nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Santiago Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°.- Que comparece el abogado don Jorge Alfaro Muñoz, en representación de nombre reservado, venezolano, e interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, Jefe del Departamento de Extranjería y Migraciones del Ministerio del Interior, ambos domiciliados en domicilio reservado, a fin que U.S. Ilustrísima adopte las medidas que estime pertinente para reestablecer el imperio del derecho y dar protección de los derechos y garantías del recurrente, los cuales se han visto gravemente perturbados y amenazados por la Resolución Exenta Nº 9930 del Departamento de Extranjería y Migraciones del Ministerio del Interior, (en adelante DEM), la que vulnera el artículo 19º Nº 2 de la Constitución Política, conforme con los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Don nombre reservado, ingresó a Chile el día 05 de diciembre de 2017, a través del Aeropuerto de Santiago nombre reservado, con visa de turista. Posteriormente, durante el mes de febrero del año 2018, inició los trámites para obtener una visa de naturaleza temporaria, la que le fue otorgada por el DEM y le permitía prestar servicios remunerados en Chile, la que tuvo validez entre los meses de octubre de 2018 a agosto de 2019, a cuyo vencimiento debía tramitar una nueva visa o pedir prórroga de la temporaria.

Así, el 19 de agosto de 2019, presentó una solicitud de visa sujeta a contrato de trabajo mediante el envío de una carta certificada y los formularios correspondientes, como lo exige el DEM y el acompañó un contrato de trabajo que acreditaba su calidad de trabajador, fue suscrito el día 01 de julio de 2019, con la empresa Alimentos y Servicios Veterinarios Delipet SpA., instrumento que cumplía con todos los requisitos reglamentarios del Decreto Supremo Nº 597 de 1984 del Ministerio del Interior, desde que fue suscrito ante Notario Público por ambas partes, contenía las menciones indicadas en el artículo 37, esto es indicaba: lugar y fecha de la suscripción, nombre, nacionalidad y domicilio de las partes, estado civil, profesión u oficio y lugar del procedencia del contratado, naturaleza del trabajo que desarrollaría en Chile, jornada y lugar de trabajo, especificación de la remuneración en moneda nacional, obligación de retención del empleador del impuesto a la renta y pago de las cotizaciones previsionales. Además, la jornada de trabajo era de aquellas parciales consideradas en el artículo 40 bis C del Código del Trabajo, de allí que su remuneración fuera de $ 243.440.- brutos mensuales.

No obstante que el contrato cumplía con todos los requisitos para su presentación, con fecha 21 de abril de 2020, el DEM mediante Resolución Exenta Nº 9930 le aplicó una multa de $ 99.163.-, otorgándole al actor 10 días para regularizar su residencia o hacer abandono del país.

Por lo anterior, estima tal acto administrativo arbitrario, toda vez que el fundamento para aplicar tal sanción fue un documento denominado Notificación de Visas Nº 2442, de 06 de febrero de 2020, en el que se indica que la Solicitud de Visa no sería tramitada porque el contrato no cumplía con el sueldo mínimo. Estima que el DEM al momento de revisar el contrato de trabajo, no efectúo análisis alguno de las cláusulas generales del mismo, omitiendo las disposiciones sobre jornada de trabajo que el mismo contenía. En efecto, dicho contrato si cumplía con los requisitos exigidos para su validez y solo requería de un análisis más minucioso sobre los motivos por los que su remuneración era inferior al sueldo mínimo, en conformidad a lo dispuesto por el Código del Trabajo.

Explica que tal resolución infringe dos principios de todo acto administrativo: celeridad y motivación. La falta de celeridad es clara, ya que tardó 7 meses desde la primera petición para pronunciarse, y el rechazo a la petición de visa, sólo invoca como fundamento que el contrato de trabajo acompañado no cumple con los requisitos necesarios para su validez.

En segundo término, dicho actos es ilegal, ya que ni el Decreto Ley Nº 1.094 de 1975 (actual ley vigente), ni la Reglamentación correspondiente (el Decreto Exento Nº 597 del Ministerio del Interior), contemplan tal requisito.

De lo anterior se colige que el DEM realiza una diferenciación arbitraria entre los trabajadores, por los cuales sólo aquellos con jornada ordinaria de 45 horas podrían acceder a este permiso, sin que se sostenga argumento alguno para rechazar las solicitudes de visa con contratos sujetos a jornada parcial.

Con ello, el actuar del recurrido perturba garantías constitucionales del señor nombre reservado, que se detallaran más adelante.

En cuanto al derecho, estima que el Jefe de Servicio recurrido discriminó arbitrariamente al recurrente, al no realizar una aplicación racional de la norma, y resulta evidente que constituye una acción tendiente a diferenciar sin motivación alguna a ciertos trabajadores por el contenido de sus contratos.

