Protección contra Jefe del Departamento de Beneficios

C.A. de Santiago Santiago, veintitrés de julio de dos mil dieciocho.

Proveyendo a lo principal, segundo y tercer otrosí, téngase presente; al primer otrosí, a sus antecedentes.

Proveyendo a los escritos folios 12 y 14: téngase presente.

Proveyendo a los escritos folios 13 y 15: a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, con fecha 18 de junio de 2018, comparece doña Jacqueline Barahona Asiccie, abogada, domiciliada en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, teniente coronel en retiro de Carabineros, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Jefe del Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal (P7), coronel de Carabineros señor nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado.

Funda su recurso señalando que su representado formaba parte de la dotación del Departamento IV Finanzas de la Dirección General de Carabineros, dependiente de la Dirección de Finanzas de Carabineros, hasta el 7 de marzo de 2018, fecha en que presentó su renuncia, la que fue tramitada mediante documento electrónico de 21 de marzo de 2017, siendo notificado de la renuncia al empleo el 24 de marzo de 2017, por parte del Jefe del Departamento IV Finanzas, siendo remitido posteriormente al Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos de Personal (P.7) dependiente de la Dirección Nacional del Personal de Carabineros de Chile, ordenando, el entonces, teniente coronel nombre reservado, que se efectuaran las anotaciones en el registro de remuneraciones denominado “Lista Revista Comisario (LR1)”, consignando la fecha del 7 de marzo de 2018, como retiro de la institución por la causal “Renuncia al Empleo”, procediendo a la liberación del servicio a contar de dicha fecha, aplicando el régimen de remuneraciones contemplado en el artículo 75 del Estatuto del Personal de Carabineros DFL Nº2 de 1986, esto es, continuar percibiendo remuneraciones descontados las asignaciones por el lapso de cuatro meses, descontadas las asignaciones que tuviera en servicio activo, esto es, hasta el 7 de julio de 2017.

Indica que mediante oficio Nº 395, la Dirección Nacional del Personal de Carabineros de Chile, con fecha 13 de marzo de 2017, remitió dicha renuncia al empleo a la Subsecretaría de Interior para su respectiva tramitación de la “Pensión de Retiro” y “Desahucio”, sin que en esa fecha se encontrara sometido a ningún sumario administrativo o proceso judicial.

Señala que sin embargo, la Dirección Nacional del Personal tramitó a la Subsecretaría un nuevo requerimiento mediante el cual propone llamar a retiro temporal al recurrente, mediante oficio Nº 896 de 23 de junio de 2017, argumentando como causal de retiro, el artículo 65 letra b) del Estatuto del Personal de Carabineros, debido a que posterior a su renuncia, su representado ha debido enfrentar un proceso judicial en el cual se encuentra imputado, siendo formalizado por la investigación penal RUC 1600104175, por la Fiscalía Regional de Magallanes, en audiencia de 9 de mayo de 2017, ante el 7º Juzgado de Garantía de Santiago.

Indica que luego, fue generado el Decreto Nº 1093, del Ministerio del Interior, con fecha 11 de agosto de 2017, el cual concede a su representado el retiro temporal de la institución, siendo tomado de razón y finalmente se le notificó el 3 de abril de 2018.

Agrega que el Departamento recurrido efectuó las respectivas modificaciones a la planilla de remuneraciones y beneficios económicos denominada Lista Revista Comisario (LR1) con fecha 2 de mayo del año en curso, consignando en ella la reincorporación y mencionando al recurrente a contar del 7 de marzo de 2017 hasta el 2 de agosto de 2018, fecha en la cual se considera su baja definitiva, luego de expirar el plazo de la aplicación del artículo 75 del Estatuto del Personal de Carabineros DFL Nº2, el cual extiende sus remuneraciones por cuatro meses.

Señala que no obstante lo anterior, la renuncia al empleo presentada el 7 de marzo de 2017, fue devuelta a la Dirección del Personal, mediante oficio Nº105, de fecha 23 de febrero de 2018, por parte de dicha División de Carabineros de la Subsecretaría de Interior, precisando que en el numeral 2 de dicho documento, que no fue tramitada dicha renuncia, “de conformidad a lo solicitado en su oportunidad por la Dirección Nacional del Personal”, documento que fue negado en su oportunidad al ser requerido ante dicha Dirección de Carabineros, habiendo sido obtenido mediante la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Nº 20.285, presentando la respectiva solicitud de acceso a información con fecha 4 de abril de 2018.

