nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES

Santiago, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Proveyendo a los escritos folios 209161, 209160, 207332 y 207331: a todo, estése al mérito de lo resuelto en actuación de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete, folio 570183-2017.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE.

1°.- Que, a fojas 1 y siguientes, comparece la Abogada María Belén Salinas Maureira en representación de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, quienes recurren en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta y la Junta Nacional de Jardines Infantiles, ello por el acto que consideran ilegal y arbitrario, consistente en la gestión e inicio de la construcción arbitraria en un terreno que sirve de esparcimiento a los vecinos, lo que privaría a los impugnantes de los derechos que menciona el artículo 19 N° s. 1, 2, 12, 13 y 24, solicitando la abstención de las obras en el bien nacional de uso público que se describe, así como la detención de las que podrían iniciarse y que se restablezca el imperio del derecho.

A continuación, los recurrentes señalan que estando de acuerdo con la autoridad en la necesidad de construir jardines infantiles en su entorno cercano, manifiestan que su ubicación ideal sería un sector baldío que antecede a las canchas, siendo el lugar seleccionado la zona que cruzan la Avenida Américo Vespucio, calle Guanaco y calle G, lugar de esparcimiento vecinal construido como obra de mitigación por la construcción de la Costanera, el que ha sido hermoseado y sirve de pulmón para un sector de alto tráfico vehicular, el que los recurrentes pretenden sea mantenido como tal y no se construya en él, por ello es que piden que se cambie el sector de emplazamiento del mismo.

Más adelante, sostienen que del examen de los planos de la obra proyectada, necesariamente constituirá un foco peligroso de delincuencia, lo que afectará la seguridad y calidad de vida de los vecinos, denunciando de paso la absoluta falta de participación local, siendo que solo con fecha 12 de mayo del presente año se celebró una reunión informativa con trece vecinos, lo que en ningún caso permite dar por cumplidas las normas exigidas sobre participación ciudadana N° 20.500.

A continuación, se transcribe la carta respuesta de la Directora Regional Metropolitana de la JUNJI, nombre reservado, insistiendo en que además de cercarse el parque, se han iniciado labores de excavación en un sector del suelo del mismo, lo que sería ilegal y perjudicial, sin que se dé debida cuenta del proceso mismo a la comunidad.

Por otro lado, denuncia el incumplimiento de normas de impacto ambiental respecto de la construcción del jardín, establecido en la Ley 19.300, siendo que el concesionario debe someter el proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental, por lo que al no existir una resolución de calificación favorable, ello torna de ilegal el proyecto de autos.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, se menciona del artículo 19, el numeral 1°, referido a la integridad física y síquica de las personas, en el presente caso de confirma al aumentar “sus riesgos vitales”, ello al utilizarse el jardín, aumentando con sus construcción factores de riesgo, particularmente transformando la sector en un foco de delincuencia, así como el derecho a gozar del parque mismo.

En cuanto al numeral 2°, referido a la igualdad ante ley, sostiene que ello acontece al omitir las normas sobre participación ciudadana en la construcción de la obra.

La del numeral 8°, constituida por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al privarlos del único lugar de esparcimiento natural efectivo del Parque Vespucio Norte, basado en un proceso secreto y sin respetar el derecho a la participación ciudadana.

En lo que toca al numeral 12°, correspondiente a la libertad de emitir opinión y la de informar, se reitera que se negó toda participación en el proyecto y a las solicitudes de información, negando todo derecho al goce del bien nacional de uso público que es el Parque.

Respecto del número 13°, que consagra el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo, esto les fue negado, ya que se les priva definitivamente del sector señalado, así como a toda posibilidad a reunirse pacíficamente en el lugar.

Finalmente, la garantía del numeral 24, correspondiente al derecho de propiedad, pues se trata de un bien nacional de uso público, privándolos de sus facultades de uso del mismo.

