nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCHALÍ

Santiago, nueve de septiembre de dos mil veinte.

Al folio 15: A lo principal, téngase presente; al otrosí, a sus antecedentes.

A los folios 16 y 17: A todo, téngase presente.

VISTOS:

Comparece nombre reservado funcionario de esta Ilustre Municipalidad, pertenecía al escalafón jefatura, grado 11°, ingresó a esta entidad edilicia con fecha 02 de febrero de 2020.

La parte recurrente precisa que ha interpuesto la acción de protección en contra de la I. Municipalidad de Conchalí, por actuación arbitraria e ilegal, la cual se habría supuestamente verificado por “…por el acto arbitrario de declarar, por una parte, incompatible su salud con el desempeño del cargo y por otro lado, declarar vacante por salud incompatible mi cargo de Jefatura grado 11, lo cual se materializó por medio de Decreto Exento N° 272 de fecha 9 de abril de 2020.

Considera que esta decisión de parte de las autoridad comunal, le ha conculcado las garantías fundamentales del Artículo 19 N° 1, 19 N° 2, 19 N° 9, y 19 N° 24 de la Constitución Política de Chile.

Plantea que el artículo 148 inciso de la Ley 18.883 no impone un mandato legal para el Alcalde sino que dicha facultad se debe ejercitar teniendo a la vista un completo análisis de las circunstancias de salud actor, un antecedente médico fundante, análisis que no existió en el caso, más allá de tener a la vista únicamente la resolución de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

Pide declarar que la decisión del Alcalde de la Municipalidad de Conchalí de declarar vacante su cargo por salud incompatible, constituye una decisión arbitraria, pues no cuenta con antecedentes de hecho que justifiquen dicha determinación; que la decisión no ha sido adoptada con respeto a las garantías constitucionales del actor; Que se deje sin efecto el Decreto Exento N° 272 de 9 de abril de 2020, y que la notificación por carta certificada del día 16 de abril de 2020 y ser reintegrado a funciones; que se le deben pagar los meses de remuneraciones los meses que ha permanecido separado del cargo.

Informando el recurso comparece nombre reservado, en su calidad de Alcalde y en representación de la I. Municipalidad De Conchalí, éste sea rechazado en todas sus partes.

Destaca que, el decreto que impugna el recurrente como causante de la vulneración de garantías constitucionales y que motiva la presente acción cautelar, reafirmado en la parte expositiva y petitoria de la presente acción, no dice relación con su declaración de vacancia.

Detalla que conforme memorándum N° 436/2019 de fecha 23 de abril de 2019, emitido por la Jefa de Personal y Remuneraciones, se informa que el recurrente presentaba un total de 443 días de licencia médica desde el 31 de marzo de 2017 hasta 31 de marzo de 2019, por ello mediante oficio N° 1000/134/2019, se solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, evaluación en cuanto la condición de irrecuperabilidad o de incompatibilidad de salud con el desempeño del cargo del recurrente, conforme nueva exigencia legal instituida según lo dispuesto en la Ley 21.050 de 07 de diciembre de 2017, que incorporó un nuevo inciso (tercero) al citado artículo 148 que señala: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”

Así con fecha 2 de octubre de 2019, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resolvió mediante la Resolución Exenta N° 8061 que: “..D. nombre reservado, adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”.

Explica que atendido lo resuelto por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, con fecha 8 de enero de 2020, se envía carta certificada al domicilio de la recurrente notificando la Resolución Exenta N° 8061 de fecha 2 de octubre de 2019, para los fines que estimara pertinentes.

Alude a lo referido por el actor, en cuanto a que, “La declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo, por uso de licencias médicas, constituye una facultad discrecional del Alcalde” y que debe ejercitar “en el marco de la normativa vigente en la cual se debe esperar un estudio del COMPIN”(sic) y plantea que efectivamente lo es conforme lo establece el artículo 148 Inciso 1º de la Ley 18883.

Precisa que teniendo a la vista las conclusiones de la COMPIN, se procedió a dictar el acto administrativo, a través del Decreto N° 271 de fecha 9 de abril de 2020, mediante el cual se declaró vacante el cargo del recurrente, por salud incompatible con el desempeño del cargo.

