nombre reservado con GOBIERNO REGIONAL METROPOLITANO DE SANTIAGO

Santiago, veinticuatro de agosto de dos mil veintidós.

Vistos y considerando:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, abogada, quien interpone recurso de protección de garantías constitucionales en contra del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, representado por su Gobernador Regional, don Claudio Orrego Larraín, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta Nº1864 de 29 de noviembre de 2021, por la cual se dispuso la no renovación de su contrata.

Señala que ingresó a trabajar en el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago el 25 de noviembre de 2020, bajo la modalidad de contrata, donde debía efectuar asesorías vinculadas con materias de índole administrativa. Posteriormente, con la llegada del actual Gobernador, don Claudio Orrego, debió hacerse cargo también de la tramitación de causas civiles, laborales, penales y administrativas debido a que el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago terminó el trato directo con el estudio jurídico Legal Corp, que tenían a su cargo dichas tareas, por lo que aumentó su carga laboral, situación que se mantuvo hasta que la relegaron del cargo, no obstante que se le había señalado que aquello sería momentáneo hasta la contratación de nuevos abogados especializados en dichas labores.

Añade que el día 30 de noviembre de 2021, a través de la Resolución Exenta Nº1864, se le informó la no renovación de su contrato bajo el argumento de que el Gobierno Regional necesitaba otro perfil de abogado para el cargo atendida la complejidad de los temas, buscando en dicho nuevo letrado mayores fortalezas en derecho administrativo y con un claro interés en desarrollarse en el área, a pesar de que la recurrente cuenta con diplomados, un magister y otros cursos en la referida área jurídica. Además, en una reunión la jefatura de la recurrente le indicó que, si bien era una excelente abogada, necesitaban a alguien con menos compromisos familiares, lo cual no tendría asidero ya que la recurrente afirma que nunca se ausentó ni pidió permiso administrativo para cuidar a sus hijos, lo que supondría una discriminación arbitraria e ilegal por su calidad de mujer y madre.

Indica la recurrente que su calidad de contrata no supone una situación de contratación precaria ni expuesta al arbitrio de la autoridad de turno, sino que una mera situación de temporalidad o transitoriedad. En tal sentido, afirma la recurrente que el artículo 87 de la Ley N°18.883 y el artículo 89 de la Ley N°18.884, amparan el derecho a gozar de estabilidad en el empleo, cuestión que también se aplica a los empleos a contrata. En tal sentido, señala que el acto administrativo que ponga fin al empleo debe contar con motivos que sustenten dicho término, cuestión que no ocurriría en la especie, vulnerando los artículos 11 y 41 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativos, tornando el acto en ilegal y arbitrario, por carecer de razonabilidad, transgrediendo así mismo el artículo 19 Nº16 de la Constitución Política de la República que ampara el derecho a la libertad de trabajo y su protección.

Arguye la recurrente la importancia de que los actos administrativos gocen de un especial y cuidadoso cumplimiento por la Administración de motivar sus actos, con el objeto de asegurar que no se desvíe el fin considerado por la normativa que confiere potestades discrecionales; en tal sentido, agrega, los actos administrativos deben contar con un fundamento racional que se encuentre plenamente ajustado a la normativa constitucional y legal vigente, para el correcto funcionamiento del principio de legalidad exigible por mandato del artículo 8º de la Carta Fundamental.

Concluye la recurrente señalado que el acto impugnado es arbitrario e ilegal por vulnerar los numerales 2º, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, las garantías constitucionales de igualdad ante la ley debido a la aplicación discriminadora y arbitraria de la norma; libertad del trabajo en cuanto se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y derecho a la propiedad por la privación de la estabilidad en el empleo y la propiedad del derecho a su protección. Por dichas razones, solicita se declare arbitraria o ilegal la Resolución Exenta Nº1864 de 29 de noviembre de 2021, se ordene la reincorporación a sus funciones y el pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales correspondientes al período durante el cual no pudo ejercer el cargo por cuestiones ajenas a su voluntad, con costas.