En efecto, de acuerdo a tal criterio, sólo sería posible conceder visa sujeta a contrato de trabajo, a trabajadores con jornada ordinaria de 45 horas, lo que no aparece en parte alguna de la norma. Lo anterior, vulnera el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República. La Resolución Nº 9930 determina que el incumplimiento de los requisitos legales hace merecedor al actor de una sanción pecuniaria y le otorga un plazo para regularizar su residencia y/o hacer abandono del país. Sin embargo, no repara que el contrato de trabajo del recurrente contenía todas las cláusulas exigidas por la ley de migraciones. El criterio de la autoridad, discrimina a los trabajadores con jornada parcial de trabajo respecto de aquellos que tiene una jornada laboral completa. En efecto, el actor tiene vigente un contrato de trabajo, cuya jornada es ordinaria, pero parcial y por ello, percibe una remuneración proporcional a dicho horario de trabajo. Al sostenerse, por parte del DEM que una remuneración no puede ser inferior al mínimo legal, no sólo existe un problema de competencias de organismos públicos, en este casi propio de la Dirección del Trabajo, sino que además se desconoce la realidad que un porcentaje de trabajadores extranjeros que están sujetos a jornadas parciales, tienen la misma categoría laboral, pero horarios distintos y no por ello, no son sujetos del derecho a solicitar una visa sujeta a contrato.

También el acto impugnado es arbitrario, ya que el DEM, diferenció entre un trabajador que gana un sueldo mínimo y uno que no lo hace, pero no profundizó en los motivos por los cuales ello ocurre. La razón, como ya se dijo, es que el actor suscribió un contrato de trabajo con jornada laboral parcial.

Además, el DEM no tiene competencia para determinar el incumplimiento de obligaciones laborales, en efecto, de acuerdo a los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, todos los organismos del Estado deben someter su actuar a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, sin que puedan atribuirse otra competencia que la otorgada por las mismas leyes. En este caso particular, dada la arbitrariedad del acto administrativo escrito, es posible observar un desvío de la potestad administrativa. En efecto, ni el Decreto Ley 1.907 ni el Decreto Supremo Nº 597 del Ministerio del Interior, contiene alguna norma que establezca requisitos especiales de la jornada de trabajo y remuneración de los trabajadores extranjeros, siendo suficientes las cláusulas contenidas en los contratos laborales presentados ante la autoridad migratoria para autorizar el permiso correspondiente.

El Ministerio del Interior, a través del DEM, representando por el jefe de servicio, no revisa cumplimiento alguno de normativa laboral, le corresponde sólo el cumplimiento formal de las normas de extranjería a fin de entregar o no un permiso para residir un tiempo determinado en el país. Por lo tanto, si bien podría existir un error en las cláusulas contractuales, lo cierto es que su fiscalización corresponde a otro servicio público. Desde este punto de vista, si la repartición pública avizora un error o infracción laboral no puede sancionar desde su contexto administrativo dicha conducta, sino que debe denunciarla a la Dirección del Trabajo. La explicación es sencilla, básicamente tiene que ver con la amplitud de aplicación de la normativa sobre extranjería. Como no existe un razonamiento de fondo respecto del supuesto incumplimiento del señor nombre reservado para solicitar su visa, el Departamento –a través de su jefe de servicio– aparece sancionando una conducta netamente laboral que se refiere a pagar un monto inferior al sueldo mínimo, sin establecer si ello es efectivo o no. En cambio, de haber controlado la existencia del contenido mínimo para la obtención de la visa, se estaría frente a un contrato laboral plenamente válido para efectos de otorgar el permiso de residencia al recurrente y, de haber una infracción en dicho contrato, la sanción hubiere recaído en el laboralmente responsable de ello, esto es, el empleador.

El recurso impugna la Resolución Nº 9930 de fecha 21 de abril de 2020, emitida por orden del Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, que importa un acto arbitrario e ilegal y que perturba en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que reconoce la Constitución al actor.

La Resolución Nº 9930 corresponde a un acto administrativo conclusivo cuya tramitación consta del expediente correspondiente, incluida la notificación Nº 2442 de febrero de 2020, por lo que los actos denunciados han recién terminado el día de notificada la mencionada resolución, oportunidad en que ha concluido el procedimiento administrativo que ha afectado al recurrente.

Por lo anterior, pide que se acoja la presente acción de protección declarando que el jefe del Servicio recurrido ha infringido el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, perturbando el derecho a la igualdad de don nombre reservado; que se deje sin efecto la Resolución Nº 9930, emanada de la autoridad jefe del Departamento de Extranjería y Migraciones, y todo el procedimiento administrativo que lo ha fundado, retrotrayéndose el mismo hasta la presentación de la solicitud de don nombre reservado; y como consecuencia de lo anterior, que se tramite adecuadamente dicho procedimiento, hasta su total término, y que en caso de que sea necesario el servicio correspondiente solicite todos los antecedentes suficientes para dar término al mismo sin vulnerar los derechos fundamentales del recurrente, con costas.

