nombre reservado con MINISTERIO DEL TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL

Santiago, cinco de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece Verónica Sánchez Guzmán, abogado, en representación de nombre reservado y deduce acción de protección constitucional en contra del Ministerio del Trabajo y de la Subsecretaría del Trabajo, por haber incurrido en el acto que califica de arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta RA Nº 290/97/2018 de 1 de junio de 2018, afectando las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2º, 16º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando a esta judicatura que sea dejada sin efecto la precitada Resolución Exenta, ordenando de inmediato el reintegro del recurrente a su trabajo, debiendo regularizarse el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales pendientes según corresponda o el equivalente a las remuneraciones adeudadas y pactadas desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2018, más bonos trimestrales y anuales, con costas. Expresa que su parte, en calidad de contrata desde el año 2016, se encontraba prestando servicios como encargado de unidad de auditoría interna grado 4º EUS de la Subsecretaria del Trabajo, siendo la última Resolución Exenta que así lo dispuso aquella signada con el Nº 290/85/2017 de fecha 26 de diciembre del año pasado que prorrogó la contrata desde el 1 de enero de 2018 hasta el último día de diciembre de este mismo año. Luego, se refiere a las funciones específicas que su parte prestaba a la Subsecretaría del ramo, agregando que lo actuado por la parte recurrida fue contrario a las funciones técnicas del cargo y fue despojado de su cargo, siendo asignado a la abogada Claudia Pérez Gaete, razón por la cual el Subsecretario del Trabajo le manifestó su intención de que continuara en la cartera, presentándole tres alternativas de reubicación. En ese contexto, con fecha 11 de mayo de 2018 el Jefe de Gabinete del Director Nacional de la DICREP (Dirección General de Crédito Prendario) mediante mensaje de texto vía WhatsApp le informó que el día 14 de dicho mes debía presentarse a trabajar en calidad de jefe de contabilidad. Así las cosas, su parte el día antes señalado se presentó en dicha repartición e incluso asistió a una reunión acerca de las funciones que se le encomendarían, para posteriormente serle entregados sus materiales, asignado teléfono, entre otros. Al día siguiente, el Jefe del Gabinete le manifestó que ya no continuaría en el Ministerio del Trabajo porque “no era una persona confiable, que le atornillaría al revés al Gobierno del Presidente nombre reservado”. Agrega que la situación descrita lo sorprendió, por cuanto entendía que no era requisito para el cargo ser adherente del Gobierno de turno. Por otra parte, refiere que el señor nombre reservado, Jefe de Gabinete del Subsecretario del Trabajo, le sugirió que hiciera uso de su feriado legal, atendido que aún era funcionario del Ministerio; sin embargo, con fecha 22 de mayo fue despedido verbalmente por “razones políticas”. En efecto, señala que entre los días 23 a 31 de mayo hizo uso del feriado legal, atendido que la nueva encargada de la unidad de auditoría interna le dijo que lo dejarían hasta fin de mes. En ese escenario, consigna que al día 1 de junio no había recibido comunicación formal alguna de su empleador, motivo por el cual se presentó a trabajar, momento en el cual, le fue entregada copia de la notificación del cese de funciones sin firma ni cargo, siendo reconocido incluso por otros funcionarios que la carta de aviso previo había sido confeccionada recién el día viernes anterior, es decir, el 31 de mayo de 2018, enfatizando que ésta decisión fue plasmada en la Resolución Exenta Nº 290/97/2018 de 1 de junio del presente, la que carece de fundamentación, además de no haber sido notificada con al menos treinta días de antelación, razón por la cual, tal acto administrativo es ilegal conforme a la normativa y jurisprudencia administrativa. Se refiere latamente al régimen jurídico aplicable al caso de la especie. Consigna que de acuerdo al Dictamen Nº 85.700 del Órgano Contralor, en el caso de no dictarse el acto administrativo que fundamente la no renovación o prórroga de la contrata o en el evento que se resuelva disponer la no renovación pero en un grado o estamento inferior o por un plazo menor a una anualidad o que no se encuentren debidamente fundadas esas decisiones y el afectado reclame oportunamente, corresponde entender que la contratación del servidor debe ser prorrogada en iguales términos a la existente al 31 de diciembre de la anualidad respectivo y por todo el año siguiente. Por consiguiente, ha sido vulnerada la estabilidad laboral que todo funcionario a contrata goza de acuerdo al artículo 89 de la Ley Nº 18.834, por cuanto, no se ha presentado causal legal de término de la misma. Asimismo, destaca que la resolución impugnada lo es meramente con el carácter formal, toda vez que carece de fundamentación. Sin perjuicio, que los motivos 2º, 3º, 4º, 11º, 12º y 13º demuestran que su parte se encuentra favorecido por el principio de la confianza legítima, desde que consta que ingresó a la Subsecretaría del Trabajo en la fecha antes anotada y fue prorrogada su contrata, ejerciendo sus funciones en forma ininterrumpida. Adiciona que en la parte resolutiva del acto, se señaló que el término de la contrata fue “por no ser necesarios sus servicios”, lo que refuta por medio de citas a Dictámenes de la Contraloría General de la República. Respecto a las garantías constitucionales que acusa afectadas, refiere en cuanto al derecho a la igualdad ante la ley, que ésta ha sido vulnerada desde que se ha realizado por la recurrida una discriminación arbitraria, por cuanto, sin expresión de causa ni fundamento racional alguno fue desvinculado de su trabajo. De igual manera, ha sido afectado su derecho a la libertad de trabajo, atendido que prestó servicios por más de tres años, siendo calificado en lista Nº 1 y sin contar con anotaciones de demérito que pudieren significar el término de la relación laboral. En tercer término, acusa vulnerado su derecho de propiedad que le asiste sobre la estabilidad del empleo público, por cuanto, constituye una especie de bien incorporal. Culmina su presentación, solicitando que sea dejada sin efecto la precitada Resolución Exenta, ordenando de inmediato el reintegro del recurrente a su trabajo, debiendo regularizarse el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales pendientes según corresponda o el equivalente a las remuneraciones adeudadas y pactadas desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2018, más bonos trimestrales y anuales, con costas.

