AGENCIA DE ACREDITACION Y EVALUACION DE EDUACACION SUPERIOR S.A con COMISION NACIONAL DE ACREDITACION

Santiago, veintiocho de abril de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a fojas 1 recurre de protección don nombre reservado, periodista, en representación de la Agencia de Acreditación y Evaluación de Educación Superior S.A., del giro de su denominación, ambos domiciliados en domicilio reservado, en contra de la Comisión Nacional de Acreditación, (en adelante la CNA), representada por don nombre reservado, ignora profesión u oficio, y en contra de doña nombre reservado y nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado.

Señala que a través de la Resolución Exenta DJ N° 016-4, publicado en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 2014, que aprobó modificaciones al Reglamento que Fija el Procedimiento de Autorización para el Funcionamiento de Agencias de Acreditación, Condiciones de Operación y Supervisión, posteriormente modificado a través de Resolución Exenta DJ N°016-4, se ha incurrido en privación, perturbación y/o amenaza en el legítimo ejercicio por parte de su representada de las garantías constitucionales, establecidas en los numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al contener una serie de disposiciones que atentan contra las garantías fundamentales mencionadas, las que se traducen en incorporar exigencias para el funcionamiento de las agencias acreditadoras, no solamente a las que se formen con posterioridad a la publicación de las resoluciones en comento, sino también a aquellas actualmente en funcionamiento.

Señala que la dictación de estas dos resoluciones, vía imposición de un conjunto de nuevas obligaciones y requisitos, cuya justificación y fundamento desconoce, imponen una cantidad tal de trabas que le hacen imposible la renovación en tiempo y forma de la autorización de funcionamiento.

Agrega que la oportunidad en que se establecen los nuevos requisitos vulnera el principio de celeridad de los actos que rigen la administración del Estado, como se lo señaló a la CNA la Contraloría General de la República en el informe 87/2012.

Por otro lado las resoluciones establecen condiciones, obligaciones y requisitos muy diferentes al antiguo reglamento del año 2007 (resolución Exenta N° 165-3 de 2007), imposibles de cumplir, vulnerando los principios de confianza y estabilidad, de acuerdo a la teoría de los derechos adquiridos, siendo además entre ellas confusas y contradictorias.

Indica que la CNA es el ente regulador de las agencias, pero a la vez compite con aquellas en los niveles de postgrado de magíster y especialidades médicas y en pregrado en el área de la salud. De esta forma señala que el establecimiento de este conjunto de trabas a las agencias operativas así como también al ingreso de nuevos actores al sistema, implican de facto la eliminación de las agencias de acreditación, toda vez que ni las agencias existentes ni las potenciales podrán dar estricto cumplimiento a estas nuevas condiciones y requisitos.

Respecto a la ilegalidad de la resolución, señala que el artículo 34 de la ley 20.129 establece que corresponde a la CNA autorizar y supervisar el adecuado funcionamiento de las agencias fijando procedimientos de autorización para el funcionamiento de agencias de acreditación, condiciones de operación y supervisión, sin participación expresa de los comités de pregrado y postgrado en su elaboración, evidenciando la ilegalidad de origen de la nueva reglamentación, dado que no se dio estricto cumplimiento a lo establecido para estos efectos en la ley 20.129.

En cuanto a la arbitrariedad, las resoluciones recurridas constituyen una intromisión en los temas organizativos y financieros de las agencias acreditadoras, siendo de esta forma una perturbación del ejercicio de sus legítimos derechos, además de señalar que estas condiciones no le son aplicables a la CNA, en su calidad de organismo acreditador competidor de las agencias.

Posteriormente, la recurrente explica la forma en que las Resoluciones Exentas DJ N° 016-4 y DJ N° 018-4 y el Reglamento modificado privan, perturban y/o amenazan sus garantías constitucionales.