2°.- Que el abogado Antonio Henríquez Beltrán actuando por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitó el rechazo del presente recurso de protección, por ser extemporánea, en subsidio, se rechace en todas sus partes dado que los actos que se impugnan por la presente acción constitucional no son ni ilegales ni arbitrarios, sino que se han dictado dentro de las facultades legales y constitucionales de esta autoridad migratoria.

Todo lo anterior, según los antecedentes de hecho y argumentos de Derecho que a continuación se exponen.

En cuanto a los hechos señala que el 5 de diciembre de 2017, el recurrente ingresó a territorio nacional mediante el Aeropuerto de Santiago Comodoro nombre reservado, en calidad de turista. Dicho permiso de turismo se mantuvo vigente hasta el 5 de marzo de 2018. Mediante correo postal, de 23 de febrero de 2018, y manteniéndose vigente el permiso de turismo, el recurrente solicitó visa de residencia temporaria por motivos laborales. Al mismo tiempo, solicitó autorización para desempeñar actividades remuneradas durante la tramitación de su visa. Por Resolución Exenta N° 203178, de fecha 30 de mayo de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se otorgó al recurrente autorización para desempeñar actividades remuneradas durante el tiempo de tramitación de su visa, con su empleador Inversiones Viveros Bastias EIRL. Por por Resolución Exenta N° 270899, de 13 de agosto de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, le otorgó visa temporaria por el plazo de un año. Tal visa se mantuvo vigente entre el 20 de agosto de 2018 y 20 de agosto de 2019. Luego mediante correo postal de 19 de agosto de 2019, sólo un día antes del vencimiento de su residencia, el recurrente envió solicitud de visa temporaria. Por Notificación de Visas N° 2442, de fecha 6 de febrero de 2020, remitida por carta certificada al extranjero por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se le comunicó que no se acoge a trámite la solicitud de visa temporaria, por no cumplir con el salario mínimo establecido por ley a dicha época, de $301.000.- Tal decisión de acoger a trámite la solicitud de visa, no fue impugnada por el extranjero por vía recursiva administrativa, configurándose entonces un acto administrativo firme, en consecuencia, de término, puesto que pone fin al procedimiento o hace imposible su continuación. Luego, y atendida la residencia irregular del extranjero recurrente, y dentro de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, por Resolución Exenta N° 9930, de 21 de abril de 2020, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se cursa multa por residencia irregular al recurrente, atendido que desde el 20 de agosto de 2019, fecha de vencimiento de su visa anterior, y hasta el 21 de abril de 2020, ha residido en Chile sin una visa o permiso conferido por la autoridad al efecto.

Sostiene que la presente acción es extemporánea, ya que con fecha 6 de febrero de 2020 se le puso término al procedimiento de solicitud de visa sujeta a contrato iniciado por el recurrente de autos. Sin embargo, del cuerpo del recurso es posible verificar que el extranjero tiene como pretensión que se deje sin efecto un acto administrativo que no tiene relación alguna con la solicitud de visa sujeta a contrato intentada por el él, y que corresponde a la Resolución Exenta N° 9930, de fecha 21 de abril de 2020, que cursa multa por residencia irregular al recurrente.

En primer lugar, es necesario establecer que en estos autos se ha ventilado la existencia de dos actos administrativos emanados de la autoridad, la Notificación de Visas N° 2442, de fecha 6 de febrero de 2020, y la Resolución Exenta N° 9930, de fecha 21 de abril de 2020. Para un mejor entendimiento del asunto controvertido, es necesario establecer la naturaleza u objeto de ambos actos jurídicos, adelantando desde ya que se trata de actos jurídicos distintos e inconexos, donde no existe una relación de dependencia del último con el primero; además persiguen fines jurídicos distintos; y emanan de facultades administrativas diversas. En primer lugar, la facultad de conceder visas a los extranjeros en Chile, es una facultad exclusiva del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, según lo dispuesto en el artículo 6°, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094, de 1975, (Ley de Extranjería). Luego, la concesión de visas corresponde a una facultad discrecional de dicha autoridad, según el artículo 13, inciso primero, del mismo cuerpo normativo, discrecionalidad que se ve racionalizada por la necesidad de obtener un informe emanado de la Policía de Investigaciones de Chile; las causales de prohibición de ingreso imperativas y facultativas que establece la ley; y, las reglas de procedimiento establecidas en el Decreto Supremo N° 597, de 1984, (en adelante “Reglamento de Extranjería”).