Segundo: Que el abogado Fernando Elías Arab Verdugo, evacúa informe en representación del Ministerio y Subsecretaría del Trabajo, solicitando el rechazo de la acción constitucional, con costas. En primer lugar, precisa algunas cuestiones de hecho narradas por la contraria, en orden a que la contrata que detentaba el recurrente condicionalmente lo era “mientras fueren necesarios sus servicios”, esto es, bajo la modalidad de este tipo de contratación de carácter temporal, por ende el acto cuestionado no resulta ilegal. En efecto, aduce que las funciones ejercidas por nombre reservado como funcionario de Gabinete de la Subsecretaría del Trabajo a cargo de la Unidad de Auditoría Interna son de gran importancia y relevancia estratégica para el organismo, como consta en la Resolución Exenta Nº 3970 de 2008, que consigna que la función de dicha unidad es “implementar un sistema de auditoría que apoye al jefe del servicio en el cumplimiento de sus objetivos, funciones y responsabilidades”, mediante la elaboración de “una estrategia de prevención que permita contar con los controles efectivos que mitiguen riesgos asociados a la gestión”, siendo una responsabilidad fundamental, la de “mantener informado a la dirección del Servicio sobre la adecuación y efectividad de los procedimientos”. Asimismo, la unidad de auditoría interna estará a cargo de un auditor interno que “dependerá directa y únicamente de la máxima autoridad del servicio”, lo que se concuerda con la Resolución Exenta Nº 51 de 2018 que aprueba el “Organigrama funcional de la Subsecretaría”, motivo por el cual, se trata de un cargo de confianza de la autoridad jerárquica, es decir, el Subsecretario de la cartera. Controvierte que el acto que puso término a la contrata carezca de fundamentación, toda vez que, sostiene que del sólo tenor del mismo, aparece que los motivos fundantes de la desvinculación corresponden a que no eran necesarios sus servicios por las razones antes esbozadas. En segundo término, recalca que el asunto ventilado mediante la presente acción de protección no es la vía idónea para que se efectúe una declaración de derechos, mediante un juicio de lato conocimiento, por cuanto, se pretende impugnar un acto legítimo dictado dentro del marco normativo. De igual forma, el recurrente pretendería que se juzgue el mérito, oportunidad y conveniencia de una resolución adoptada por la autoridad en el ejercicio legal de sus funciones y no se encuentra fundado en un derecho indubitado. En ese contexto, explica que no han cometido acto arbitrario ilegal alguno que afecte las garantías constitucionales que acusa afectadas el recurrente, refiriéndose en detalle a los considerandos de la resolución impugnada. Reitera que en particular la decisión adoptada lo ha sido al alero de lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 18.575, en orden a que: “A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley le asigne”, lo que concatena con los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación y control administrativos. Destaca que no ha sido afectado el principio de confianza legítima, por cuanto, el órgano contralor ha sostenido que para ello es menester que la duración de la contratación sea considerable, unido al hecho de que en el caso, se trata de una persona que se desempeñó como asesor dentro de un Gabinete de la Autoridad, y que tampoco fue incorporado al servicio previo concurso público. En cuanto a las garantías fundamentales supuestamente afectadas, afirma que no se ha producido discriminación arbitraria alguna, toda vez que su parte únicamente ha actuado dentro de la esfera de sus funciones. Respecto al derecho a la libertad de trabajo y su protección, no avizora la afectación que dice el recurrente, en razón de que tal derecho contempla como exigencia que a una persona le sea impedida de forma “desproporcionada” desempeñar su empleo. Por último, en lo atingente al derecho de propiedad, lo cierto es que -afirma la parte informante- no existe tal derecho sobre el ejercicio de la función pública de los funcionarios a contrata, dado el carácter transitorio de sus servicios.