En su petitorio, se pide que, se acoja el recurso, adoptando esta Corte “…las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, se ordene la abstención de las obras en el bien nacional de uso público que se describe, así como la detención de las obras que podrían iniciarse durante su tramitación, ordenándose además la anulación de la referida construcción y el contrato que lo permite hasta no conformarse a las normas que la rijan al efecto, todo lo anterior con expresa condena en costas a los recurridos…”

2°.- Que, en el tercer otrosí de la presentación que antecede se describe la documentación acompañada a dicho libelo, los que confrontados por la Sala Tramitadora de esta Corte se redujeron a los precisados en la resolución de 10 de mayo de 2017.

Con fecha 8 de marzo de 2017, se rechazó la orden de no innovar solicitada en el primer otrosí de la misma presentación. Posteriormente, se reiteró dicha petición basada en otros fundamentos, la que con fecha 31 de marzo del presente año, volvió a ser desestimada.

3°.- Que, al informar, la Junta Nacional de Jardines Infantiles JUNJI, a través de su Vicepresidenta Ejecutiva, parte negando todas y cada una de las infracciones denunciadas en el libelo de protección de autos, y que contrario a lo allí señalado, afirma haber cumplido con absoluta sujeción a la legislación vigente y con pleno respeto del derecho.

Luego de precisar la naturaleza del organismo que preside, que califica de organismo público descentralizado que se relaciona con el gobierno a través del Ministerio de Educación, agrega que desde la normativa constitucional surge un claro mandato para su institución, pues el Estado está obligado a promover la educación parvularia, financiando un sistema gratuito a nivel medio inferior, asegurando el acceso a éste y sus niveles superiores, lo que se ha plasmado en el instructivo presidencial 4 de 9 de junio de 2014, garantizando el acceso gratuito a Salas Cunas y Jardines Infantiles a niños y niñas de familias pertenecientes al 60% más vulnerable de la población, aumentando la cobertura incorporando al sistema a 90.000 niños y niñas en el tramo de 0 a 2 años y 34.000 en el de 2 a 4 años.

En consecuencia, atendida la actual necesidad y demanda de atención de educación parvularia que presenta la comuna de Recoleta, existiendo una brecha de 1.031 niños y niñas sin atención, es que se decidió la construcción de un Jardín Infantil en el sector de domicilio reservado, de esa comuna, comenzando la tramitación administrativa el 6 de octubre de 2015, obteniendo la autorización correspondiente y cesión del uso del terreno por el municipio respectivo ubicado en el N° 1.090, colindante con la calle G, la concesión de uso a JUNJI, inscrita por escritura pública de 5 de febrero de 2016, bajo el Repertorio N° 1489-16 del Notario Osvaldo Pereira González, el que constituye una pequeña porción del parque, manteniéndose una extensa área a disposición de vecinos y habitantes para actividades deportivas y de recreación.

Agrega, que se ingresó el proyecto al Ministerio de Desarrollo Social para su revisión, obteniéndose la recomendación social favorable (Código IDI 30411172, antecedente para obtener el Decreto y someterlo a licitación pública, el 5 de enero de 2016.

Sostiene que luego, el 12 de mayo de 2016, se realizó un diálogo comunitario coordinado por Dideco Municipio de Recoleta, informando el proyecto, su necesidad y contenido. El 13 de julio al 16 de agosto de 2016 comenzó la licitación pública en Plataforma Mercado Público, adjudicándose el 26 de septiembre de 2016 el proyecto de construcción a Constructora Basal Limitada ID 856-39-LR16, para la construcción del Jardín Infantil, se tomó razón por CGR el 22 de septiembre de 2016.

Añade, que el 15 de noviembre de 2016, se hizo entrega física del terreno a la empresa constructora, oportunidad en que se efectuaron ataques a las obras con fecha 26 de noviembre y 5 de diciembre, con destrozos del cierre perimetral lo que fue denunciado al Ministerio Público.

Menciona, que el 19 de diciembre del año pasado, profesionales de la JUNJI concurrieron a una visita en terreno conversando con vecinos opositores al proyecto explicándole su utilidad, lo que permitió que la constructora reactivara la obra, que volvió a ser paralizada por nuevas interrupciones, pero a la fecha del informe avanza sin alteraciones.