Segundo: Que informando por el recurrido, don Sebastián García Abarca, abogado, en representación del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, solicitando el rechazo de la acción de protección, con costas.

Expresa que doña nombre reservado ingresó a prestar servicios al Gobierno Regional el 25 de noviembre de 2020, en calidad de abogada del departamento jurídico, según consta en la Resolución Exenta N°815/167/2020, acto en el que se señaló que la funcionaria se desempeñaría hasta el día 31 de diciembre de 2020, “mientras fueran necesarios sus servicios”, señalando que el perfil de contratación de la recurrente era “amplia experiencia y habilidades en cuestiones, como tramitación de causas y temas relacionados a bienes raíces”.

Añade el recurrido que la contrata fue renovada en una sola oportunidad para el periodo 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021, en las mismas condiciones laborales antes señaladas. Que, con fecha 29 de noviembre de 2021 se dispuso la no renovación de la contrata de la señora nombre reservado para el año 2022 mediante la Resolución Exenta N°1864, concluyendo sus servicios el día 31 de diciembre de 2021. Dicho acto fue notificado a la recurrente con fecha 30 de noviembre de 2021, momento desde el cual la funcionaria hizo uso de su feriado legal, días administrativos y luego una licencia médica, sin desempeñar labores hasta el término de su contrata.

Sostiene que el acto impugnado desarrolla los argumentos y motivos considerados por la autoridad para adoptar su decisión, y que en particular establece: (1) la aplicación de las normas del Estatuto Administrativo a los funcionarios del Gobierno Regional; (2) la naturaleza transitoria del empleo a contrata, calidad en la que los funcionarios ejercen labores únicamente hasta el 31 de diciembre del año correspondiente por el sólo ministerio de la ley, salvo prórroga de la autoridad con al menos 30 días de anticipación, de acuerdo con los artículos 3 letra c), 10 y 146 del Ley sobre Estatuto Administrativo; (3) la jurisprudencia de Contraloría General de la República conforme al nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, que hace procedente la expectativa de renovación respecto de aquellos funcionarios que cuenten con al menos dos renovaciones por una extensión temporal mayor a dos años; (4) las competencias de los jefes de servicio de conformidad con los artículos 11 y 31 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, indicando que corresponde al Gobernador Regional decidir sobre el término anticipado o la no renovación de los servicios de los funcionarios empleados a contrata mediante resolución fundada; (5) individualiza la contratación de la recurrente y la única renovación con la que cuenta; (6) explicita la ausencia de los requisitos para que la recurrente cuente con confianza legítima de conformidad con los estándares del Nuevo Instructivo sobre Confianza Legítima en las Contratas, al carecer de más de dos renovaciones y habiéndose desempeñado por un periodo inferior a dos años, por lo que, “no habiéndose configurado la confianza legítima en este caso”, el Gobierno Regional considera imperativo buscar un perfil diferente para el cargo, considerando la complejidad de los temas de derecho administrativo y la nueva demanda que requiere la nueva autoridad electa; y (7) finalmente, insiste en la improcedencia de la confianza legítima y concluye que no resultaba necesaria la prórroga de los servicios de la recurrente.

Señala que las alegaciones de la recurrente contienen una serie inconsistencias, a saber:

En relación con lo que la recurrente aduce, en orden a que la responsabilidad de las causas judiciales le fue entregada por la nueva Administración en ausencia de otro funcionario con experiencia en dichas materias, obligación de la que nunca fue relevada; expresa la recurrida que dichas responsabilidades fueron impuestas por la jefatura anterior desde la fecha de su contratación, lo que contradice lo afirmado por ésta. Adicionalmente, añade que la resolución que dispuso la contratación de la recurrente indica, entre los motivos de su contratación, su experiencia en tramitación de causas. Sostiene que, respecto de las menores capacidades o experiencia de otros funcionarios, se trata de una aseveración infundada y especulativa que debe descartarse sin más a falta de prueba.

