nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD Y OTRO

123 Foja: 114 Ciento catorce Santiago, doce de agosto de dos mil quince.

Vistos:

1°) Que a fojas 2 comparecen doña nombre reservado y doña nombre reservado, colombianas, optómetras, domiciliadas en domicilio reservado; y doña nombre reservado, también colombiana y optómetra, domiciliada en domicilio reservado; e interponen recurso de protección en contra de Fondo Nacional de Salud Fonasa, organismo público representado legalmente por su Directora doña nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en contra de la Contraloría General de La República representada legalmente por nombre reservado, en su calidad de Contralor General de La República Subrogante, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en dictamen que exige la convalidación de sus títulos profesionales de optómetra ante la Universidad de Chile, a fin de poder ejercer en Chile.

Exponen que todas ellas son optómetras de nacionalidad colombianas, desde que llegaron a Chile han cumplido con cada uno de los requisitos exigidos por la legislación nacional a fin de obtener sus residencias permanentes y la acreditación de sus títulos profesionales. Continúan explicando que, a fin de poder ejercer en forma independiente, hicieron de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos; solicitaron las autorizaciones sanitarias ante el Seremi de Salud y concurrieron a Fonasa a efectuar la solicitud de reconocimiento como prestadores en modalidad de libre elección. Durante estos trámites, una compatriota de ellas es que recurrió a la Contraloría General de La República debido a que Fonasa se negaba a efectuar su reconocimiento como prestadora, obteniendo un pronunciamiento favorable mediante el Dictamen N° 18282 de fecha 25 de marzo de 2013. Desde ese momento, lograron que Fonasa ajustara a derecho su interpretación de la ley y, autorizara su calidad de prestadores en modalidad de libre elección ante dicho organismo. De esta forma cada una de ellas, obtuvo la referida autorización así nombre reservado con fecha 28 de mayo de 2014 mediante Resolución Exenta 1670; nombre reservado con fecha 27 de febrero de 2014 por Resolución Exenta N° 682 y nombre reservado con fecha 16 de octubre de 2013 mediante Resolución Exenta N° 3453, todas de Fonasa. De esta forma y teniendo toda la documentación en regla, iniciaron sus actividades profesionales de forma liberal, atendiendo a muchos pacientes que requerían solución de sus problemas visuales, dentro de sus competencias.

Indican que de un momento a otro, algunos de sus pacientes les señalaron que tenían problemas con los reembolsos de los bonos Fonas, toda vez que en dicha institución les indicaban que ellas no estaban incorporadas a los listados de prestadores del Ministerio de Salud, por lo que no podía obtener la devolución solicitada. Luego el 20 y 21 de abril del año en curso recibieron la notificación de Fonasa por medio de la cual se les informó que su reconocimiento de prestadores solo duraría un año más y, que quedaría sin vigencia después de ese plazo, por lo que deberían efectuar una convalidación de sus respectivos títulos en la Universidad de Chile. Todo lo cual debido al dictamen N° 25155 de fecha 9 de abril de 2014, de la Contraloría General de La República, que determina que los optómetras deben efectuar convalidación de estudios ante la Universidad de Chile, sin considerar que estos profesionales se encuentran amparados por la Convención sobre Canje de Títulos, norma que goza del principio de especialidad respecto del artículo 113 bis del Código Sanitario, por lo que no corresponde que se les impongan requisitos adicionales que pugnen con el Convenio en cuanto a que éste les asegura a los nacionales colombianos, el libre ejercicio de la profesión para la cual se encuentran habilitadas.

En cuanto a Fonasa, señalan que la Ordenanza N° 5151 de fecha 13 de abril de 2014, les comunicó el cambio de interpretación de la Contraloría General de La República, y por tanto el término de su condición de prestador en la modalidad de libre elección; explican que si bien es el órgano contralor el que comete la arbitrariedad es Fonasa quien ejecuta lo ordenado por éste.