De lo expresado, infiere la recurrida JUNJI que no hay acto arbitrario y/o ilegal alguno, ni se ha amenazado o perturbado alguna de las garantías citadas por el recurso.

Formalmente, sostiene la primera recurrida que el libelo de autos es extemporáneo, ya que si bien aparece deducido el día 20 de enero de 2017, de los propios antecedentes del proceso aparece que existen actuaciones muy anteriores que dan cuenta del pleno conocimiento de los hechos denunciados, como son la reunión informativa de 12 de mayo de 2015, la solicitud de información de transparencia de 6 de diciembre de 2016 y su respuesta de 16 del mismo mes y año, de lo que concluye que antes del 20 de diciembre del 2016 ya era conocido el acto que ahora se califica de ilegal y arbitrario.

Asimismo, afirma que debe utilizarse el procedimiento ordinario que corresponda por tratarse de una reclamación de construcción de Jardín Infantil mediante licitación pública, como es el procedimiento de reclamación de ilegalidad del acta administrativo de la Ley N° 10.336 o los procedimientos especiales del párrafo 2° del Título IV del Libro III o el de aplicación general del Código de Enjuiciamiento Civil, máxime si la petición consiste en la paralización de las obras y nulidad del contrato de construcción respectivo, haciendo referencia a jurisprudencia de tribunales superiores de justicia en igual sentido.

En cuanto al fondo, reitera la idea de que el Estado está obligado a promover la educación parvularia, financiando un sistema gratuito a nivel medio inferior, asegurando el acceso a éste y sus niveles superiores, lo que se ha plasmado en el instructivo presidencial 4 de 9 de junio de 2014, garantizando el acceso gratuito a Salas Cunas y Jardines Infantiles a niños y niñas de familias pertenecientes al 60% más vulnerable de la población, aumentando la cobertura incorporando al sistema a 90.000 niños y niñas en el tramo de 0 a 2 años y 34.000 en el de 2 a 4 años.

En consecuencia, atendida la actual necesidad y demanda de atención de educación parvularia que presenta la comuna de Recoleta, existiendo una brecha de 1.031 niños y niñas sin atención, es que se decidió la construcción de un Jardín Infantil en el sector de domicilio reservado, obteniendo la autorización y cesión de uso del terreno de emplazamiento del Jardín Infantil por parte de la I. Municipalidad de Recoleta, que en la segunda sesión extraordinaria de su Concejo se vota por 8 votos a favor y 1 en contra, otorgar mediante comodato por treinta años la concesión del terreno en cuestión, inscrito mediante escritura pública ante Notario Público, ingresándose el proyecto al Ministerio de Desarrollo Social para su revisión, obteniéndose la recomendación social favorable (Código IDI 30411172, antecedente para obtener el Decreto y someterlo a licitación pública, el 5 de enero de 2016; realizando el 12 de mayo de 2016 un diálogo comunitario coordinado por Dideco Municipio de Recoleta, informando el proyecto, su necesidad y contenido. Finalmente, el 15 de noviembre de 2016 se hizo entrega física del terreno a la empresa constructora, oportunidad en que se efectuaron ataques a las obras con fecha 26 de noviembre y 5 de diciembre, con destrozos del cierre perimetral lo que fue denunciado al Ministerio Público.

Añade, nuevamente reiterando, que el 6 de diciembre de 2016, la recurrente nombre reservado pide a JUNJI, vía acceso a la información por transparencia, obteniendo respuesta el 19 del mismo mes y año, siendo que el 19 de igual mes concurrieron profesionales a terreno conversando con vecinos opositores, lo que permitió reactivar las obras.

En lo que toca a las garantías constitucionales invocadas expuso que en relación al derecho a la vida, siendo que en el libelo no hay identificación específica de las personas que serían afectadas ni se indica de manera directa cómo la construcción socaba su derecho a la vida o a la integridad física o psíquica, esto es, no se constata un acto causal directo de un resultado, misma deficiencia que se extiende a la salud de las recurrentes, como a la alegación de un supuesto aumento de la delincuencia y de tráfico de vehículos.

