nombre reservado con CONTRALORÍA REGIONAL DEL BIO BIO

Santiago, trece de enero de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que con fecha 22 de mayo de 2020, comparece nombre reservado, en su calidad de Presidenta de la Asociación de Profesionales y Técnicos de la Municipalidad de Providencia, deduciendo recurso de protección, en favor de 39 funcionarios que enumera, en contra de la Contraloría General de la República, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la emisión del dictamen N°8.232 de fecha 23 de abril de 2020, que rechazó la solicitud presentada por la Municipalidad de Providencia para que se dictaminara que se ajusta a derecho la compensación del trabajo extraordinario realizado mediante la modalidad de trabajo remoto o teletrabajo en el contexto de la contingencia sanitaria producida por el brote de COVID-19, concluyendo el ente contralor que no procede compensar esas horas extraordinarias por cuanto las Leyes N°18.834 y 18.883 “no contemplan normas que regulen el cumplimiento de jornada bajo esa modalidad, como tampoco la consiguiente retribución en descanso compensatorio o el recargo en las remuneraciones por las horas extraordinarias, por no encontrarse prevista aquella forma de trabajo”.

Expone que teniendo presente las conclusiones de ese dictamen, la Municipalidad de Providencia descontará a los funcionarios las horas extraordinarias que fueron pagadas en el mes de marzo y que corresponden al desempeño de trabajo extraordinario en modalidad de teletrabajo entre los días 17 y 31 de dicho mes.

Estima que el dictamen de la Contraloría constituye un acto ilegal y arbitrario, pues infringe el principio de retribución de la función pública y, además, sus conclusiones carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, vulnerando la garantía constitucional a la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República y el derecho de propiedad, garantizado por el artículo 19 N°24 de la misma Carta Fundamental.

Señala que mediante Decreto Exento N°555 de fecha 14 de febrero de 2020, la Municipalidad de Providencia, autorizó las horas extraordinarias para los funcionarios de la Municipalidad de Providencia para el mes de marzo de 2020 y el 17 de marzo de 2020 la Contraloría General de la República emitió el dictamen 3.610 en el que se refiere a las medidas de gestión que pueden adoptar los órganos de la Administración del Estado a propósito del brote de COVID-19. En este dictamen, se admite la posibilidad de que los empleados públicos ejerzan sus tareas en la modalidad de teletrabajo, al menos en todos aquellos casos en que las tareas respectivas sean compatibles el trabajo a distancia. Adicionalmente, la Contraloría señala que respecto de este personal que trabaja a distancia en el actual contexto de la contingencia sanitaria, no resulta jurídicamente admisible que realicen trabajos extraordinarios, ya que al cumplir sus labores fuera del lugar de trabajo, no estarán sujetos a las medidas de control establecidas en situación de normalidad.

Expone que el 13 de marzo de 2020, en la Municipalidad de Providencia se dictó el Reglamento N°229, que agrega el artículo 3° bis al "Reglamento sobre Horario de Trabajo del Personal Municipal" fijado mediante Reglamento N°187 de 31 de octubre de 2018. Este artículo 3° bis establece que los funcionarios podrán desempeñar sus funciones fuera del recinto municipal, "siempre que cuenten con autorización previa de su jefatura respectiva, y en cuanto existan motivos de orden público o seguridad; restricciones sanitarias; por tratarse de funciones de dirección, supervisión y/o responsabilidad permanente o que no requieran desarrollarse en dependencias municipales". Relata que posteriormente, el 19 de marzo de 2020, en pleno inicio del régimen de teletrabajo, coincidiendo además con el inicio del Estado de Catástrofe, el Director de Personas Sr. nombre reservado, envía un correo electrónico a todos los funcionarios de la Municipalidad con instrucciones para el control del cumplimiento de funciones y de la jornada de trabajo. El correo incluye dos planillas que los funcionarios debieron rellenar en coordinación y autorización de su jefatura, para registrar su horario, asistencia y las tareas realizadas. Así, existiendo en la Municipalidad los mecanismos de control adecuados para verificar tanto el cumplimiento de labores como la asistencia y horario de trabajo, conforme a la reglamentación municipal vigente, la Municipalidad pagó a todos sus funcionarios las horas extraordinarias asignadas y autorizadas para el mes de marzo de 2020.