Así, la decisión de no acoger a trámite una visa, por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley y el reglamento, se enmarca dentro de las facultades discrecionales que tiene la autoridad para regular el control de la migración dentro del territorio nacional, al conceder o no acoger a trámite una solicitud de visa, lo que viene en constituirse como rechazo de la solicitud. Sin duda dicho rechazo entonces, pone término al procedimiento iniciado por el interesado, en este caso, recurrente, y se hace entonces impugnable por la vía de los recursos establecidos en la ley N° 19.880. En segundo lugar, el acto administrativo que se expresa en la Resolución Exenta N° 9930, de fecha 21 de abril de 2020, corresponde a la esfera punitiva de la administración, de competencia también de esta autoridad migratoria, pero con fines distintos al acto recién analizado. En efecto, la autoridad migratoria tiene facultades para reprimir la migración o residencia irregular dentro del territorio nacional, sea cual sea el origen de dicha irregularidad, ya sea por no verificarse los requisitos que la ley establece para hacer ingreso al territorio nacional, o por continuar residiendo en el territorio nacional sin un permiso vigente, como es el caso de autos. Lo anterior se establece en el artículo 71 de la Ley de Extranjería, que dentro de las posibles sanciones que la autoridad migratoria podrá aplicar, señala la posibilidad de imponer multas en contra de los extranjeros que continúan residiendo en el país sin permiso o visación al efecto.

Conforme a tal norma, “Los extranjeros que continuaren residiendo en el país después de haberse vencido sus plazos de residencia legal, serán sancionados con multa de 1 a 20 sueldos vitales, sin perjuicio de que se pueda disponer su abandono obligado del país o su expulsión.” Son actos independientes, y en consecuencia, siguen fines distintos, dictándose el segundo en atención a que el extranjero permaneció residiendo en el territorio nacional, aun cuando su último permiso de visación venció con fecha 20 de agosto de 2019. La distinción anterior es importante, puesto que a lo largo del cuerpo del recursos, la recurrente se muestra errática en cuanto a su causa de pedir, puesto que si bien termina señalando que el acto impugnado corresponde a la Resolución Exenta N° 9930, de 21 de abril de 2020, que como ya se dijo no tiene conexión alguna con el rechazo de una solicitud de visa por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley y el reglamento, se decanta luego por solicitar que se retrotraigan los efectos de dicha resolución hasta la solicitud de visa sujeta a contrato ingresada por el recurrente, lo que no puede sino ser improcedente, puesto que corresponden a procedimientos administrativos independientes uno de otro.

El procedimiento de concesión de visa se inicia por la solicitud del interesado, y se acoge o rechaza según se verifican los requisitos establecidos; el procedimiento de aplicar una multa se inicia de oficio por la autoridad o por denuncia policial, al verificar el incumplimiento de las normas establecidas en la ley y reglamento de Extranjería, y su término se expresa por la infracción que se cursa contra el extranjero. Pues bien, la recurrente dice existir falta de celeridad en el proceso de tramitación de la visa sujeta a contrato impetrada por el extranjero, pero acto seguido califica de ilegal y arbitraria la Resolución Exenta que cursó la multa por residencia irregular. Señala luego, latamente, existir falta de motivación en la Notificación de Visas N° 2442, de 6 de febrero de 2020, pero continúa luego intentando conectarla con la Resolución Exenta que cursó multa al extranjero, sin atacar la motivación o fondo de esta última, que en erráticos pasajes si califica de supuesta ilegalidad y arbitrariedad. Finalmente, señala que la Notificación de Visas N° 2442, de fecha 6 de febrero de 2020, no es proporcionada, puesto que podría haber solicitado nuevos o mejores antecedentes al extranjero antes de rechazar su solicitud de visa de plano. Así las cosas, es pertinente entonces preguntarse qué es lo que verdaderamente pretende el recurrente con su acción de protección. De un análisis silogístico entre lo que se argumenta y su causa de pedir, no puede sino desprenderse que lo que verdaderamente impugna o habría producido algún supuesto agravio al extranjero, es el rechazo de su solicitud de visa sujeta a contrato, rechazo que se verificó, como se ha dicho ya en retirados pasajes, el día 6 de febrero de 2020, mediante Notificación de Visas N° 2442, despachada por correo certificado al extranjero y administrativamente firme.

En consecuencia, y habiendo despejado la verdadera causa de pedir del recurrente, es posible establecer que la presente acción de protección es evidentemente extemporánea. En efecto, dicha situación se verifica puesto que el acto administrativo que verdaderamente impugna el recurrente es la Notificación de Visas N° 2442, de fecha 6 de febrero de 2020 y utiliza un acto administrativo distinto, con objetivos diversos e inconexos procedimentalmente, para fabricar un plazo que coincida con lo establecido en el artículo 1° del Auto Acordado de tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, que como bien sabe S.S. Iltma., corresponde a un término fatal de 30 días a contar de la verificación de la acción u omisión que se impugna, o desde que se ha tomado conocimiento de ella.