En cuanto a la igualdad ante la ley, no aprecia la recurrida JUNJI cuál sería el trato desigual o diferencia dada a las recurrentes, siendo un procedimiento utilizado para la construcción de jardines infantiles vía meta presidencial que ha sido igualitario en todo el país, siendo los vecinos informados en mayo de 2015 y en jornadas posteriores mediante audiencias públicas.

En relación al derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación, le basta con señalar que la propia norma constitucional excluye tal garantía de este tipo de acciones cautelares.

Sobre la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, la descarta, desde que no aparece cuál sería el acto que impide a los vecinos opinar o emitir información, lo que contrasta con la jornada informativa de mayo de 2015, seguido de diferentes actividades de diálogo en terreno con los vecinos del sector y actividades desarrolladas por el propio Municipio. Incluso, agrega, existen solicitudes de información y respuesta a la misma, lo que demuestra que se accedió a la información requerida. En cuanto al uso del inmueble, no existe ninguna limitación de acceder y usar calles, caminos y parque público del sector.

Del derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas, sostuvo que la administración de los bienes nacionales de uso público corresponde por ley a los municipios conforme lo dispone la Ley N° 18.695 y artículo 589 del Código Civil, siendo que solo una parte del Parque G fue autorizada para ser entregada en concesión de uso y allí levantar el Jardín Infantil, siendo que todo el predio restante puede ser utilizado sin restricciones por los vecinos, por lo que no vislumbra la afectación de la garantía citada, pudiendo los residentes acceder, usar y reunirse en el parque en cuestión.

Finalmente, respecto del derecho de propiedad, afirma que no hay un derecho indubitado, pues los vecinos no tienen derecho de propiedad sobre el bien nacional de uso público que indican, cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la república respetando la legalidad vigente, siendo que la propia Carta Fundamental establece su inapropiabilidad en su numeral 23° del artículo 19. Ergo, no tienen legitimación activa, siendo que su administración corresponde al municipio respectivo, supeditada a las restricciones legales, cuyo es el caso, en favor de la construcción de una Jardín Infantil.

Por lo anterior es que solicita la primera recurrida que se rechace en todas sus partes el recurso de autos con expresa condenación en costas.

4°.- Que, como prueba, la recurrida JUNJI acompañó la prueba que consigna en el otrosí de su informe.

5°.- Que, al informar, la restante recurrida, la Ilustre Municipalidad de Recoleta, por intermedio de la abogada Carla Ipinza Campos, rechaza todas y cada una de las infracciones denunciadas en el libelo de protección de autos, y que contrario a lo allí señalado afirma haber cumplido con absoluta sujeción a la legislación vigente y con pleno respeto del derecho.

Añade que, con fecha 5 de febrero de 2016, por medio de su Alcalde Daniel Jadue Jadue y en virtud del artículo 36 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, entregó en concesión de uso, a título gratuito, un retazo de terreno de 2.400 metros cuadrados, el que forma parte del Parque G, ubicado entre las calles Guanaco, Calle G y Américo Vespucio, en favor de la Juta Nacional de Jardines Infantiles JUNJI, la que se dio condicionada a destinar el inmueble para la construcción e implementación de aulas de Salas Cunas y Jardines Infantiles que atenderían a los niños del sector, especialmente de familias de escasos recursos.

El objeto del proyecto sería la construcción de una sala cuna y jardín infantil ubicado en calle G, financiado por JUNJI más mejoras al Parque G, accesos más seguros, más áreas verdes y zonas de juego familiares.

Menciona que las obras tendrán lugar en el Parque G, incluirán plantación de árboles, juegos infantiles exclusivos, nuevas luminarias, semáforos y señaléticas, por lo que no aprecia de qué forma se limitaría el espacio de esparcimiento a los vecinos con la construcción, pues lo que busca es precisamente mejorar el referido parque.