Afirma que dicho procedimiento se ajustó estrictamente a la ley, el cual se encuentra establecido de manera especial, en las siguientes normas, todas de la Ley 18.883 citando los artículos 144, 147 y 148 de dicha norma.

Sostiene que del tenor de las normas citadas, se desprende que es facultad de la autoridad superior del servicio, calificar la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa, como además lo sostiene la doctrina de la Contraloría General de la República (Dictamen 17.351, de 11-07-2018).

Estas circunstancias de hecho se refieren al uso de licencias médicas por el período y forma establecido en el inciso primero del artículo 148 de la Ley 18883, circunstancia que se acreditó con la documentación que se tuvo a la vista, y de las cuales se concluye que el recurrente, entre el mes de marzo de 2017 y el mes de marzo de 2019, ha hecho uso de licencia médica por un período superior al que exige la Ley, sin que haya mediado declaración de salud irrecuperable.

De la misma forma, y como se ha indicado, el procedimiento se ajustó al cumplimiento de la nueva exigencia, para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, introducida por el artículo 64 de la Ley N° 21.050, que agrega un inciso tercero al artículo 148 de la Ley 18.883.

Infiere que la única limitante a la facultad de la autoridad Alcaldicia para declarar la salud incompatible de un funcionario, y que se traduce en el cese del ejercicio de un cargo, es que haya mediado la pertinente declaración de salud irrecuperable, por parte del órgano técnico respectivo, esto es, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez , lo cual no aconteció en el caso del recurrente, razón por la cual el Alcalde de la I. Municipalidad de Conchalí, se encontraba facultado para declarar la vacancia del cargo de don nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del cargo.

En relación a las garantías que se alegan conculcadas contesta que no existe ni ha existido vulneración por parte de la Municipalidad de Conchalí del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la personatoda vez que la afectación que señala no dice relación con la garantía que se supone vulnerada, atendido que el recurrente hizo uso de licencias médicas para recuperar su salud.

Acerca de la alusión a la garantía presuntamente infringida contemplada en el artículo 19 N° 2 inciso 2° de la Constitución Política de la República; No señala quienes estarían en su misma situación y se les dio un tratamiento distinto, ni tampoco acompaña documentos que den cuenta de su afirmación, lo cual es a lo menos requisito básico e indispensable para invocar la vulneración de dicha garantía constitucional En cuanto al artículo 19 N° 9 “Derecho a la protección de la salud reitera que esa entidad edilicia no ha vulnerado el derecho a la protección a la salud del recurrente, toda vez que el mismo, hizo uso de las licencias médicas que constan en la Resolución Exenta N° 8061/2019 de la Comisión Medicina Preventiva e Invalidez, la cual, es la llamada analizar los antecedentes clínicos, justificación del reposo por licencia médica y no la autoridad Edilicia, como lo exige la recurrente.

En cuanto al artículo 19 N°24 Derecho de propiedad toda vez que no tenemos injerencia en el resultado de la declaración de salud resuelta por la Comisión de medicina Preventiva e Invalidez, si bien es cierto el hecho de ser funcionario de planta otorga ciertos derechos como estabilidad en el empleo, esto no obsta a ser objeto de declaración de salud incompatible o irrecuperable, conforme a lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 18.883.

Pide rechazar el recurso de protección interpuesto.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1°.- Que, el recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;

b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

2°.- Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, del examen de la acción de protección deducida, según se adelantó, aparece que la parte recurrente ataca una actuación precisa, la que estima arbitraria e ilegal y que consistió, por un lado, en el acto mediante el cual se declaró incompatible por razones de salud el desempeño de su cargo y, luego, consecuencialmente, declararlo vacante (Jefatura grado 11), mediante el Decreto Exento N° 272 de 9 de abril de 2020, dictado por la Municipalidad de Conchalí, lo que estima afectaría las garantías constitucionales de los numerales 1, 2, 9 y 24, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

4°.- Que, preliminarmente, desde el punto de vista fático, cabe destacar los siguientes antecedentes necesarios para una adecuada decisión del asunto:

En primer lugar, nombre reservado, se desempeña actualmente como funcionario de planta de la Municipalidad de Conchalí, Jefatura Grado 11°, municipio en el que labora por más de 33 años, siempre en lista 1 y sin sumarios vigentes a su respecto.