La Notificación de Visas N° 2442, de fecha 6 de febrero de 2020, fue despachada por carta certificada, y en conformidad al artículo 142 del Reglamento de Extranjería, debe entenderse practicada la notificación al tercer día de recibida la misiva en la oficina de Correos, hecho que irrefutablemente se verificó hace más de 30 días. Y nuevamente, no existe conexión procedimental entre el rechazo de acoger a trámite una visa, y la interposición de una multa a un extranjero. La multa no corresponde a un trámite accesorio dentro de un procedimiento de solicitud de visa que se encontrara pendiente, sino que todo lo contrario, el procedimiento de solicitud de visa se encontraba terminado, y su término decretado por acto administrativo firme. Por lo tanto, se solicita el completo rechazo de la acción de protección intentada, atendido que a la luz de los argumentos ya expuestos, resulta de toda lógica comprender que la pretensión del recurrente no es otra sino que revivir un procedimiento extinto hace ya al menos cuatro meses, valiéndose de un acto administrativo diverso e inconexo para encasillar su acción en el término perentorio del artículo 1° del auto acordado respectivo, lo que no puede ser tolerable, siendo entonces su acción extemporánea.

En subsidio, pide el rechazo de la acción de protección por improcedente, no existiendo acción u omisión ilegal o arbitraria desplegada por la autoridad migratoria. Sin perjuicio de lo esgrimido en el capítulo anterior, y en el improbable caso que se considere que la acción constitucional interpuesta se encuentre dentro del plazo, solicita su rechazo, por no verificarse acto ilegal o arbitrario que ponga en peligro, perturbe o vulnere ninguno de los derechos constitucionales del recurrente, habiendo actuado la autoridad migratoria dentro de la esfera de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias.

En cuanto a la visa sujeta a contrato y sus requisitos legales y reglamentarios, explica que la visa sujeta a contrato se contempla como una de las opciones que tiene un extranjero para residir en Chile, y se regula en los artículos 23 y siguientes de la Ley de Extranjería.

En efecto, el Artículo 23 dice “Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La misma visación se podrá otorgar a los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. Igual visación será otorgada a los miembros de sus familias que determine el reglamento. La visación sujeta a contrato podrá tener una vigencia de hasta dos años y podrá ser prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica plazo en el pasaporte, se entenderá que su vigencia es la máxima. El residente sujeto a contrato podrá solicitar su permanencia definitiva al cumplir dos años de residencia.”

En consecuencia, es claro que la visación solicitada por el extranjero se concede justamente a personas que vengan al país a dar cumplimiento de un contrato de trabajo, o encontrándose en Chile decidan radicarse para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. Tal y como expresa el recurrente, la exigencia y regulación de cláusulas especiales que debe contener un contrato de trabajo celebrado con persona extranjera, se encuentra regulado en el artículo 24 de la Ley de Extranjería, en relación a los artículos 36, 37 y 38 del Reglamento de Extranjería. El legislador ha dejado esta regulación especial a la Ley de Extranjería y su reglamento, por lo que el Código del Trabajo no se pronuncia al efecto. Esto, sin embargo, no significa de forma alguna que las actuaciones de la autoridad respecto a los contratos de trabajo que presentan los extranjeros para la obtención de sus visaciones sea una usurpación de facultades y atribuciones a la Dirección del Trabajo, siendo del todo improcedente la alegación en torno a una suerte de vulneración del principio de supremacía constitucional y juridicidad de los actos de la administración del Estado, contemplados en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, respectivamente.

En efecto, respecto al contrato de trabajo, la autoridad migratoria debe realizar un análisis formal y de fondo. Un análisis de forma, respecto a si el contrato contiene las cláusulas contenidas en los artículos del reglamento de extranjería que ya fueron referidos. Acto seguido, cumplidas dichos requisitos, el análisis de fondo que se debe realizar es si acaso dicho contrato de trabajo se encuentra en armonía con las normas que regulan la migración en nuestro país, lo que no puede estar más alejado de un análisis de fondo respecto a la relación laboral en sí misma. En concreto, una de las cláusulas especiales que se exigen en el reglamento de extranjería, para los contratos de trabajo celebrados por extranjeros, es la expresión de la remuneración, sea en moneda nacional o extranjera.

El contrato de trabajo de la recurrente efectivamente cumplía con todos los requisitos formales de un contrato de trabajo para persona extranjera, como se contempla en la ley y en el reglamento. Acto seguido, entonces, corresponde realizar un análisis de fondo del contrato, siendo la única cláusula conflictiva con la legislación migratoria vigente, aquella relativa a las remuneraciones. En efecto, el contrato de trabajo que acompañó el recurrente corresponde a un contrato de trabajo de jornada parcial, lo que no es óbice para que pueda trabajar. El problema radica en cuanto al monto de sus remuneraciones, que en correcta concordancia con la jornada pactada corresponde a un sueldo inferior al mínimo remuneracional mensual fijado a la época de solicitar la visa, y como es de conocimiento de S.S. Iltma. inferior al que actualmente nos rige.