A.- En lo atinente a la Resolución Exenta DJ N° 016-4, destaca cinco aspectos que -en su concepto- vulneran garantías fundamentales. En primer lugar, señala el inciso 3° del artículo 6° del Reglamento, en cuanto establece que las agencias no podrán desarrollar procesos de acreditación con instituciones de educación superior y con instituciones relacionadas a ellas, e las que uno o más socios propietarios mantengan cualquier tipo de vínculo, sea de índole laboral, patrimonial o contractual. Tampoco con aquellas instituciones de educación superior en que sus cónyuges, hijos o parientes hasta tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad mantengan vínculos de propiedad, ejerzan funciones directivas superiores o tengan participación en juntas directivas consultivas, las cuales no le son aplicadas a nadie de la CNA, la que también actúa como agencia de acreditación.

La segunda norma cuestionada es la modificación del inciso 3° del artículo 7°, que establece que se debe declarar ante la CNA todas las relaciones que sus directores y/o directivos mantengan con instituciones de educación superior y con instituciones relacionadas, no pudiendo desarrollar procesos de acreditación con instituciones de educación superior, en las que los cónyuges, hijos o parientes ya referidos en la norma anterior, tengan los vínculos antes referidos, señalando que al igual que el caso anterior, estas normas no le son aplicables a la CNA.

En tercer término, se alude a la modificación del inciso 6° del artículo 8° del Reglamento, y que prescribe que los consejeros no podrán participar en procesos de acreditación de instituciones de educación superior o de instituciones relacionadas a ella, con la que mantengan o hayan mantenido cualquier tipo de vínculo, inhabilidad que subsistirá hasta seis meses después de haber cesado el vínculo. Además, no podrán participar en procesos de acreditación de instituciones de educación superior, en la que sus cónyuges, hijos o parientes, mantengan vínculos de propiedad, ejerzan funciones directivas superiores o tengan participación en juntas directivas. Indica que este requisito que obliga a buscar consejeros con características casi imposibles de producirse, muy diferentes a las establecidas en el antiguo reglamento. Agrega que en un mundo tan cerrado como el académico, esta modificación supone una traba a la libertad de trabajo de las personas, derecho garantizado por la Carta Fundamental.

En cuarto lugar, señala la modificación del inciso 7° del artículo 9° del Reglamento, que establece las inhabilidades e incompatibilidades de los pares evaluadores, similares a las de las normas antes referidas, agregando que los pares evaluadores no podrán participar en procesos de evaluación en instituciones de educación superior en las que hubieren cursado estudios de pre o post grado, inhabilidad que se mantendrá hasta dos años después de haber cesado ese vínculo. La recurrente indica que este requisito establece nuevas condiciones que obligan a las agencias a buscar nuevos pares evaluadores y con nuevas características casi imposibles de producirse, muy diferentes a las establecidas en el antiguo reglamento, siendo también una traba a la libertad de trabajo de las personas.

Por último, como quinto reproche, se critica lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 10°, respecto a los requisitos para desempeñarse como secretario técnico de la Agencia de Acreditación, (poseer título profesional, licenciatura o técnico de nivel superior), toda vez que se establecen nuevas condiciones donde la CNA autorizará o no a los actuales secretarios técnicos, esto es, a los trabajadores ya contratados por la Agencia, haciendo uso de facultades legales de las cuales no está investida. De esta forma, los recursos humanos pasan a estar manejados por la CNA.

B.- Respecto de la resolución exenta DJ N°018-4, indica tres tópicos que -en su concepto- son ilegales y arbitrarias. Primero, alude a los antecedentes que deben presentar las agencias para obtener la autorización de funcionamiento, donde se nota un sesgo ilegal y arbitrario, porque exige antecedentes que su representada ya acompañó, a satisfacción completa de la CNA, equiparando su agencias con las que aún no se han formado, contraviniendo el principio de celeridad establecido en la Ley 19.880. Además, uno de los requisitos es exigir un certificado de antecedentes penales para fines especiales, por cada uno de los socios, propietarios o accionistas, miembros del directorio, directivos, secretarios técnicos y funcionarios, consejeros y pares evaluadores de la agencia, pese a que para la CNA ese requisito no aplica, por lo que puede darse el caso que un académico pueda participar en un proceso de acreditación conducido por la CNA, pero no en una agencia.