Refieren que el cambio de la interpretación que la Contraloría hace sobre el alcance de la Ley N° 3860 (Convención sobre Canje de Títulos) y su aplicación concordante con el artículo 113 bis del Código Sanitario, artículo incorporado a través de la Ley N° 20470 de diciembre de 2010, han provocado que Fonasa efectúe en su contra y, de otros optómetras, una actuación ilegal y arbitraria, al exigirles el cumplimiento de requisitos adicionales a aquellos previstos en la Convención que las ampara.

Agregan que los dictámenes N° 18282 y 28301 de 2013, ambos concordantes en el sentido de que la especialidad de la Convención sobre Canje de Títulos, por sobre la modificación introducida por al Código Sanitario. Hace presente que la carrera de optómetra no sólo se imparte en Colombia, sino también en España, Inglaterra, Estados Unidos, entre otros, por lo que, entienden el artículo 113 bis del señalado código les será aplicable a todos aquellos profesionales en la medida que exista una convención internacional similar a la existente, y vigente en Colombia.

En cuanto a las garantías que estiman conculcadas señalan las establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República N° 2 , esto es la igualdad ante la ley; la prevista en el N° 16 esto es la libertad de trabajo y la contemplada en el N° 21, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

En suma solicitan se acoja el recurso, dejando en consecuencia sin efecto los actos recurridos emanados de la Contraloría General de La República y de Fonasa, todo ello con costas.

2°) Que, a fojas 57 comparece don Guillermo Risco Agüero, abogado en representación del Fondo Nacional de Salud y de su Directora Dra. nombre reservado, quien informando solicita el rechazo del recurso. Expone que la Contraloría General de La República, en Dictamen N° 25.155 de 9 de abril de 2014, señala que el inciso 1° del artículo 113 del Código Sanitario, contiene una norma expresa que habilita a los tecnólogos médicos con mención en oftalmología, para realizar determinadas acciones de salud que por su naturaleza son propias de la medicina y según el artículo 112 del mismo código, por regla general deben ser ejercidas por quienes posean el título respectivo otorgado por las Universidades que indica el último precepto. Agrega que por su parte el artículo 113 bis, contempla la posibilidad, que tales actividades relacionadas con la salud, puedan ser ejercidas por quienes cuenten con un título de optómetra obtenido en el extranjero, siempre que convaliden sus estudios ante la Universidad de Chile debiendo destacarse que dicho diploma, no se otorga en Chile.

Sostiene que en este contexto normativo, la aplicación preferente del convenio internacional sancionado por la Ley N° 3.860 que sustenta la jurisprudencia aludida, no obsta a la debida ponderación de que en la especie se trata de un título de una profesión que no es impartida en nuestro país, y al no existir tal carrera, no corresponde que ante la petición de las personas que lo posean, para acceder automáticamente a la Modalidad de Libre Elección que administra Fonasa, sino que debe solicitar a la Universidad de Chile, que en uso de las prerrogativas que respecto de los títulos profesionales obtenidos en el extranjero, le asigna el DFL N° 3 de 2.006 del Ministerio de Educación, cuales prestaciones de salud que contempla el inciso segundo del citado artículo 113 bis del Código Sanitario, están incluidas en la malla curricular que comprende la respectiva carrera de optómetra, pues de acuerdo con el sentido y la finalidad de la preceptiva antes citada, únicamente respecto de ellas, podría en este caso, otorgarse atención de salud en la referida Modalidad de Libre Elección.

Refiere finalmente que Fonasa no ha actuado ilegal ni tampoco arbitrariamente, ya que sólo ha cumplido lo resuelto por la Contraloría General de La República, por todo lo cual solicita el rechazo del recurso.