El análisis de insuficiencia remuneracional que realiza la autoridad, como ya se dijo, no atiende a competencias o atribuciones propias de la Dirección del Trabajo, sino que a aspectos propios de las normas de extranjería. En este caso, se debe y tener presente lo establecido en el artículo 15 N° 4 de la Ley de Extranjería, que al disponer las prohibiciones de ingreso, en términos imperativas, señala: “Artículo 15.- Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 4.- Los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir una carga social;” El tener pactada una remuneración inferior al mínimo remuneracional mensual establecido en nuestra legislación, hace presumir entonces que el extranjero no tiene los medios que nuestro ordenamiento jurídico ha considerado como mínimos para subsistir, encuadrándose entonces en la causal de prohibición de ingreso contemplada en la norma supra referida. Dicho encasillamiento es relevante, puesto que, si bien se contempla como prohibición de ingreso, se hace referencia a ella a la hora de establecer criterios de rechazo de solicitudes, otro elemento que racionaliza la actividad discrecional de la autoridad migratoria.

También es relevante tener a la vista lo dispuesto en términos imperativos en el artículo 63 N° 1 de la Ley de Extranjería: “Deben rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: 1.- Los que ingresen a Chile, no obstante hallarse comprendidos en alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 15;”

Acto seguido, la propia Ley de Extranjería señala en términos expresos la facultad de la autoridad migratoria de rechazar las solicitudes de los extranjeros, haciendo expresa referencia a la situación de carencia de medios y potencial carga social para el Estado, en el artículo 64 N° 4, el que indica “Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: N° 4.- Los que por circunstancias ocurridas con posterioridad a su ingreso a Chile, queden comprendidos en los N°s 4 ó 5 del artículo 15;”.

Así las cosas, existiendo una remuneración mínima remuneracional establecida por ley, debe estarse a ella como el mínimo que el Estado estima para que una persona pueda sostenerse por sus propios medios y no importar una potencial carga social para el Estado. Acto seguido, ha sido el legislador quien ha establecido como parámetro la intolerancia de la eventual carga social que pueda importar la residencia de un extranjero en el territorio nacional, en concreto, prohibiendo el ingreso de extranjeros en dichas circunstancias y, acto seguido, prohibiendo y facultando a la autoridad migratoria a rechazar solicitudes que realicen extranjeros que se encuentren en dicha situación de importar una carga social para el Estado.

En consecuencia se reitera que no ha existido arrogación de facultades que sean propias de la Dirección del Trabajo ni ningún otro órgano de la Administración del Estado, muy por el contrario, la autoridad migratoria ha hecho estricta aplicación de las normas que la facultan y mandatan a regular la migración dentro del territorio nacional, aplicando en este caso las normas legales y reglamentarias establecidas para solicitantes de una visación sujeta a contrato.

En síntesis, del análisis realizado al contrato de trabajo, cumple con todas las formalidades establecidas en el Reglamento de Extranjería, pero de un análisis de fondo respecto a las remuneraciones, es posible concluir que el hecho de percibir una remuneración inferior al mínimo remuneracional mensual fijado por ley, generaría la potencial situación de convertirse en una carga social para el Estado. Distinto es que el extranjero hubiese ofrecido dos o más contratos de trabajo, y que de ellos hubiese demostrado percibir un monto igual o superior al sueldo mínimo remuneracional mensual.

Así, la autoridad recurrida no podía sino rechazar la solicitud de visa sujeta a contrato, puesto que de aceptarla, habría actuado en contra de texto legal expreso.

En cuanto a la imposición de multa por residencia irregular al recurrente, tal facultad forma parte del ejercicio de las facultades punitivas que tiene la autoridad migratoria.

La facultad de conceder visas permite un cumplimiento u observancia de la norma migratoria por parte de los extranjeros, otorgándoles la posibilidad de insertarse en el ámbito nacional en las calidades y formas que el legislador ha previsto, sin tener un carácter represivo, salvo la expresa regulación de rechazos y prohibiciones de conceder dichos permisos y visaciones; en cambio, la facultad de imponer sanciones a los extranjeros, tiene como finalidad el hacer respetar la norma migratoria de forma compulsiva, ante extranjeros que se encuentran en inobservancia de la norma, y dentro de los presupuestos de hecho establecidos por el legislador.

En el caso concreto, el artículo 71 de la Ley de Extranjería, faculta a la autoridad migratoria a la imposición de distintas sanciones. El tipo contemplado para las sanciones administrativas es simple, bastando con verificar la autoridad administrativa que un extranjero ha continuado residiendo en el territorio nacional, para imponerle alguna de las sanciones que la norma contempla.

Ese es el caso concreto del extranjero, que habiéndosele vencido su visación con fecha 20 de agosto de 2019, continuó residiendo en territorio nacional, sin haber intentado recurso alguno en contra del acto administrativo que rechazó su visa sujeta a contrato en febrero de 2020, ni tampoco habiendo intentado una nueva solicitud de visación ordinaria, demostrando una conducta refractaria con la ley migratoria.