Más adelante, precisa que la elección del terreno en cuestión es que no existe otro lugar en el parque que dé la cabida suficiente para la obra, todo lo cual fue considerado en base a los elementos de demanda de las unidades vecinales del territorio, lo que acredita con informe de justificación oferta-demanda que acompaña.

En relación a la supuesta falta de participación ciudadana, expresa que se invitó a los vecinos a la obra a un diálogo comunitario de la iniciativa el que tuvo lugar el 12 de mayo a las 18.00 horas en la sede social de nombre reservado° 4.465, allí se abordaron temas relativos a la educación inicial de los niños y niñas del país y particularmente de la comuna de Recoleta, de la justificación de la iniciativa y tiempo para preguntas como respuestas a inquietudes de los residentes, lo que prueba con los documentos acompañados.

De la supuesta falta de estudio ambiental, cita la segunda recurrida el artículo 37 inciso 6° de la Ley N° 18.695, en concordancia con lo señalado con el artículo 10 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, siendo que por superficie (1.056,42 m2 construidos en un predio de 2.400 m2) este proyecto no debía ser sometido al Sistema de Impacto Ambiental.

De todo lo expresado, sostiene la I. Municipalidad de Recoleta es que debe ser rechazado en todas sus partes el libelo de protección, pues todos los actos administrativos se han enmarcado dentro de lo establecido por la ley, por lo que no es posible configurar violación alguna de las garantías invocadas, decisión denegatoria que solicita con expresa condenación en costas.

6°.- Que, como prueba, la segunda recurrida, la I. Municipalidad de Recoleta, acompañó la documentación que consigna en el otrosí de su informe.

7°.- Que, como se aprecia, se ha ejercido esta acción constitucional de protección en contra de JUNJI y de la I. Municipalidad de Recoleta, por parte de tres vecinos de esa comuna, por el acto que éstos últimos consideran ilegal y arbitrario, consistente en la gestión e inicio de la construcción en un terreno que sirve de esparcimiento a los vecinos, lo que privaría a los impugnantes de los derechos que menciona el artículo 19 N° s. 1, 2, 12, 13 y 24, solicitando la abstención de las obras en el bien nacional de uso público que se describe, así como la detención de las que podrían iniciarse, consignando en su petitorio que se acoja el recurso, adoptándose: “…las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, se ordene la abstención de las obras en el bien nacional de uso público que se describe, así como la detención de las obras que podrían iniciarse durante su tramitación, ordenándose además la anulación de la referida construcción y el contrato que lo permite hasta no conformarse a las normas que la rijan al efecto, todo lo anterior con expresa condena en costas a los recurridos…”

8°.- Que, para que pueda brindarse protección constitucional, es necesario que se haya incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe alguna de las garantías constitucionales que el Constituyente señala en el artículo 20 de la Carta Política.

9º.- Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

10º.- Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

11°.- Que, en primer lugar, respecto de la alegación de extemporaneidad, debe reconocerse que no aparece con la claridad suficiente que la fecha de conocimiento del acto reclamado haya acontecido dentro del plazo de treinta días precedente a la fecha de su interposición, que fue el 20 de enero de 2017, como afirman los recurrentes, siendo que de los antecedentes acompañados figuran actuaciones muy anteriores, que dan cuenta del pleno conocimiento de los hechos denunciados con anterioridad a la fecha señalada y a los treinta días de plazo que exige esta acción cautelar, como son a manera ejemplar la reunión informativa de 12 de mayo de 2016, conforme se demuestra con la copia de invitación municipal para esa fecha, en la sede social de nombre reservado 4465, sede JJVV Arquitecto O’Herens de Recoleta y la propia Acta de Asistencia, acompañadas por la recurrida municipalidad; igual consecuencia se desprende de la solicitud de acceso a información pública N° AJ010T0000904, solicitada por la propia nombre reservado, ingresada el 6 de diciembre de 2016, de la que se acompaña copia en la presentación de informe de la recurrida JUNJI, así como de la respuesta a la anterior solicitud emitida en Oficio Ordinario N°015/3521 de 16 de diciembre de 2016, por la Directora Regional Metropolitana de la Junta Nacional de Jardines Infantiles María Teresa Vio Grossi, de la que se acompaña copia en la presentación de informe de la recurrida JUNJI, de lo que concluye que antes del 20 de diciembre del 2016, ya era conocido el acto que ahora se califica de ilegal y arbitrario.

