirse es, precisamente, mediante el uso o establecimiento de una clave, en los términos que se ha implementado por parte de la recurrida, de acuerdo con las facultades y atribuciones que han sido dispuestas por el legislador, como ha quedado constancia en los motivos que preceden.

CUADRAGESIMO: Que, en último término, respecto de la declaración jurada que se exige al trabajador que participó en los cursos de capacitación bajo la modalidad a distancia e learning, en cuanto a que las actividades de capacitación se cumplieron a cabalidad en la forma exigida por el SENCE y que en caso que se incurra en falsedad, se le advierte que ésta hará la denuncia correspondiente al Ministerio Público por los delitos contemplados en los artículos 197, 198, 212 y 470 N° 8 del Código Penal, exigencia que en concepto del recurrente sería arbitraria porque carece de fundamento racional e ilegal, porque el artículo 212 del Código Penal solo se configura si se falta a la verdad en el caso que se trate de una declaración jurada que haya sido exigida por el legislador, excediéndose por tanto la recurrida en sus facultades.

CUADRAGESIMO PRIMERO: Que respecto de la alegación de caducidad formulada por el recurrido, ésta se desestimará por los mismos argumentos expuestos en el motivo noveno de la presente resolución.

CUADRAGESIMO SEGUNDO: Que en cuanto al fondo, debe señalarse que el artículo 29 del Decreto Supremo N° 98, tantas veces citado, establece que debe acreditarse mediante una declaración jurada de los participantes de los cursos a distancia que la capacitación se cumplieron a cabalidad en los términos autorizados por el SENCE.

CUADRAGESIMO TERCERO: Que siendo el SENCE un Órgano Técnico del Estado, funcionalmente descentralizado, le corresponde entonces a su Director- como funcionario publico, obligatoriamente de acuerdo con el artículo 61 letra K del Estatuto Administrativo denunciar los crímenes o simples delitos y aquellos hechos que puedan configura una falta a la probidad administrativa, al Ministerio Público, cuestión distinta es el curso que adopte en la investigación, lo que es de exclusiva competencia del ente persecutor.

CUADRAGESIMO CUARTO: Que, en ningún caso, se pretende como lo alegan los recurrentes que, se esté presumiendo de derecho la responsabilidad penal de quien suscriba la declaración jurada, sino sólo se esta dejando constancia que, si se incurre en una falsedad en ella, puede dar origen a que se haga efectiva la responsabilidad penal, la que no depende, como se ha indicado, de la recurrida, sino su obligación se extiende a formular la denuncia. Lo que pretende en definitiva es, que el trabajador tome conciencia de la importancia que lo que se declare, sea acorde a la realidad y a la forma en que efectivamente se llevó a cabo su capacitación.

CUADRAGESIMO QUINTO: Que si no existe un acto arbitrario e ilegal, no puede haberse quebrantado una de las garantías constitucionales denunciadas.

CUADRAGESIMO SEXTO: Que por todo lo anteriormente reseñado, esta Corte sólo acogerá la acción cautelar en estudio, respecto del primer acto denunciado, desechándose en cuanto a los demás, en la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, citas legales y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se resuelve que :

a) Se rechaza la excepción de caducidad de la acción cautelar alegada respecto de las instrucciones generales del sistema de verificación de pertinencia de acciones de capacitación y por la exigencia impuesta en la declaración jurada.

b) Se acoge la excepción de caducidad respecto de la Resolución Exenta N° 9765 de 10 de diciembre del año 2013 y publicada el día 21 del mismo mes y año.

c) SE ACOGE el recurso de protección deducido por los Organismos Técnicos de Capacitación (OTECS) individualizados a fojas 1 y siguientes, en contra del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, sólo en cuanto a las Instrucciones Generales del Sistema de Verificación de Pertinencia de Acciones de Capacitación, disponiéndose que, para restablecer el imperio de derecho, la recurrida deberá dejar sin efecto la “observación de pertinencia” impuesta para los cursos de capacitación que las recurrentes tienen actualmente inscritos en el Registro Nacional de dicho Servicio.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya.

Protección Rol N° 4577-2014.

Pronunciada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Juan Escobar Zepeda e integrada por la ministro señora Marisol Rojas Moya y el abogado integrante señor Eugenio Benítez Ramírez.

Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a 04 de junio de 2014, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.