Si bien, en conformidad al artículo 17 de la Ley de Extranjería, el extranjero podría haber sido objeto de expulsión, por ser posible su encasillamiento en la prohibición de ingreso contemplada en el artículo 15 N° 4, no ha se ha aplicado dicha sanción tan compulsiva en contra del recurrente aun cuando la autoridad se encuentra facultada para ello. Por el contrario, se ha optado por aplicar una de las sanciones migratorias menos gravosas, que es una multa, acto jurídico inconexo con el rechazo de visa sujeta a contrato, y que encuentra su origen en el vencimiento de una visa en el mes de agosto de 2019 y en el hecho de continuar el extranjero en el país.

Así, la Resolución Exenta N° 9930, de 21 de abril de 2020, obedece a la esfera de las competencias legales y reglamentarias de la autoridad migratoria, pero que no encuentra relación de dependencia con el rechazo de la visa sujeta a contrato del extranjero, sino que tiene como fundamento una situación de hecho diversa, según lo argumentado, y además responde a objetivos diversos.

En conclusión, debe rechazarse la petición de dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 9930, de 21 de abril de 2020, por ser esta ajustada a Derecho, enmarcada en las facultades legales y reglamentarias de la autoridad migratoria, al haber sido el recurrente el que se ha puesto en el presupuesto fáctico contemplado en el artículo 71.

Asimismo, el efecto o invalidez de la Resolución Exenta N° 9930, de 21 de abril de 2020, en caso alguno tiene como consecuencia natural el revivir un procedimiento de visa sujeto a contrato válidamente terminado en el mes de febrero de 2020, ya que son actos administrativos inconexos.

Por lo anterior, pide que se rechace en todas sus partes el recurso de protección intentado en estos autos.

3°.- Que son hechos indubitados los siguientes:

A.- Que el recurrente de nacionalidad venezolana, ingresó a Chile el 05 de diciembre de 2017 a través del Aeropuerto de Santiago nombre reservado, con visa de turista.

B.- Que el año 2018, obtuvo una visa temporaria, que le permitía prestar servicios remunerados en nuestro país, la que tuvo validez entre los meses de octubre de 2018 a agosto de 2019.

C.- Que el 19 de agosto de 2019, presentó una solicitud de visa sujeta a contrato de trabajo, acompañando un contrato individual de trabajo para extranjero suscrito el 01 de julio de 2019 con la empresa Alimentos y Servicios Veterinarios Delipet SpA., de duración indefinida, donde se compromete ejecutar labores de vendedor-asistente administrativo, con una jornada laboral parcial diurna, de acuerdo a lo establecido en el artículo 40 Bis del Código del Trabajo, con un sueldo base bruto de $243.440.-, pagadero mes a mes.

D.- Que mediante Resolución Exenta 9930 de 21 de abril de 2020, emanada del Departamento de Extranjería y Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se le aplicó al actor nombre reservado una multa equivalente a $99.163.-, disponiéndosele un plazo de 10 días para regularizar residencia y/o hacer abandono del país, siempre que no existan impedimentos legales ni judiciales.

E.- Que mediante documento pronunciado por del Departamento de Extranjería y Migraciones, de 6 de febrero de 2020, denominado “Notificación Visas N° 2442”, se le comunicó al recurrente que su Solicitud de Visa no fue acogida a trámite, por cuanto su contrato de trabajo no cumple con el salario mínimo de $301.000.-. Además, le notificó que por encontrarse con su residencia vencida, se haya en calidad de irregular en nuestro país.

4°.- Que la presente acción de protección se dedujo con fecha 21 de mayo pasado, en contra de la Resolución Exenta N° 9930, de fecha 21 de abril de 2020, que le puso término al procedimiento de solicitud de visa sujeta a contrato, por lo que fue deducida en el plazo que exige el Auto Acordado que regula la interposición de tal acción. En nada altera lo anterior, el hecho que mediante Resolución de 6 de febrero del presente año, se le haya puesto término al procedimiento de solicitud de visa del actor, ya que dicha resolución constituye el acto que motivó la dictación de la resolución recurrida, que tiene el carácter de acto administrativo terminal. De este modo se rechaza la pretensión de extemporaneidad alegada por el recurrido.

5°.- Que de conformidad al artículo 6° inciso primero del D.L. 1.094, que Establece Normas sobre Los Extranjeros en Chile, “El otorgamiento y prórroga de las autorizaciones de turismo y de las visaciones a los extranjeros en Chile será resuelto por el Ministerio del Interior, a excepción de aquellas correspondientes a las calidades de residente oficial, la que será otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.”. A su vez, el artículo 13, inciso primero expresa, “Las atribuciones que correspondan al Ministerio del Interior, para el otorgamiento de visaciones, para las prórrogas de las mismas y para la concesión de la permanencia definitiva serán ejercidas discrecionalmente por éste, atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que reporte al país su concesión y a la reciprocidad internacional, previo informe de la Dirección General de Investigaciones.”.