Expone que el Coronel de Carabineros, don nombre reservado, Jefe del Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal (P.7), ordenó efectuar las modificaciones al registro de remuneraciones, consignando la reincorporación y al mismo tiempo la baja de la institución, conforme al mencionado Decreto Nº 1093, de 11 de agosto de 2017, irrogando como consecuencia de ello, el derecho a percibir remuneraciones a contar del 7 de marzo de 2017 hasta el 3 de abril de 2018, generando que se acumularan los montos de las remuneraciones adeudadas, que detalla, que se obtuvieron de las liquidaciones de sueldo entregadas a través del Sistema Integral de Remuneraciones (SIR), habiendo sido calculados y requeridos los recursos por parte del Departamento III Tesorería y Remuneraciones dependiente de la Dirección de Finanzas, siendo incorporados al sistema de remuneraciones Lista Revista Comisario LR1, con fecha 2 de mayo de 2018.

Señala que, en resumen, se adeuda el pago de estipendios por la suma de $31.452.077.

Relata que una vez conocidos los hechos por los superiores de su representado y sin un proceso previo, legal y sin derecho a defensa, se emitió por el recurrido, la orden de devolver los señalados montos puestos a disposición del Departamento IV Finanzas de la Dirección General, al Departamento III Tesorería y Remuneraciones, argumentando que se habría requerido un pronunciamiento respecto de la procedencia o no al pago de las señaladas remuneraciones al S. Fiscal Eugenio Campos Lucero, aduciendo además la aplicación de un Dictamen de la Contraloría General de la República que restringe la percepción de remuneraciones si se encuentra con medidas cautelares, pese a que actualmente no existe cautelar alguna que restrinja dicha percepción.

Indica que ante la negativa de efectuar el pago, con fecha 25 de mayo de 2018, su representado presentó una solicitud ante el Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal, el cual ante la ausencia de respuesta del estamento, reiteró la solicitud mediante correo electrónico dirigido al Jefe del Departamento, con fecha 28 de mayo de 2018, que tampoco obtuvo resultados, reiterando el requerimiento a la misma autoridad el 31 de mayo de 2018, y finalmente y luego de transcurridos 11 días desde el primer reclamo, se contestó mediante correo electrónico con fecha 6 de junio de 2018, que señala “tal como se informó en la reunión sostenida el día 25-05-18, se reitera que su caso se está revisando con el objeto de determinar la pertinencia del pago de remuneraciones en la forma y período que se indica. En consecuencia, las presentaciones a que hace mención serán atendidas previo análisis jurídico de la situación administrativa antes expuesta. En este sentido, se agrega que la respuesta se entregará considerando los plazo establecidos en la Ley 19.880.”

Señala que esta decisión arbitraria e ilegal, conjuntamente con las omisiones en las que se sustentó su decisión han privado a su representado de la totalidad de sus derechos derivados del pago de sus remuneraciones y durante 11 meses, no ha recibido remuneración ni pensión alguna.

Precisa que la decisión del Jefe del Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal, respecto de la negación al pago de las remuneraciones y posterior devolución al Departamento III Tesorería y Remuneraciones, de los emolumentos adeudados al recurrente, que se puso en su conocimiento de manera verbal el 25 de mayo de 2018 y a través de correo electrónico con fecha 6 de junio del año en curso, es carente de racionalidad, lógica y congruencia con las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el pago de las remuneraciones.

Relata que el no pago de las remuneraciones devengadas y adeudadas de los años 2017 y 2018, resulta ilegal y arbitrario por cuanto transgrede los derechos contemplados en el artículo 33 de la Ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros y los artículos 33, 35 y 40 del DFL Nº2 de 1969, que contiene el Estatuto del Personal de Carabineros, vulnera los principios contemplados en los artículo 7, 9 y 11 de la Ley 19.880 y se infringen los preceptos consignados en los artículo 6, 7 y 76 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a las garantías vulneradas, se refiere en primer término al artículo 19 Nº2 de la Constitución, esto es, la igualdad ante la ley, señalando que la medida dispuesta para el no pago de las remuneraciones de su representado no ha sido aplicada para otros oficiales y personal de nombramiento institucional, a los que se ha cancelado en forma constante y sin interrupciones, pese a estar formalizados y con medidas cautelares, dentro de los que menciona a nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, entro otros.