En segundo término, menciona la exigencia del número 2 del punto I, en cuanto a que "los pares evaluadores deben ser previamente autorizados de manera expresa por la Comisión ...", exigencia que considera discriminatoria por el hecho que la CNA no se la aplica a sí misma, lo que le da una ventaja comparativa respecto a la recurrente, provocando un perjuicio en su accionar, más aún teniendo presente que la CNA no establece plazos para la validación de estos pares evaluadores.

Finalmente, en cuanto a la nueva autorización de funcionamiento, del punto IV de la última resolución exenta, en cuanto al plazo de renovación, señala que esta ilegal y arbitraria exigencia respecto de su representada, porque vence el 25 de junio de 2015, por lo que de acuerdo al nuevo precepto tendría plazo hasta el 25 de marzo de 2015 para presentar su solicitud de continuidad. Sin embargo, atendido el plazo de tramitación señalado por la misma CNA, de 5 meses, podría suceder que se viera obligada a funcionar aproximadamente dos meses sin autorización vigente.

Concluye señalando que las resoluciones exentas recurridas establecen normas que constituyen un cambio significativo de las condiciones en que su representada lleva operando hace más de siete años, las cuales además de no contar con fundamentos, no le son aplicables a la misma CNA y constituyen una traba a la entrada al sistema, poniendo en claro riesgo la continuidad de las agencias.

Por todo lo anterior, solicita acoger el recurso ordenando, declarando que los actos de los recurridos son arbitrarios e ilegales, que afectan las garantías constitucionales señaladas en el cuerpo de la presentación, ordenando restablecer el imperio del derecho, dictando las medidas para ello, de modo tal de permitir que la recurrente siga funcionando como Agencia Acreditadora.

Segundo: Que, a fojas 86, doña nombre reservado, abogada, Secretaria Ejecutiva (S) de la Comisión Nacional de Acreditación, evacúa su informe dando cuenta en primer lugar de los antecedentes normativos de la Comisión Nacional de Acreditación (CNA), señalando que de conformidad a lo establecido en el artículo 8 letra b) y 34 de la ley 20.129 le corresponde a la recurrida pronunciarse acerca de las solicitudes de autorización de funcionamiento que le presenten personas jurídicas que deseen funcionar como agencias de acreditación, la que se extenderá por un plazo de siete años, la cual se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos y condiciones de operación que fije la Comisión en base a los elementos mínimos previstos en el artículo 34 de la referida ley, señalando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 letra a) de dicha ley, obtenida la autorización, las agencias acreditadoras deben dar cumplimiento a los requisitos y condiciones que defina la Comisión a través del Reglamento que dicte al efecto, según lo prevenido en el art. 34, que dispone que la CNA fija los requisitos y condiciones de operación que deben cumplir las agencias acreditadoras para obtener su autorización.

Además, señala que el artículo 35 de la ley establece que un reglamento de la Comisión establecerá la forma, condiciones y requisitos para el desarrollo de los procesos de autorización de agencias de acreditación de carreras de pregrado y programas de magister y especialidades en el área de la salud, lo que se dio cumplimiento con la dictación de la Resolución Exenta DJ N°013-4 de la CNA de 07/11/14 que aprobó el Reglamento que fija el Procedimiento de Autorización para el Funcionamiento de Agencias de Acreditación, Condiciones de Operación y Supervisión de las Agencias de Acreditación, estableciendo en su artículo 5 las condiciones de operación de las agencias para obtener autorización de funcionamiento, considerando los elementos mínimos descritos en el artículo 34 de la ley, el que se encuentra vigente desde 25/11/14, modificado mediante Resolución Exenta DJ N°016-4 de 12/11/14, publicada en el Diario Oficial el 20 de diciembre de 2014.