El artículo 15 N° 4, ubicado en el Párrafo 3, referido a los “Impedimentos de Ingreso”, expresa que “Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: (…) N° 4 “Los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social”.

Por su parte, el artículo 23, ubicado en el epígrafe titulado “Del Residente Sujeto a Contrato”, mandata que “Se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La misma visación se podrá otorgar a los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. Igual visación será otorgada a los miembros de sus familias que determine el reglamento. La visación sujeta a contrato podrá tener una vigencia de hasta dos años y podrá ser prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica plazo en el pasaporte, se entenderá que su vigencia es la máxima. El residente sujeto a contrato podrá solicitar su permanencia definitiva al cumplir dos años de residencia.”.

A su vez, el artículo 64 prescribe “Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: (…) N° 4° “Los que por circunstancias ocurridas con posterioridad a su ingreso a Chile queden comprendidos en los N°s 4 ó 5 del artículo 15”.

El Reglamento de la Ley de Extranjería, Decreto 597 del Ministerio del Interior, en el artículo 37, ubicado en el Párrafo Segundo, referido “Del Residente sujeto a Contrato”, especifica que “El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación, deberá contener a lo menos, las siguientes menciones: lugar y fecha de su suscripción; nombre, nacionalidad y domicilio de los contratantes; estado civil, profesión u oficio y lugar de procedencia del contratado; naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile; jornada y lugar del mismo; especificación de la remuneración en moneda nacional o extranjera: obligación del empleador de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación a la remuneración pagada; duración del contrato y fecha del inicio de actividades.”.

6°.- Que no es una cuestión controvertida, que el contrato de trabajo aportado por el recurrente cumple con todos los requisitos formales exigidos por las normas legales recién transcritas.

La cuestión en que las partes difieren, dice relación con la facultad de la autoridad migratoria para hacer uso de la potestad que le confiere el artículo 15 de la Ley de Extranjería, en cuanto le permite impedirle a un extranjero el ingreso a nuestro país, por estimar que carece de los recursos que le permita vivir sin constituir una carga social.

7°.- Que en primer término, del tenor literal de la citada norma, se desprende que tal impedimento es un requisito legal que la autoridad puede invocar para prohibir el ingreso de extranjeros a nuestro país, cuyo no es el caso del recurrente, quien permanece en territorio patrio y en forma regular desde el mes de diciembre de 2017, siéndole rechazada la visa laboral por carecer de recursos recién en febrero de 2020, según consta del documento denominado “Notificación Visas N° 2442”, singularizado en la letra E) del motivo tercero.

Por lo tanto, se debe suponer que desde que se le permitió el ingreso a Chile, la autoridad no lo consideró una carga social, ya que tal exigencia debe ser ponderada precisamente en esa oportunidad, a lo que la autoridad no opuso reparo alguno.

En segundo lugar, no deja de llamar la atención que el año 2018, el actor obtuvo una visa temporaria, que le permitió prestar servicios remunerados en nuestro país, y que se formalizó con la petición de visa sujeta a contrato de trabajo, presentada en julio de 2019, cuando aquél ingresó al mundo laboral, según consta del contrato individual de trabajo para extranjero suscrito el 01 de julio de 2019 con la empresa Alimentos y Servicios Veterinarios Delipet SpA., de duración indefinida, donde se desempeña actualmente como vendedor-asistente administrativo, con una jornada laboral de parcial diurna, de acuerdo a lo establecido en el artículo 40 Bis del Código del Trabajo, percibiendo un sueldo base bruto de $243.440.- mensuales.

8°.- Que como puede advertirse de los hechos señalados en el motivo precedente, el recurrente actualmente se encuentra en una situación laboral estable, regulada por el Código del Trabajo, percibiendo una remuneración que le permite subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

Por lo anterior, resulta subjetiva la apreciación de la autoridad migratoria, en orden a considerar al actor “una carga social”, tomando solamente en consideración la cuantía de sus ingresos, excluyendo otro tipo factores a ponderar, tales como el carácter indefinido de su contrato de trabajo y la antigüedad en el empleo, lo que permite calificar el acto impugnado como arbitrario, esto es, constitutivo de una apreciación subjetiva y carente de ecuanimidad, que vulnera la garantía reconocida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, desde que lo coloca en una situación desmedrada frente a los trabajadores extranjeros, al aplicársele una sanción sin que concurra el presupuesto material que la hace procedente.

Ergo, la presente acción constitucional debe ser acogida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara:

Que se ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Jorge Alfaro Muñoz, en representación de nombre reservado, y en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta 9930 de 21 de abril de 2020, emanada del Departamento de Extranjería y Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que le aplicó al actor una multa equivalente a $99.163.-, conjuntamente con el documento dictado por el mencionado Departamento, con fecha 6 de febrero de 2020, denominado “Notificación Visas N° 2442”, que sirvió de fundamento para emitir le Resolución 9930, ya aludida.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del Ministro señor Carreño.

N°Protección-44943-2020.