3°) A fojas 75, informando doña nombre reservado, Contralora General de la República Subrogante, solicita se desestime en todas sus partes el recurso de protección. Como primera cuestión alega la extemporaneidad del recurso, y ello por cuanto refiere, de la sola lectura de la acción cautelar – ejercida el 19 de mayo de 2015 – aparece con claridad que esta se dirige formalmente, con motivo de haberse impuesto por Fonasa a las recurrentes que dicho Fondo, equivocadamente fundó su decisión en el dictamen N° 25.155 del año 2.014, de esa Contraloría General, pronunciamiento que, según se desprende del recurso sería el fundamento de su interposición en contra de este órgano de control. Decisión que se emitió el 9 de abril de 2.014, esto es con una antelación de más de un año a la data de interposición del recurso, lapso que supera con creces el término fijado por el Auto Acordado para el ejercicio de esta acción cautelar. Sostiene que el asunto que se ha planteado resulta ajeno a la naturaleza del presente arbitrio y ello, por cuanto las recurrentes, en lo que atañe al órgano contralor, impugnan un pronunciamiento emitido en el cumplimiento de sus funciones que le son propias, vale decir nada tiene que ver con la naturaleza cautelar de la presente acción. Al atacar el dictamen N° 25.155 del año 2.014, las recurrentes buscan impugnar el legítimo ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General sobre esta materia, discutiendo los criterios jurídicos por los cuales este organismo, completando su anterior jurisprudencia, determinó el alcance de las reglas aplicables a la incorporación de los optómetras colombianos a la modalidad de libre elección, lo que no corresponde por esta vía.

En cuanto al fondo expresa que no se ha cometido ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la emisión del dictamen N° 25.155 y ello por cuanto este fue expedido a partir de una solicitud de optómetras colombianos a la modalidad de libre elección del Régimen de Prestaciones de Salud, previsto en el artículo 143 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Salud, lo que obligo a esa entidad de control a analizar los antecedentes de hecho e interpretar las normas aplicables a la situación – contenidas además del texto legal citado, en el Código Sanitario, en la Ley N° 3.860 que aprueba el aludido convenio sobre canje de títulos y, en la normativa orgánica de Fonasa, entre otras – e igualmente aplicar la jurisprudencia administrativa correspondiente, a través de un procedimiento debidamente fundado. Añade que, el pronunciamiento que la Contraloría ha hecho ratifica expresamente la anterior jurisprudencia en virtud de la cual debe aplicarse preferentemente el convenio internacional sancionado por la precitada Ley N° 3.860, respecto del artículo 113 bis del Código Sanitario, y de ningún modo establece como requisito previo para el ejercicio profesional en nuestro país de los optómetras colombianos que éstos necesariamente deban someter su título a un proceso de reconocimiento ante la Universidad de Chile. En este sentido el señalado dictamen, se limita a complementar los anteriores sobre esta materia, en cuanto establece que Fonasa, al momento de verificar si se cumplen los requisitos necesarios para cumplir con tales trámites, cuando no aparezca de los antecedentes acompañados por los interesados que el título que ostentan comprende las actividades propias de la oftalmología a que se refiere el citado artículo 113 bis, puede recurrir a la Universidad de Chile que es el organismo que técnicamente en nuestra legislación es apto para estudiar el contenido de los títulos otorgados en el extranjero.

Precisa que el dictamen N° 25.155, no contiene una orden que las recurrentes para mantenerse como prestadores de la Modalidad de Libre Elección, por el plazo de un año, debiendo acreditar la revalidación de sus títulos ante la facultad de medicina de la Universidad de Chile; de esta forma no existe ninguna relación causal entre la situación que afecta a las recurrentes con el dictamen aludido. De esta forma, finaliza señalando que no se conculcan las garantías contenidas en el recurso, por lo que solicita su total rechazo.

4°) Que, en lo que dice relación a la extemporaneidad del recurso, esta será desestimada por cuanto las recurrentes tomaron conocimiento del acto impugnado recién el 20 y 21 de abril último, mediante la correspondiente notificación que les hace Fonasa y a través de la cual se les informa que su reconocimiento de prestadores solo duraría un año más y, que quedaría sin vigencia luego de ello, mientras no se efectuará la convalidación de sus títulos en la Universidad de Chile; de esta forma y habiéndose interpuesto la presente acción el 19 de mayo del año en curso, se ha ejercido dentro del plazo legal.