Luego, se refiere al artículo 19 Nº16 de la Constitución, esto es, el derecho a la libertad de trabajo y su protección, señalando que al recurrente le fue negada la debida percepción de sus emolumentos de forma arbitraria y sin fundamentos ni explicaciones que tengan sustento legal ni constitucional.

Finalmente, señala que se ha vulnerado el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº24 de la Constitución, señalando que el recurrente tiene incorporado en su patrimonio sus remuneraciones y los derechos y acciones que le concede la Ley Nº 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile y las normas del Estatuto del Personal de Carabineros DFL Nº2, en relación a su empleo público, que adquirió legítimamente y que solo puede perder por causales legales y ajustadas a derecho, que en la especie no se dan, no existiendo medida legal restrictiva que prohíba o limite su percepción.

Previas citas legales y constitucionales, solicita que se acoja el recurso y se decreten todas aquellas providencias que estime necesarias para reestablecer el imperio del derecho, declarando que le sean pagados los sueldos adeudados de los años 2017 y 2018 y que el recurrido ha dispuesto retener sin mediar ningún fundamento jurídico que respalde su accionar y se adopten todas aquellas medidas que en derecho correspondan en orden a cautelar sus garantías constitucionales vulneradas y que el recurrido debe pagar las costas de la causa.

SEGUNDO: Que informando el Jefe del Departamento de Beneficios Económicos, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal de Carabineros de Chile, don nombre reservado, Alega en primer término la falta de legitimación pasiva de la recurrida, señalando que el recurso se ha dirigido en contra del Jefe Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal de Carabineros de Chile, por no efectuar el pago de las remuneraciones del recurrente correspondiente a los períodos 2017-2018, precisando que no se encuentra dentro de la competencia de esa Jefatura evaluar la pertinencia de los pagos, ni disponer que éstos se efectúen, toda vez que dicha responsabilidad recae en la Dirección de Finanzas de Carabineros, órgano que controla la ejecución de los fondos presupuestarios asignados a Carabineros de Chile, a través de sus Departamentos dependientes, al tenor de la Orden General Nº 2524 de 24.10.2017, que estableció su Directiva de Organización y Funcionamiento.

A continuación alega la ausencia de un derecho indubitado, señalando que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, de emergencia, extraordinario y sumarísimo, de tutela de derechos fundamentales, que tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho, en aquellos casos que se ocasione una vulneración clara y efectiva a las garantías constitucionales, y en el caso de autos, se esgrimen por el recurrente una serie de circunstancias fácticas que transforman a esta sede jurisdiccional en una instancia de revisión, situación que se aleja de la naturaleza propia de esta acción constitucional, resultando necesaria para estos efectos, el examen y cotejo de pruebas, lo que amerita la apertura de un término probatorio en un juicio ordinario de competencia común, por tratase de un asunto de lato conocimiento. Agrega que el recurrente debe estar en posesión de un derecho indubitado, es decir un derecho cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones, que a juicio del recurrente, resulta ser el derecho de propiedad plasmado en su remuneración, situación que no es efectiva, debido a que para ser acreedor del referido emolumento se requiere efectuar la contraprestación respectiva, esto es, el desempeño de una labor, lo que en el caso concreto no se verificó, toda vez que durante los meses que alega no haber recibido remuneraciones, se encontraba con medidas cautelares, consistentes en arresto domiciliario y en la actualidad se encuentra con retiro temporal, de lo contrario estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. Cita jurisprudencia en apoyo de su posición.

Luego, en cuanto al fondo, explica los antecedentes relativos a la presentación de la renuncia al empleo, de fecha 7 de marzo de 2017 y la solicitud de la dictación del decreto respectivo para aceptar la referida renuncia, señalando que con fecha 24 de marzo de 2017, al tenor de la Orden General Nº1360 de 10.07.2000, que imparte instrucciones respecto de los retiros del Personal de Nombramiento Supremo de Carabineros, el recurrente fue liberado del servicio hasta la total tramitación del decreto respectivo.

Expone, que posteriormente, mediante oficio Nº 896 de 23.06.2017, el Directo Nacional del Personal, solicitó al Ministerio del Interior, recabar la dictación del Decreto que dispusiera el retiro temporal del recurrente, de conformidad al artículo 65 letra b), del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, por haber incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad, que su permanencia en las filas de la Institución era inconveniente para el prestigio institucional.