Agrega, que conforme al artículo 38 inciso primero de la ley citada, CNA ejerce una potestad de supervisión sobre dichas agencias, las que serán evaluadas conforme a los requisitos y condiciones de operación fijados actualmente en la referida Resolución Exenta DJ N°013-4. En este contexto, se ha autorizado a diez agencias de acreditación, de las cuales sólo nueve se encuentran con autorización vigente, en atención a que una de ellas fue sancionada el año 2014, con el término anticipado de su autorización de funcionamiento, por no contar con la idoneidad financiera que exige la letra c) del artículo 34 de la citada ley, situación que le impidió seguir con sus funciones, debiendo la CNA custodiar todos los antecedentes de los procesos de acreditación desarrollados por esa agencia.

En cuanto a las alegaciones propias del recurso, señala que este es impreciso, pues no señala si el Reglamento constituiría una acción arbitraria e ilegal, sin determinar si impugna su arbitrariedad o ilegalidad, además de señalar que no todas las garantías se encuentran tuteladas por el recurso, como el numeral 26 del art. 19, además de no señalar las garantías constitucionales que estiman privadas, perturbadas y/o amenazadas, sin desarrollar de manera contundente como tales garantías se han vulnerado, debiendo inferir todos los supuestos de la acción desde el recurso, sin mayor precisión.

En relación con el hecho que el Reglamento y sus posteriores actos administrativos no fueron desarrollados con la participación del respectivo Comité Consultivo, como dispone la ley, señala que la participación del comité se limita a la propuesta de los requisitos y condiciones de operación, más no a la elaboración del Reglamento, competencia exclusiva de la CNA.

Respecto a que las resoluciones son arbitrarias, señala que es la propia ley la que faculta a la CN a normar un Reglamento conforme a las directrices impuestas normativamente.

En cuanto a los requisitos establecidos para los socios o propietarios, como para los directivos o miembros del directorio de las agencias, hace presente que dichos requisitos no son antojadizos, sino que responden a un contexto de credibilidad que fortalezca la fe pública en los procesos de acreditación y las posteriores decisiones que las agencias emitan, evitando cualquier conflicto de interés que se pueda suscitar entre una agencia de acreditación y la institución de educación superior que se evalúa.

En este contexto, la CNA acogió una observación en cuanto a las inhabilidades establecidas para cónyuges, hijos, o parientes de los socios o propietarios, directores y/o directivos, limitándose únicamente a los vínculos de propiedad o el ejercicio de una función directiva superior o a la participación en juntas directivas o consultivas. De esta forma, no existe arbitrariedad o ilegalidad en la forma de actuar de la CNA, por lo que se debe desestimar la pretensión, señalando que los miembros de la CNA están sujetos a inhabilidades e incompatibilidades, tanto por parentesco como por vinculación, disponiendo incluso de un código de ética cuyo propósito es dar garantías del correcto desarrollo de los procesos de acreditación tanto en la comisión como en secretaría ejecutiva, comités consultivo, comités de área, pares evaluadores y agencias de acreditación de esta forma, si bien no son idénticas en su totalidad las inhabilidades e incompatibilidades, ello es de toda lógica pues es un órgano de la administración del Estado.

En relación con los requisitos e inhabilidades para participar de la vida diaria, lo que se busca es ser lo más transparente posible, dando fe pública que el sistema de aseguramiento de la calidad de la educación superior se ha realizado celosamente, no pudiendo trabar de modo alguno la libertad de trabajo, lo mismo respecto de los pares evaluadores y los funcionarios.

Respecto de los antecedentes que debe presentar para obtener la autorización, señala que la ley es clara en cuanto al plazo de 7 años por lo que si decide nuevamente ser autorizada, requiere comenzar un nuevo proceso de autorización, con la totalidad de los antecedentes, no obstante la documentación que ya tenga la CNA.

Finalmente en cuanto al plazo, señala que los 5 meses es en base a ciertas cargas de las agencias acreditadoras, de las cuales no son imputables a la CNA, los que podrían llegar a ser superiores a ese plazo.

Por tanto, solicita rechazar el presente recurso, en todas sus partes, con expresa condena en costas.