Tercero: Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que la Subsecretaría del Trabajo no ha cometido acto ilegal o arbitrario alguno. En efecto, de la lectura del acto impugnado se desprende que la autoridad administrativa sí fundó su actuar, contiene el acto administrativo aludido todos los razonamientos que llevó a la recurrida a dar por terminada la contrata del recurrente por no ser ya necesarios sus servicios, cumpliéndose entonces con lo que exige el inciso segundo del artículo 11 de la ley 19.880, sin que la judicatura pueda reemplazar el juicio de la autoridad administrativa. Lo cierto es que el acto está motivado y el hecho que el recurrente no comparta los argumentos de la Subsecretaría del Trabajo no lo torna en infundado.

Quinto: Que a lo anterior cabe agregar que en este caso se discute si el cargo del recurrente era o no de exclusiva confianza del jefe del servicio respectivo, cuestión que ciertamente escapa a los márgenes de la acción de protección que, como reiteradamente se ha sostenido, sólo ampara la afectación ilegal o arbitraria de derechos indubitados.

Sexto: Que por lo dicho, sólo corresponde rechazar el recurso de protección intentado pues, se reitera, la decisión de la administración plasmada en la Resolución N° 290/87/2018 de 1 de junio de 2016 de la Subsecretaría del Trabajo de poner término a los servicios del señor nombre reservado por ya no ser necesarios, no es ni ilegal ni arbitraria y se plasmó en una resolución debidamente fundada, cumpliéndose con lo dispuesto en los artículos 2° letra c) y 10 de la ley 18.834 y 11 inciso segundo de la ley 19.880, a lo que debe agregarse que las controversias que puedan existir acerca de dicha fundamentación excede los márgenes del recurso interpuesto.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción constitucional deducida en estos autos, sin costas.

Se previene que el Ministro señor Mera concurre al rechazo del recurso teniendo, además, presente:

I.- Que toda designación de funcionarios “a contrata” en la administración pública, de acuerdo a la ley 18.834, es esencialmente transitoria y no puede exceder del 31 de diciembre del año correspondiente en que la contrata empieza a regir. No se ha discutido que el recurrente fue nombrado “a contrata” para desempeñar funciones profesionales en la Subsecretaría del Trabajo a contar del 1 de enero de 2016 “y mientras sean necesarios sus servicios”, siempre que no excedan del 31 de diciembre del mismo año, dictándose, finalmente, la Resolución Exenta 290/85/2017 de 26 de diciembre de 2017 de la Subsecretaría del Trabajo que le prorrogó su contrata hasta el 31 de diciembre de 2018, siempre, obviamente, bajo la fórmula de la necesidad de los servicios, aunque los actos que prorrogan la contrata no la hayan empleado pues así constaba de la primera Resolución y, en todo caso, de acuerdo al tenor del artículo 10 de la ley 18.834, siempre la autoridad puede poner término anticipado a una contrata: “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año…”. Obviamente será la misma autoridad que designa al funcionario la encargada de determinar hasta cuando son necesarios los servicios del recurrente, no la judicatura.