Luego, consta que el recurrente sufrió en el verano de 2017 un accidente automovilístico, en la localidad de Caldera, lo que originó las diversas licencias médicas que debió hacer uso y que se extendieron por más de 180 días, siendo dado de alta médica hace más de un año -18 de abril de 2019-, generándose una recuperación de un 100%, por lo que se reintegró al Departamento de Rentas Municipales, sin que se haya hecho uso de licencia médica luego de esa reincorporación.

Y, asimismo, consta en autos, que con fecha 2 de octubre de 2019, la COMPIN Metropolitana mediante resolución N° 8061, declaró que su estado de salud es recuperable, ello ante un requerimiento previo del Alcalde recurrido, enviado en el mes de mayo del 2019.

5°.- Que, en cuanto al sustrato normativo que regula la controversia, en primer lugar aparece el 147 letra a) del la Ley N° 18.883, la que dispone que la declaración de vacancia procede, entre otras causales, por salud incompatible con el desempeño del cargo.

A su tiempo, el artículo 148 de misma ley, señala que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo por haber hecho uso el funcionario de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Esa misma norma, en su inciso segundo dispone que, no se consideran para el cómputo de los seis meses las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 del Estatuto Administrativo y el Título II, Libro II, del Código del Trabajo. En su inciso final señala que el Alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

6°.- Que, contrastadas las facetas tanto fáctica como jurídica, reseñadas precedentemente, es posible inferir que frente a una declaración de recuperabilidad de salud de un funcionario público, emanada precisamente del organismo técnico previsto por la ley para emitir esta clases pronunciamientos -que resulta ser vinculante para el municipio recurrido-, permite afirmar que no resulta posible permitir que se trasgreda tal constatación y, de todas formas, declarar de manera tardía su incompatibilidad para el cargo, arguyéndose ahora una consideración centrada únicamente en la extensión de más de seis meses de las licencias médicas utilizadas.

Lo anterior, supondría obviar que la situación de salud del recurrente es ya recuperable, la que se encuentra demostrada médicamente como de hecho, pues el recurrente -desde su alta médica en abril de 2019- se reintegró a sus labores, sin haber hecho uso de ninguna licencia médica posterior, aspecto que no ha sido controvertido por la recurrida.

7°.- Que, en igual sentido de lo que se viene resolviendo, cabe destacar que actualmente, existe la debida correspondencia y armonía entre la Ley N° 18.834, N° 18.883, N° 19.070 y N° 19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente, en lo que aquí interesa, a los funcionarios públicos que desempeñan una función pública, regidos por el Estatuto Administrativo.

8°.- Que, en el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”.

Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional.

En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016.

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste precisamente en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

9°.- Que, de acuerdo a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”, de lo que fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo esgrimida por la recurrida en el artículo 148 del Estatuto Administrativo.

10°.- Que, la anterior resulta ser la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

11°.- Que, constatada la ilegalidad de la decisión que afecta a la recurrente, esta deviene en arbitraria, precisamente por carecer de fundamento plausible, conforme ya se reseñó en los motivos precedentes, lo que llevará a acoger la presente acción cautelar intentada.

12°.- Que, por último, en lo que toca a las garantías constitucionales afectadas, resulta palmaria su trasgresión al derecho de propiedad, precisamente al verse el recurrente injustamente privado de las remuneraciones provenientes de su empleo, ello en una situación de pandemia mundial excepcional, lo que genera, además, una afectación psíquica del afectado con la medida, de manera tal que constatada la vulneración, se hace inoficioso entrar a analizar las restantes garantías denunciadas como trasgredidas.

Y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado que regla la materia, se declara:

Que se ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, deducido en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD de CONCHALÍ, y restableciendo el imperio de derecho, se dispone DEJAR SIN EFECTO el Decreto Exento N° 272 de 9 de abril de 2020 dictado por la Municipalidad de Conchalí, que declaró vacante por salud irrecuperable su cargo de Jefatura Grado 11.

Asimismo, el recurrente nombre reservado deberá ser reintegrado a sus funciones, si aún estuviere separado de ellas y, se le pagarán todas aquellas remuneraciones correspondientes al periodo en que estuvo separado de sus funciones y que no le hubieren sido enteradas.

Regístrese, comuníquese y archívese si no se apelare.

Ingreso Corte Protección Nº 43161-2020.