Tercero: Que el recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que el amparo constitucional hecho valer por la Agencia de Acreditación y Evaluación de Educación Superior S.A. se dirige contra el actuar de la Comisión Nacional de Acreditación, manifestado en la dictación de las Resoluciones Exentas DJ N° 016-4 y DJ N° 018-4, que modificaron el Reglamento que fija procedimiento de autorización para el funcionamiento de agencias de acreditación, condiciones de operación y supervisión, contenido en la Resolución Exenta DJ N° 013-4, de 7 de noviembre de 2014. Lo que pide la recurrente es que, acogiendo el recurso, se declaren las medidas para restablecer en la especie el imperio del Derecho, de modo tal que se permita a su representada seguir funcionando como agencia acreditadora.

Quinto: Que la Comisión Nacional de Acreditación (CNA), fue creada por la Ley 20.129, estableciendo el artículo 6° que esa entidad es un "organismo autónomo que gozará de personalidad jurídica y patrimonio propio cuya función será verificar y promover la calidad de las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica autónomos, y de las carreras y programas que ellos ofrecen". El inciso 2° del mismo precepto señala que la CNA, "en el desempeño de sus funciones, gozará de autonomía y se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio de Educación." Posteriormente, el artículo 8° de la misma ley indica que la CNA, entre otras, tiene las siguientes funciones: "b) Pronunciarse acerca de las solicitudes de autorización que le presenten las agencias encargadas de la acreditación de carreras y programas de pregrado, programas de Magíster y programas de especialidad en el área de la salud, y supervigilar su funcionamiento; g) Desarrollar toda otra actividad necesaria para el cumplimiento de sus funciones." En el Título III de la citada Ley 20.129, bajo el epígrafe "De la autorización y supervisión de las agencias de acreditación de carreras y programas de pregrado", se contienen diversos preceptos vinculados con el objeto del recurso.

En efecto, el inciso 1° del artículo 26, indica "La acreditación de carreras profesionales y técnicas y programas de pregrado será realizada por instituciones nacionales, extranjeras o internacionales, que se denominarán agencias acreditadoras, autorizadas en conformidad con las normas del presente título." Seguidamente, en el artículo 34 se establece, en su inciso 1° que "Corresponderá a la Comisión autorizar y supervisar el adecuado funcionamiento de las agencias de acreditación de carreras de pregrado y programas de magíster y especialidades en el área de la salud, sobre la base de los requisitos y condiciones de operación que fije, a propuesta de un comité consultivo de acreditación de pregrado y postgrado. Tales requisitos y condiciones de operación considerarán, al menos, los siguientes elementos:" A continuación, se citan los relevantes para el caso de la especie: "c) La idoneidad de sus recursos, tanto humanos como financieros, de acuerdo a las tareas que realiza; d) La existencia y aplicación de criterios de evaluación que sean equivalentes, en lo sustancial, a los que defina la Comisión; g) La existencia y aplicación de mecanismos tendientes a garantizar que los evaluadores externos que contrata se constituyan en equipos de evaluación apropiados a los requerimientos de las carreras evaluadas, que no presentan conflictos de interés, que han sido apropiadamente capacitados y que actuarán con independencia." Luego, el artículo 35 inciso 2°, de la citada normativa, prescribe que "Un reglamento de la Comisión establecerá la forma, condiciones y requisitos para el desarrollo de los procesos de autorización de agencias de acreditación de carreras de pregrado y programas de magíster y especialidades en el área de la salud", lo que debe ser complementado -en lo relativo a la supervisión- con lo que dispone el inciso 1° del artículo 38, cuando la norma indica que "Para efectos de la supervisión de las agencias acreditadoras, la Comisión realizará evaluaciones selectivas, determinadas aleatoriamente, y requerirá las informaciones pertinentes".

Sexto: Que de las normas transcritas se puede inferir que la nueva reglamentación que ha dictado la CNA, relativa al procedimiento de autorización para el funcionamiento de las agencias de acreditación, condiciones de operación y supervisión, contenida en la Resolución Exenta DJ N° 013-4, de 7 de noviembre de 2014, publicada en el Diario Oficial de 25 de noviembre último, modificada por las Resoluciones Exentas DJ N° 016-4 y N° 018-4, ya citadas, emana de las facultades y atribuciones, que como entidad autónoma, le reconoce la Ley 20.129, en su artículo 6°, a la entidad recurrida.