12°.- Que, sin perjuicio de lo anteriormente expresado, valorados de todas formas los elementos de convicción agregados por las partes, cuyo contenido no ha sido cuestionado, los que analizados de conformidad a las reglas de la sana crítica, permiten formar el convencimiento -en lo que interesa-, lo que sigue.

En efecto, de la documentación agregada se aprecia que el motivo de la construcción decretada por el Estado, se produjo como consecuencia de la necesidad y demanda de atención de educación parvularia que presenta la comuna de Recoleta, por lo que se decidió la construcción de un Jardín Infantil en el sector de domicilio reservado de esa comuna, cuya superficie del terreno a utilizar es de 2.400 metros cuadrados, con una superficie construida 1.197,18 metros cuadrados, de 2 pisos, con cobertura de 3 Salas Cuna con capacidad para 60 lactantes y tres niveles medios, para 84 párvulos (140 cupos nuevos totales) todo por una inversión de $1.032.175.794, adoptando ese municipio el compromiso con fecha 21 de julio de 2015, de efectuar las acciones necesarias en el contexto de la Meta Presidencial de Construcción de 4500 Salas Cunas, para la entrega de un permiso de uso a la JUNJI, en relación al terreno ubicado en el Parque G, área intersección domicilio reservado, cuya superficie total es de 31.911 metros cuadrados por lo que el máximo de superficie a construir era de 1.595 metros cuadrados.

Luego, su tramitación administrativa pasó por todos los derroteros necesarios para su aprobación, lo que se inició ya el primer semestre de 2015, mediante un trabajo de justificación técnica oferta-demanda, para determinar cuál es la que corresponde cubrir, al que se puede sumar el certificado de informaciones previas de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Recoleta N° 711 de fecha 8 de mayo de 2015; del Informe de la situación del inmueble que no se encontraba afecto a expropiación por parte de SERVIU RM; estudio de factibilidad de Chilectra y del Informe de Pre-factibilidad Técnica Predial de julio de 2015, en visita a terreno realizada por nombre reservado, profesional del área de infraestructura de META PRESIDENCIAL JUNJI. Asimismo, del certificado de la DOM de Recoleta, certificado N° 1860 N° 941/2015, de 3 de noviembre de 2015 que certifica la condición de los lugares o sectores de la comuna que precisa (Parque G).

A continuación, el día 6 de octubre de 2015, se presentaron los antecedentes al Concejo Municipal de Recoleta, lo que culminó con fecha 19 de noviembre de 2015, en que se promulgó el acuerdo N° 66 de 27 de octubre del mismo año, que aprobó con 6 votos a favor y 1 en contra, modificar el acuerdo unánime N° 154 de 6 de octubre de 2015, en el sentido de establecer que la aprobación otorgada a la JUNJI, es de concesión de una porción de terreno del bien nacional de uso público del Parque G, acordándose el traspaso con fecha 27 de octubre de 2015 por parte del municipio respecto del bien nacional de uso público de autos y el 19 de noviembre de 2016, se emite el Decreto Alcaldicio que ordena el traspaso del terreno municipal a JUNJI.

El 23 de noviembre de 2015 se protocolizó el acuerdo N° 154 y N° 166, como del decreto exento N° 3367 de la I. Municipalidad de Recoleta.

A continuación, se ingresó el proyecto al Ministerio de Desarrollo Social para su revisión, obteniéndose la recomendación social favorable (Código IDI 30411172, antecedente para obtener el Decreto y someterlo a licitación pública, el 5 de enero de 2016, lo que conllevó a la inscripción por escritura pública de 5 de febrero de 2016, bajo el Repertorio N° 1489-16 del Notario Osvaldo Pereira González, que regula la concesión de uso gratuito de la I. Municipalidad de Recoleta a la JUNJI, el que constituye una pequeña porción del parque, manteniéndose una extensa área a disposición de vecinos y habitantes para actividades deportivas y de recreación.