Precisa que lo anterior en base a los antecedentes recopilados en el Sumario Administrativo Nº 9443/2017/2, de 09.03.2017, dispuesto por la Dirección Nacional del Personal de Carabineros, destinado a establecer la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados y establecer eventuales responsabilidades en los pagos indebidos generados en la Dirección de Finanzas de Carabineros, que es de público conocimiento.

Agrega que, el llamado a retiro temporal de las filas de la Institución, fue dispuesto por el Ministro del Interior y Seguridad Pública, por orden de la Presidenta de la República, mediante Decreto Nº 1093 de fecha 11.08.2017, tomado de razón por la Contraloría General de la República con fecha 21.03.2018, notificado al recurrente con fecha 02.04.2018, quedando totalmente tramitado.

Transcribe el artículo 44 de la Ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile y el artículo 81 del DFL Nº2 de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros, relativos a la renuncia al empleo cuando fuere aceptada por la autoridad respectiva en conformidad a la ley, que se considera como causal de retiro temporal con derecho a pensión si se cumple con los demás requisitos, una vez tramitado el decreto o resolución que la acepte. Agrega que la autoridad respectiva en este caso es el Presidente de la República, quien está mandatado para aceptar la renuncia voluntaria, no existiendo facultades legales para que Carabineros de Chile concretice la solicitud del interesado y en este caso Carabineros sólo se limitó a remitir los antecedentes del actor a la autoridad competente.

Señala que por lo expuesto, la solicitud de renuncia al empleo presentada no prosperó, en razón de no ser acogida a tramitación, disponiéndose al respecto su retiro temporal conforme a la causal ya señalada del Reglamento, agregando que este retiro queda condicionado al resultado del Sumario Administrativo que se instruyó, agregando que estos hechos además son investigados por la Fiscalía de Magallanes y que al recurrente se le formalizó con fecha 9 de mayo de 2017 ante el 7º Juzgado de Garantía de Santiago, comunicándose que se encontraba una investigación por los delitos de asociación ilícita, malversación de caudales públicos en forma reiterada y lavado de activos, conductas sancionadas en los artículos 294, 233 Nº3, en relación con el artículo 238 del Código Penal.

A continuación, alega la improcedencia de la acción constitucional, reiterando que con fecha 9 de mayo de 2017, el recurrente fue formalizado, dictándose en su contra la medida cautelar personal de privación de libertad total en su domicilio, y con fecha 28 de septiembre de 2017 se modificó por la medida de libertad parcial nocturna en su domicilio, conforme al artículo 155 letra a) del Código Procesal Penal.

Precisa que si bien, el 7 de marzo de 2017, el recurrente presentó su renuncia al empleo, sólo con fecha 24 de marzo de 2017, fue liberado del servicio al tenor de la Orden General Nº 1360 y en razón de lo anterior, considerando el proceso regular de formación del expediente de retiro, a objeto de establecer la pensión de retiro que le asistía al recurrente, le fue pagado desde la fecha de presentación de la renuncia y durante cuatro meses, el derecho a sueldo y remuneraciones en actividad contemplado en el artículo 75 del DFL Nº1 de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros y el artículo 33 de la Ley Nº18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, prescribe que el personal tiene derecho por sus servicios, al sueldo y demás remuneraciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan en la medida que desempeñe efectivamente su empleo.

Indica que el recurrente recibió el pago de sus remuneraciones conforme al artículo 75 precitado, correspondiente a los meses de abril, mayo, junio y julio de 2017, no obstante y considerando que su renuncia no fue acogida por el Presidente de la República, decretando en su caso el retiro temporal, y en virtud de la causa judicializada ante el 7º Juzgado de Garantía de Santiago, donde se decretó con fecha 9 de mayo de 2017, la medida cautelar de arresto domiciliario total y luego con fecha 28 de septiembre de 2017 se modificó por arresto domiciliario parcial, medida que hasta la actualidad se encuentra vigente.

Sostiene que las referidas medidas cautelares le habrían impedido el desempeño efectivo de su empleo, al tratarse de un requisito esencial para devengar las remuneraciones solicitadas, criterio que ha sido confirmado por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Cita jurisprudencia de la Corte Suprema en causa Rol Nº 969-2018 y Rol Nº1275-2015, y concluye que no actuación arbitraria o ilegal y no existe conculcación a las garantías constitucionales.