Explica que para prevenir la ilegalidad que se iba a producir en caso de no reconocer en definitiva el derecho de los funcionarios a ser compensados por su trabajo extraordinario debidamente realizado, la Municipalidad de Providencia solicitó ante la Contraloría General de la República la reconsideración del dictamen 3.610 de 17 de marzo de 2020, en aquella parte en que concluyó que no resulta jurídicamente admisible la posibilidad de realizar trabajos extraordinarios por el personal sujeto a trabajo a distancia como medida dispuesta en el contexto de la contingencia sanitaria producida por el brote de COVID-19.

Frente a ello, la Contraloría responde mediante el dictamen 8.232 de 23 de abril de 2020, rechazando lo solicitado por el municipio, que constituye un acto ilegal y arbitrario, ya que si bien es efectivo que el teletrabajo no está contemplado en la legislación y por ello es cierto que legalmente no se prevé el control de la jornada para el personal que trabaje a distancia, aquello no justifica ni explica la razón por la que a los funcionarios no se les puede retribuir el trabajo realizado en jornada extraordinaria que ha desempeñado bajo esa modalidad de trabajo.

Manifiesta que el trabajo a distancia es una modalidad excepcional no prevista en la ley y, en consecuencia, nada impide que se implementen medios de control de jornada igualmente excepcionales.

Estima que así las cosas, si ese tiempo no se compensa o no se paga, existe enriquecimiento ilícito para la administración, surgiendo el denominado "principio retributivo de la función pública", conforme al cual, toda labor desarrollada por los funcionarios en beneficio de la administración debe ser debidamente remunerada y compensada.

En este orden de ideas, entiende que habiéndose aplicado mecanismos que han permitido controlar el cumplimiento de la jornada, la continuidad y permanencia en las labores bajo la modalidad de trabajo a distancia, y existiendo además el acto administrativo correspondiente que ha instruido y autorizado la realización y pago de las horas extraordinarias, los funcionarios han adquirido el derecho a que los trabajos extraordinarios les sean pagados como parte integrante de sus remuneraciones.

Por otra parte, estima que la decisión de la Contraloría es arbitraria, al aceptar la posibilidad de ejercer un control alternativo respecto del cumplimiento de la jornada de trabajo ordinaria de trabajo, pero dicho medio de control no sería aplicable ni aceptable respecto de los trabajos extraordinarios que efectúen los funcionarios mediante la misma modalidad.

Concluye que se vulnera a los funcionarios tanto la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, como su derecho de propiedad garantizado por el artículo 19 N°24 de la misma carta fundamental, ya que con el dictamen impugnado, pareciera ser que la Contraloría solo pretende privar a los funcionarios públicos de su derecho a compensación del trabajo extraordinario por el hecho de ejecutar ese trabajo desde su domicilio, cuestión que manifiestamente constituye una discriminación sin sustento normativo, ya que la Contraloría está situando a estos funcionarios en una categoría distinta a la del resto de los funcionarios que no han trabajado bajo una modalidad a distancia, en circunstancias que sus obligaciones y labores han sido igualmente cumplidas.

Solicita se ordene a la Contraloría General de la República reconsiderar su criterio, en el sentido de que los funcionarios públicos tienen derecho a compensación por los trabajos extraordinarios realizados bajo una modalidad de trabajo a distancia, en cuanto cumplen con los requisitos legales para ello, pues existen mecanismos de control de la jornada de trabajo y de cumplimiento de labores implementadas eficazmente por la entidad empleadora respectiva, tal como ha ocurrido en el presente caso por parte de la Municipalidad de Providencia, debiendo adoptar todas las demás medidas que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y proteger debidamente a los afectados, todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que, informando la Contraloría General de la República explica que la solicitud de reconsideración en estudio se rechazó principalmente porque la normativa que regula la jornada extraordinaria está prevista para los funcionarios que realizan sus labores en forma presencial, donde los mecanismos de control otorgan garantías respecto del cumplimiento cierto de la jornada de trabajo de cada funcionario para efectos del correcto cálculo del descanso complementario o de los recargos en las remuneraciones que fueran procedentes, lo cual no ocurre respecto de los empleados que realicen sus labores mediante trabajo a distancia.

Explica que la Municipalidad de Providencia, si bien concedió a sus empleados la posibilidad de ejercer sus cargos en forma remota, ajustándose en esto a lo concluido en el aludido dictamen N° 3.610, de 2020, no acató lo expuesto en este mismo pronunciamiento, ya que ordenó y pagó a esos funcionarios, montos por conceptos de trabajos extraordinarios, supuestamente realizados a distancia en el mes de marzo de la presente anualidad.