El 12 de mayo de 2016, consta la reunión informativa conforme se demuestra con la copia de invitación municipal para esa fecha, en la sede social de nombre reservado 4465, sede JJVV Arquitecto O’Herens de Recoleta y la propia Acta de Asistencia, acompañadas por la recurrida municipalidad, informando el proyecto, su necesidad y contenido.

El 13 de julio al 16 de agosto de 2016 comenzó la licitación pública en Plataforma Mercado Público, adjudicándose el 26 de septiembre de 2016 el proyecto de construcción a Constructora Basal Limitada ID 856-39-LR16, para la construcción del Jardín Infantil, de lo que tomó razón Contraloría General de la República el 22 de septiembre de 2016, lo que se encuentra estrechamente relacionado con la resolución N° 1382 de 26 de agosto de 2016, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, que en lo que interesa, adjudica a la empresa constructora BASAL Limitada, Rut RUT reservado, para realizar los servicios Diseño de Especialidades y nombre reservado, para la construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil Américo Vespucio, comuna de Recoleta, código BIP RUT reservado, fijando como plazo de ejecución en 270 días corridos contados desde la fecha de entrega del terreno, ordenando la suscripción del contrato correspondiente, el que se firmó el 7 de noviembre de 2016, siendo que la entrega física del terreno se produjo el 15 del mismo mes y año. Posteriormente, el 19 de diciembre de ese mismo año, profesionales de la JUNJI concurrieron a una visita en terreno conversando con vecinos opositores al proyecto explicándole su utilidad, lo que permitió que la constructora reactivara la obra, que volvió a ser paralizada por nuevas interrupciones, pero a la fecha del informe avanzaba sin alteraciones.

Finalmente, el 24 de enero de 2017, consta solicitud de permiso de edificación del inmueble de autos, correspondiente al N° de solicitud 179 ingresada el 24 de enero de 2017.

13°.- Que, como se aprecia, de la realidad fáctica demostrada precedentemente dada la información entregada, de ninguna manera permite sugerir en el actuar de las recurridas I. Municipalidad de Recoleta y Junta Nacional de Jardines Infantiles se produzca un manifiesto desconocimiento a un derecho indubitado, el que no ha sido especificado; sino que, al contrario, lo que se constata es el ejercicio de la potestad administrativa en conjunto con el diseño, promoción e implementación de políticas públicas en materia de educación parvularia que realiza el Estado, de manera tal que cualquier cuestionamiento a ese proceder o al cumplimiento de exigencias de él o los actos administrativos celebrados no es posible de dilucidar en este tipo de procedimiento, esencialmente cautelar, máxime si de la generalidad de los elementos de juicio con que se cuenta no ha sido posible determinar la primacía de algún derecho que asistiría a alguno de los recurrentes, siendo más propio de un procedimiento lato contradictorio, cuya especificidad corresponde elegir e iniciar a las partes para el ejercicio de las acciones y excepciones que estimen convenientes en relación a los actos administrativos cuestionados, contando así con la posibilidad de contar con un término probatorio legal, en el que podrán rendir las probanzas que estimen procedentes y procedan conforme a derecho solicitar las declaraciones que resulten oportunas, lo que contradice el carácter cautelar del recurso de protección, no siendo ésta la vía para intentarlo, lo que impide que la presente acción cautelar pueda prosperar.

14°.- Que, de todas formas, cabe igualmente indicar que, en lo que toca a las garantías constitucionales invocadas como fue el derecho a la vida, en el libelo no se desarrolla de manera directa cómo la construcción de esta obra educacional en favor de menores del sector afecta flagrantemente su derecho a la vida o a la integridad física o psíquica, ni se precisa cuál sería el acto causal directo de un resultado, mismo defecto del que padece la alegación de un supuesto aumento de la delincuencia y de tráfico de vehículos.