5°) Que, a fin de resolver la controversia de que se trata, habrá de analizarse la normativa que rige la materia; así el artículo 113 bis del Código Sanitario dispone: “....Quienes cuenten con el título de optómetra obtenido en el extranjero podrán desarrollar las actividades a que se refiere este artículo, siempre que convaliden ante la Universidad de Chile sus actividades curriculares de conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2.007, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de Ley N° 153, de 1.982, del Ministerio de Educación Pública, Estatutos de la Universidad de Chile”.

Por su parte la Ley N° 3.860 que aprueba la Convención sobre Canje de Títulos celebrada con el Gobierno de Colombia, promulgada el 14 de junio del año 1.922 establece en su artículo 1°: “Los chilenos en Colombia, y los colombianos en Chile, podrán ejercer libremente la profesión para la cual estuvieren habilitados por título o diploma, legalmente expedido por la autoridad nacional competente. Se exceptúan solamente los casos en que por la ley se requiere la nacionalidad de chileno o colombiano”.

A su vez el artículo 2° de la citada Convención previene: “Los certificados de estudios secundarios, preparatorios o superiores, expedidos a los nacionales por establecimientos oficiales de enseñanza, en cualquiera de los dos países, producirán en el otro los mismos efectos que les reconocen las leyes de la República de donde provienen”

Por su parte el artículo 5° del mismo cuerpo normativo prescribe: “El diploma o certificado de estudios, visado por el Ministerio o Cónsul del país que los hubiera expedido, producirá los efectos estipulados en la presente Convención, después de hacerlo registrar en el Ministerio de Relaciones Exteriores. Los interesados deberán comprobar su identidad de una manera satisfactoria ante este mismo Ministerio”.

A su turno, el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la República prescribe: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

6°) Que, en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él y, que provoque una privación, perturbación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes protegidas por la Constitución Política de la República.

7°) Que, al tenor de las normas precedentemente transcritas se hace necesario concluir, por aplicación del principio de especialidad contenido en la Convención sobre Canje de títulos contenida en la Ley N° 3.860 que, tratándose de optómetras de nacionalidad colombiana, no corresponde exigir la convalidación ante la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, por cuanto dicho requisito no es exigido por la ley, ya que la situación regulada por el artículo 113 bis del Código Sanitario contempla una norma general de convalidación; no siendo por tanto aplicable a dichos profesionales; lo que hace concluir que la interpretación que Fonasa hace respecto del dictamen N° 25.155 resulta apartada de la ley, por lo que el recurso respecto de este organismo será acogido.

8°) Que en lo que dice relación a la Contraloría General de la República, según da cuenta su informe, la situación difiere de la anterior y ello por cuanto el órgano de control ha entendido que en esta materia prevalece la Convención sobre Canje de títulos, vale decir que tratándose de optómetras colombianos no es aplicable el artículo 113 bis del Código Sanitario, razón por la cual a su respecto el recurso será desestimado.

9°) Que en estas condiciones, ha quedado de manifiesto que la acción descrita aparece como ilegal, y por cierto vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, desde que importa una inaceptable discriminación en perjuicio de los recurrentes, a quienes se les condiciona el ejercicio de su profesión en calidad de prestadores a través de la modalidad de libre elección, que a sus iguales corresponde y a la que ellos tienen derecho, sin la condición de convalidación.

Por estas consideraciones, y en virtud de lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y, el Auto Acordado dictado por la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que:

I.- Se acoge el recurso de protección deducido por doña nombre reservado; doña nombre reservado y doña nombre reservado, en contra del Fondo Nacional de Salud Fonasa, representado legalmente por su Directora doña nombre reservado y, en consecuencia, se deja sin efecto la Ordenanza N° 5151 de 13 de abril de 2015 emanada del Fondo Nacional de Salud (Fonasa).

II.- Que se rechaza el mismo recurso en cuanto se interpone en contra de la Contraloría General de La República.

III.- Que se condena en costas a Fonasa.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra Sra. Book.

N° 43.149 – 2015. (Se devuelve con su custodia sobre N° 200-2015)

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por la ministro (S) señora Dora Mondaca Rosales y ministro señora Jenny Book Reyes.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a doce de agosto de dos mil quince, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.