Estima que su parte carece de legitimación pasiva en el presente recurso, ya que la decisión que se adopte por parte de la Municipalidad de Providencia, será eventualmente susceptible de causar algún agravio a las personas a quienes supuestamente representa la recurrente, pero en modo alguno lo es lo actuado por esta Contraloría General, quien en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales emitió el dictamen impugnado.

Por otra parte, alega la extemporaneidad del recurso, ya que si bien esta acción cautelar se dirige formalmente en contra del dictamen N°8.232, de 23 de abril de 2020, lo cierto es que del desarrollo y los fundamentos que se exponen en el presente recurso se desprende que lo pretendido por la actora es que se modifique el criterio sobre las labores extraordinarias en el trabajo a distancia sostenido en el dictamen N° 3.610, de 17 de marzo de 2020 y el recurso se presentó el 22 de mayo de 2020.

Acto seguido, plantea que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, ya que lo planteado por la recurrente, no corresponde ser dilucidado por medio de la presente acción cautelar, toda vez que ésta no constituye una instancia para discutir el alcance, sentido e interpretación que efectúa esta Entidad de Control en el ejercicio de las facultades que la Constitución Política y las leyes le han conferido.

Además, plantea que la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad en lo actuado por la Contraloría General, ya que no se advierte de qué manera el dictamen que se impugna ha podido ser ilegal, toda vez que se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas, en virtud de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; y artículos 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336.

Por otra parte, la actuación no es arbitraria, sino que constituye el resultado de una ponderación acabada de los elementos de hecho que significa la presente situación excepcional producto de la contingencia sanitaria, las medidas necesarias para enfrentarla, y de la interpretación de la jurisprudencia administrativa, así como de la normativa vigente en la materia, todo ello en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control.

Previo a citas legales, hace presente que el legislador ha instaurado los trabajos extraordinarios como un complemento al deber de desempeñar la función pública en el marco de la jornada ordinaria de trabajo, dado que la realización de labores extraordinarias implica necesariamente el desarrollo de las funciones públicas en horarios que no son los comprendidos dentro de ésta, por lo que el desempeño del empleo público dentro de la jornada ordinaria prevista para el desempeño presencial es un presupuesto necesario legal para la realización de las labores extraordinarias en comento.

Indica que la Contraloría General, mediante el dictamen N° 3.610, de 2020, expresó que el brote del COVID-19 representa una situación de caso fortuito y por ello, estimó que aquellos a quienes se les autorice desempeñar sus funciones en modalidad remota, al estar en sus domicilios, se encuentran imposibilitados para operar el registro fidedigno presente en el respectivo servicio público, que otorga garantías para tener por acreditadas la realización de las labores extraordinarias y es necesario para determinar el tiempo efectivo de estos trabajos a fin de efectuar el cálculo que fija la ley para su retribución, particularmente en la contingencia que atraviesa el país.

En resumen, en estas excepcionales circunstancias no se verifican los supuestos legales ni fácticos que permiten la ejecución de las labores extraordinarias, de manera que no es admisible que los trabajos extraordinarios sean ordenados ni menos retribuidos por las jefaturas de los servicios públicos respecto de personas que en lugar de ejercer sus labores presencialmente, cumplen sus funciones, excepcionalmente, en sus domicilios.

Estima que no se vulnera la igualdad ante la ley, ya que si hubiera resuelto de un modo diferente, ello sí habría constituido una vulneración a la garantía invocada y en cuanto al derecho de propiedad, no advierte la manera en que el criterio expuesto en los anotados pronunciamientos podría significar privación, perturbación o amenaza de dicho derecho constitucional en los términos previstos en el artículo 20 de la Carta Fundamental, atendido a que éste se limita a establecer una interpretación jurídica en un contexto excepcional aplicable a toda la Administración del Estado, sin resolver la situación patrimonial de una o más personas en particular.

Solicita, en definitiva el recurso sea rechazado.

TERCERO: Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo anotado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

QUINTO: Que, la recurrida ha presentado, en primer término, alegación de extemporaneidad respecto de la acción cautelar de protección de autos.