En relación a la igualdad ante la ley, tampoco es posible advertir su trasgresión, desde que como ya se anticipó es consecuencia la obra de un procedimiento utilizado para la construcción de jardines infantiles vía meta presidencial, cuyo preciso fin es igualar el trato de menores de todo el país, lo que de paso fue debidamente informado a los vecinos, lo que descarta la supuesta trasgresión a la normativa de participación ciudadana.

15°.- Que, en cuanto al derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación, baste con señalar que la propia norma constitucional excluye tal garantía de este tipo de acciones cautelares.

En cuanto a la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, también se descarta, pues se reitera la misma deficiencia ya advertida, en orden a no señalar el libelo cautelar cuál sería el acto que impide a los vecinos opinar o emitir información, lo que no se condice con las solicitudes de información y respuesta a las mismas, siendo que revisados los antecedentes acompañados, no existe ninguna limitación de acceder y usar calles, caminos y parque público del sector.

Del derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas, cabe señalar que la administración de los bienes nacionales de uso público corresponde por ley a los municipios conforme lo dispone la Ley N° 18.695 y artículo 589 del Código Civil, siendo que conforme aparece de manifiesto de los antecedentes allegados, que solo una parte del Parque G fue autorizada para ser entregada en concesión de uso y allí levantar el Jardín Infantil, siendo que todo el predio restante puede seguir siendo utilizado, sin restricciones, por los vecinos, por lo que no vislumbra la afectación de la garantía citada.

Por último, respecto del derecho de propiedad, conforme ya se tuvo oportunidad de señalar, no se advierte con precisión un derecho indubitado, pues los recurrentes de autos no han demostrado tener un derecho de propiedad sobre el bien nacional de uso público que indican, mismo que, conforme se destacó, cuya administración corresponde al municipio respectivo supeditada a las restricciones legales, cuyo fue el caso, en favor de la construcción de una Jardín Infantil.

16°.- Que, de la supuesta falta de estudio ambiental, cita la segunda recurrida el artículo 37 inciso 6° de la Ley N° 18.695, en concordancia con lo señalado con el artículo 10 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, siendo que por superficie (1.056,42 m2 construidos en un predio de 2.400 m2) este proyecto no debía ser sometido al Sistema de Impacto Ambiental, lo que descarta la supuesta falta.

17°.- Que, a mayor abundamiento, según lo dispone el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, el recurso de protección es una acción destinada a adoptar una medida para que cese una actuación arbitraria o ilegal, esto es, contraria a la ley o que sea producto del mero capricho de quien incurre en ella y dado su carácter excepcionalísimo, está llamado únicamente a cautelar ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentarse, siendo que, en el caso propuesto, lo que las partes recurridas han hecho es actuar en el ejercicio de sus prerrogativas legales y reglamentarias, ratificadas por instancias superiores, lo que permite también excluir algún supuesto de carácter antojadizo.

18°.- Que, a mayor abundamiento, dentro del contexto material que se viene reseñando, no resulta factible adoptar alguna medida de cautela a favor de las recurrentes y que conforme a lo razonado precedentemente el intentado habrá de ser desestimado.

19°.- Que, por consiguiente, la inexistencia de un comportamiento antijurídico atribuible al actuar de las recurridas JUNJI y la I. Municipalidad de Recoleta resulta suficiente para desestimar el recurso.

20°.- Que, de todo lo expresado, no es posible formar el convencimiento que la recurrida haya incurrido en un acto u omisión arbitraria o ilegal que amerite adoptar alguna medida de resguardo a favor de la recurrente, ni es posible advertir la vulneración que se denuncia a los numerales 1, 2, 8, 12, 13 y 24, todos del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por la Abogada María Belén Salinas Maureira, actuando en representación de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, quienes lo hicieron en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta y la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese, si no se apelare.

Redacción del Ministro Sr. Alejandro Rivera Muñoz.

N°Protección-4.317-2017.

Pronunciada por la Novena Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González, e integrada por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz.

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