II.- Que, consecuentemente, la Administración tiene facultades para hacer cesar la contrata en cualquier tiempo antes del 31 de diciembre de 2018, pues decidió fundadamente que los servicios del señor nombre reservado ya no eran necesarios, de suerte que el acto impugnado, a saber, la Resolución Exenta N° 280/97/2018 de 1 de junio de 2018 de la Subsecretaría del Trabajo, no es ni ilegal ni arbitrario.

III.- Que, consecuentemente, de ninguna manera es ilegal recurrir a la fórmula “mientras sean necesarios los servicios” para dejar sin efecto una contrata si ya en el nombramiento del recurrente se incluyó dicha frase.

IV.- Que, a mayor abundamiento, en la especie el acto que dejó sin efecto la contrata está debidamente motivado y no corresponde a los tribunales hacer un juicio, al menos en sede de protección, de tales fundamentos.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante Oscar Torres Zagal, quien fue de la opinión de acoger la acción constitucional de protección deducida en estos autos, en consideración a los siguientes fundamentos:

i) Que si bien la empleabilidad de servicios profesionales a contrata que vincula al recurrente nombre reservado con el Ministerio del Trabajo y de la Subsecretaria del Trabajo, en el contexto de lo dispuesto por el articulo 9 del Estatuto Administrativo, Ley N° 18.834, que señala: “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”, no pueden llegar la referida relación contractual a tal nivel de precariedad que sea susceptible ponerles termino unilateralmente por la administración del Estado, sin afectar gravemente el principio de la intangibilidad de los contratos y el antiguo adagio “pacta sundt .servanda”, que recoge nuestro Código Civil en el artículo 1545, y que la doctrina conceptualiza en cuanto el citado principio enunciado –pacta sunt servanda– “…constituye uno de los pilares de nuestro derecho. Todo el edificio jurídico, construido sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta, descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y conscientemente. “Los pactos se celebran para cumplirlos”. “Todo aquel que compromete su palabra debe honrarla”. “Los compromisos asumidos no puede eludirse ni desconocerse”. Si todo ello no ocurre, será la coerción aportada por el Estado la llamada a imponer la ejecución forzada de la conducta convenida”, según sostiene el Profesor Pablo Rodríguez Grez en su articulo del mismo nombre en Revista Actualidad Jurídica N° 18, año 2008, Universidad del Desarrollo, de tal manera que un termino unilateral al empleo a contrata sujeto a plazo determinado, a saber el día 31 de diciembre de cada año, importa necesariamente un severo quiebre o ruptura al citado principio jurídico cardinal y norma legal citada;

ii) Que la invocación como fundamentación para el termino unilateral en la formula “Mientras fueren necesarios sus servicios” y que la recurrida cita como fundamento del acto administrativo impugnado, contradice derechamente la circunstancia que haya sido el recurrente contratado por la administración para terminar sus servicios precisamente un día fijo y determinado , esto es, el 31 de diciembre, por lo que la administración del Estado, ya pacto y previo un termino natural para el contrato en cuestión, cual es precisamente la llegada del plazo, formula contractual que incuestionablemente lo vincula u obliga a cumplir con su carga contractual que además fue prevista en los ítems respectivos de la ley de presupuesto y gasto anual correspondiente;

iii) Que cabe asimismo tener presente que la E. Corte Suprema en sentencia de 13 de marzo de 2018, en recurso de apelación materia protección Rol N° 38.681-2017, ha fundamentado que si una relación bajo la modalidad de contrata se ha extendido por mas de dos años, procede ampararla en el principio de la “confianza legítima”, y sentenció en su considerando octavo “Que en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884”;

iv) Que en este contexto, el acto administrativo de termino de funciones que contiene la Resolución Exenta N° 290/97/2018 de 1 de junio de 2018, incuestionablemente vulnera la garantía constitucional del artículo 19 N° 2, de la Constitución Política, de igualdad ante la ley, y especialmente lo referido a que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias en el trato que debe dar el Estado a sus ciudadanos. Que lo señalado, se ve reforzado, si se considera que el recurrente viene prestando servicios profesionales a la recurrida, bajo la modalidad de contrata desde el año 2016 a la fecha de término, en unas funciones profesionales que no son de exclusiva confianza.

Redacción del Ministro señor Mera y del voto disidente, su autor.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N° 45.344-2018.

No firma el Abogado Integrante señor Óscar Torres Zegal, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministra (S) señora Ana María Hernández Medina y por el Abogado Integrante señor Óscar Torres Zagal.