Sobre tal cuestión, debe recordarse que en conformidad con el N° 1 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Que se ha recurrido de protección el 22 de mayo del año en curso, respecto del acto que califica de arbitrario e ilegal, consistente en la emisión del Dictamen N° 8232 de 23 de abril 2020.

Que dicho dictamen, desestimó la reconsideración parcial presentada por la Municipalidad de Providencia, en contra del Dictamen N° 3610 de 17 de marzo de 2020 “Sobre medidas de gestión que puedan adoptar los órganos de la administración del estado a propósito del brote de Covid-19”, en aquella parte que estableció que “En lo referente a la posibilidad de realizar trabajos extraordinarios por el personal sujeto a trabajo a distancia como medida dispuesta en el contexto de la contingencia sanitaria, debe concluirse que atendido que dichas labores se prestan fuera del lugar de trabajo y sin sujeción a las medidas de control establecidas en situación de normalidad, ello no resulta jurídicamente admisible.”

SEXTO: Que, como se advierte, si bien la presente acción está dirigida formalmente en contra del Dictamen N° 8232 que se pronuncia sobre la reconsideración solicitada, el acto que la recurrente considera que vulnera sus garantías constitucionales, se encuentra contenido en el Dictamen N° 3610 de 17 de marzo de 2020.

Por consiguiente, desde esa fecha al 22 de mayo de 2020, oportunidad en que se dedujo el presente recurso, había transcurrido en exceso el plazo de treinta días establecido para su interposición, por lo que la acción ha sido deducida extemporáneamente.

SÉPTIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe consignar que lo solicitado por la recurrente, y contenido en el petitorio de su libelo, es que se ordene a la Contraloría General de la República a reconsiderar su criterio, en el sentido de que los funcionarios públicos tienen derecho a compensación por los trabajos extraordinarios realizados bajo una modalidad de trabajo a distancia.

Al respecto, cabe consignar que el inciso primero del artículo 98 de la Constitución dispone, en lo que interesa, que un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración y desempeñara las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

Así, no es posible que esta Corte ordene al órgano contralor reconsiderar su criterio y dictaminar en el sentido que la recurrente sostiene que sería la correcta interpretación jurídica en torno a la posibilidad de efectuar labores extraordinarias mediante trabajo remoto desde sus domicilios, por cuanto ello corresponde a una facultad que le ha sido concedida constitucional y legalmente al recurrido, de manera que lo solicitado en el caso en análisis sobrepasa las posibilidades que entrega el recurso de protección.

Por consiguiente, intentar utilizar esta vía para impugnar una decisión que ha sido dictada conforme a las atribuciones que le son propias, implicaría constituir una instancia jurisdiccional ajena a los medios de impugnación y recursos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico.

OCTAVO: Que, por último, del recurso se observa que éste se ha interpuesto en atención a que se les descontarán a los funcionarios que representa, los dineros percibidos por el pago de las horas extraordinarias realizadas en modalidad teletrabajo entre los días 17 y 31 de marzo del año en curso, sin embargo, la Municipalidad de Providencia autorizó y pagó dichas horas extraordinarias, no obstante la dictación del dictamen 3610 de fecha 17 de marzo de 2020, que estableció que no resultaba jurídicamente admisible la realización de dichas labores fuera del lugar de trabajo, de manera que esta situación no puede ser imputable al recurrido de autos.

NOVENO: Que, de esta manera, sin perjuicio de lo dicho sobre el aspecto formal relativo a la oportunidad de interposición del presente recurso, tampoco concurren los presupuestos básicos para el acogimiento de la acción cautelar de protección, al no observarse una acción ilegal o arbitraria, lo que lleva a desestimarlo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza la acción de protección entablada por doña nombre reservado, en su calidad de Presidenta de la Asociación de Profesionales y Técnicos de la Municipalidad de Providencia, contra la Contraloría General de la República.

El Ministro Suplente Señor Andrade previene que no comparte lo establecido en el considerando quinto y sexto, en orden a que el recurso ha sido presentado extemporáneamente, por cuanto la vulneración de los derechos denunciados por el recurrente se ha mantenido en el tiempo.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Suplente señora Jorquera.

Rol N°45379-2020.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro (s) señor Rafael Andrade Díaz e integrada por la Ministro (s) señora María Soledad Jorquera Binner y la Abogada Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.

No firma la Ministro (s) señora Jorquera, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por haber cesado su suplencia.