En efecto, de los artículos 34 y 35 de la ley en comento se desprende que la CNA cuenta con facultades suficientes para reglamentar la autorización de las agencias de acreditación, como su supervisión, así como establecer los requisitos que deben satisfacer, para la debida autorización, las agencias requirentes, a objeto de poder operar como tales.

Por lo mismo, no puede calificarse de ilegal la actitud asumida por la recurrida al modificar la reglamentación existente con antelación a la nueva preceptiva, máxime si ello se enmarca en el cumplimiento de los criterios que se derivan de las letras c), d) y g) del artículo 34 de la ley 20.129, en relación con las funciones que le confiere la letra b) del artículo 8° de la misma ley, como se explicará a continuación.

Séptimo: En efecto, la letra c) del artículo 34 de la Ley 20.129 apunta a considerar como uno de los requisitos y condiciones de operación la idoneidad de los recursos, tanto humanos como financieros, de acuerdo a las tareas que realiza, lo que se aviene con ejemplificar, en la especie, mediante el reglamento respectivo, cuáles son las incompatibilidades e inhabilidades en términos laborales, familiares y financieras que pueden derivarse de los vínculos entre los miembros directivos o dueños de esas agencias con las instituciones de educación superior que pretenden acreditar. Evidenciar esos vínculos en una preceptiva no tiene nada de reprobable.

Lo mismo sucede cuando se exige mayor transparencia a los pares evaluadores, lo que sin duda es consecuencia de darle eficacia a lo establecido en la letra d) del artículo 34, que exige a las agencias entre sus requisitos aplicar aquellos criterios de evaluación que sean equivalentes, en lo sustancial, a los que defina la CNA.

Del mismo modo, respecto que los evaluadores externos no tengan conflictos de interés, requisito que fluye de la letra g) del artículo 34, ese predicamento también aparece recogido en la nueva reglamentación, criticada por el recurrente, lo que a todas luces resulta absurdo, si es la CNA la entidad que debe velar por la transparencia en ese ámbito.

Por último, con la nueva reglamentación, cuya potestad emana del inciso 2° del artículo 35 citado, la CNA no ha hecho más que cumplir las funciones que le confiere la normativa vigente, en particular la referida en la letra b) del artículo 8° de la ley 20.129, por lo que tampoco puede colegirse que la decisión de modificar el Reglamento ya citado, incorporando nuevos preceptos que apunten a una mayor transparencia del sistema sea arbitrario o carente de racionalidad, toda vez que -como se ha dicho- la entidad recurrida cuenta con atribuciones suficientes para poder operar en ese sentido y lo ha hecho sujetándose al marco normativo que le confiere esas atribuciones. Forzoso es inferir que en caso alguno se está impidiendo a la Agencia de Acreditación recurrente realizar sus funciones, toda vez que las modificaciones se aplican a todas las agencias, sin distinción, contando la recurrida con facultades para ello.

Octavo: En consecuencia, en mérito de lo razonado anteriormente, no se advierte la existencia de algún acto ilegal o arbitrario en el proceder del órgano recurrido, razón por lo cual corresponde desechar el recurso impetrado en su contra.

Por las razones anteriores, y lo previsto en los artículos 6°, 8° letras b) y g), 26, 34 letras c), d) y g), 35, 36 y 38 de la Ley 20.129, que establece un sistema de aseguramiento de la calidad de la educación superior, artículo 20 de la Constición Política de la República y Auto Acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción constitucional de fojas 1, sin costas.

Redacción del Ministro (S) señor Tomás Gray.

Regístrese y notifíquese.

Protección N° 4.235-2015.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro (S) señor Tomás Gray Gariazzo y por la Fiscal Judicial señora nombre reservado.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a veintiocho de abril de dos mil quince, notifique en secretaría por el estado diario la resolución precedente.