TERCERO: Que, la acción constitucional de protección es un arbitrio cautelar de determinados derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República;

CUARTO: Que el acto que el recurrente estima arbitrario e ilegal está constituido por la suspensión del pago del sueldo, que se hiciera a su representado funcionario de Carabineros a contar del mes de marzo de 2017, luego que se presentara la renuncia al empleo, con fecha 7 de marzo de 2017, y por haberse dispuesto mediante el Decreto 1093, el retiro temporal fundado en el artículo 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros.

QUINTO: Que, el Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal ha reconocido la efectividad de la suspensión de las remuneraciones del funcionario por quien se ejerce esta acción, fundado en la circunstancia que ha sido formalizado y sujeto a las medidas de arresto domiciliario total y luego arresto domiciliario parcial, de manera que no ha podido ejercer las funciones propias de sus cargos, circunstancia esta última que impide el pago del sueldo asociado a los servicios que prestan, esgrimiendo diversos dictámenes de la Contraloría General de la República y disposiciones legales en sustento de dicha decisión.

SEXTO: Que de lo expuesto, resulta pacífico entre las partes que el actor fue sometido a medidas cautelares de privación de libertad que impidieron que pudieran ejercer las funciones propias del cargo de funcionarios de Carabineros. Dentro de esta perspectiva, no resulta ilegal la decisión de suspender el pago del sueldo a dichos empleados públicos, por cuanto el artículo 33 de la Ley Orgánica de Carabineros de Chile N° 18.961, dispone en sus dos primeros incisos, lo siguiente: “El personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan.

En caso de enfermedad o accidente ocurrido en el servicio, el personal gozará de su sueldo íntegro, hasta la recuperación de su salud.”.

Así, resulta claro que el sueldo asignado es una retribución al servicio prestado, de manera que si este último no se verifica, tampoco es posible pretender el primero, salvo los casos de enfermedad o accidente, según la misma norma indica.

SÉPTIMO: Que la decisión cuestionada, no resulta carente de razonabilidad, pues se justifica en el antecedente fáctico de la ausencia de servicios del funcionario por estar sujeto a privación de libertad, y de sendos dictámenes de la Contraloría General de la República y de disposiciones legales, como la citada precedentemente, circunstancias todas que obligan a descartar la arbitrariedad.

OCTAVO: Que conforme a lo señalado, la presente acción constitucional deberá ser desestimada.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, la acción de protección deducida por doña Jacqueline Barahona Asiccie, en representación de don nombre reservado, en contra del Jefe del Departamento de Beneficios, Remuneraciones y Registro de Datos del Personal (P7) DE Carabineros de Chile.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Miguel Vásquez Plaza, quien estuvo por acoger el recurso en la forma que se dirá.

1°) Que, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Carabineros de Chile N° 18.961 en ningún caso establece como sanción no percibir remuneraciones por las circunstancias de que un funcionario de Carabineros se encuentre formalizado y con alguna medida cautelar, cualquiera ella sea, por lo que mientras no se resuelva su situación dentro de la institución policial, el funcionario debe percibir sus remuneraciones y tal como ha sucedido en otros casos en que, no obstante, estar suspendidos los funcionarios por consecuencia de un desafuero acogido, perciben sus remuneraciones íntegramente.

2°) Que, lo anterior, fue resuelto en parte de la propia institución mediante el retiro temporal a que se refiere el artículo 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, mediante el cual, fundado en causa legal, se le suspende de su actividad funcionaria.

En mérito de lo anterior, el funcionario tiene derecho a percibir sus remuneraciones hasta el día anterior a la fecha en que se le notificó el decreto de retiro temporal, ya que ni siquiera hasta la fecha, se le ha notificado formalmente la existencia de un sumario administrativo en su contra.

En consecuencia, el disidente estuvo por acoger la acción cautelar, solo en cuanto se le debe pagar las remuneraciones devengadas desde el mes de agosto de 2017 hasta el mes de marzo de 2018, toda vez que la retención no obedece a atribución legal alguna, por lo que el proceder de la institución se torna arbitraria, ya que en dicho período no se tomó ninguna medida que afecte la remuneración del recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-43013-2018.