Por otra parte, el recurrido sostiene la falta de relación e impertinencia de la cita del caso de un funcionario de labores informáticas o la decisión tomada por un alcalde, respecto del caso de la recurrente.

Afirma el recurrido que la jurisprudencia citada, relativa al término anticipado de la contrata contando con cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, supone una hipótesis fáctica que no es pertinente en este caso; añadiendo que la jurisprudencia sobre no renovación de contrata se refiere a funcionarios que se desempeñaron en dicha calidad por periodos superiores a dos años, sin que dichos pronunciamientos sean una referencia pertinente atendido el periodo de 13 meses en que se desempeñó la recurrente en las dependencias del Gobierno Regional.

Y, finalmente, añade que la recurrente no realiza un ejercicio sistemático de subsunción o de ponderación de derechos fundamentales invocados para configurar la ilegalidad y arbitrariedad que alega.

Sostiene el recurrido, por otra parte, que la acción interpuesta por la recurrente plantea un problema jurídico que debe ser resuelto en un procedimiento de lato conocimiento que habilite a las partes para ofrecer y rendir pruebas de los hechos, ya que la recurrente construye la acción de protección por medio de conjeturas, sin acreditar su veracidad ni aportar antecedente alguno, y para lo cual existe en el ordenamiento jurídico chileno un procedimiento especial para conocer y resolver asuntos de esta naturaleza: el procedimiento de tutela laboral, regulado en el artículo 485 del Código del Trabajo.

Adicionalmente, argumenta que la resolución objeto del presente recurso no es ilegal debido a que el empleo a contrata es de carácter transitorio, expira el 31 de diciembre de cada año, salvo renovación por parte de la autoridad con 30 días de anticipación, según disponen los artículos 3° letra c) y 146 letra f) del Estatuto Administrativo. Así, la finalidad de dicha modalidad de empleo es otorgar flexibilidad a la autoridad para complementar los cargos permanentes que conforman la planta de personal del servicio, según sus necesidades.

Añade que no se aplicaría el principio de confianza legítima en este caso, toda vez que la expectativa generada por la Administración de que se comportará de la misma manera que lo ha hecho antes supone la concurrencia de al menos dos requisitos copulativos: (1) la existencia de una base para la “confianza”, es decir, un determinado comportamiento de la Administración que funde la expectativa y (2) que se tratarse de una expectativa legítima, esto es, debe tratarse de una situación conforme a derecho o que la ilegalidad no sea atribuible al particular. Así, afirma el recurrido que la Contraloría General de la República ha establecido que la decisión de no renovación o término anticipado del empleo a contrata, desde la segunda renovación al menos, demanda de un acto administrativo motivado, cuestión que no se requeriría en la especia debido a que la recurrente trabajó un total de 13 meses y su contrata fue renovada una única vez.

Sostiene que, la recurrente hace radicar la arbitrariedad de la resolución impugnada no en los fundamentos patentes en el acto administrativo, sino que en los referentes a su género y compromisos familiares, manifestados en la reunión con la jefatura al momento de notificación del acto. Sumado a lo anterior, argumenta el recurrido que no se puede sostener la arbitrariedad en el mismo acto debido a que no se aplicaría el principio de la confianza legítima por las razones antes expuestas, por lo que el empleo a contrata terminaría a la llegada del plazo pactado sin necesidad de acto administrativo motivado.

Así, según el recurrido, la facultad para justificar la no renovación ha sido determinada por la potestad otorgada en los dictámenes N°85.700/2016 y 6.400/2018, de la Contraloría General de la República, que permitirían utilizar como criterio tanto la deficiente evaluación del servidor, como la modificación de las funciones del órgano o su reestructuración, la supresión o modificación de planes, programas o similares que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias, como nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio, entre otras, siempre mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión.

Añade que la resolución impugnada cuenta con la debida razonabilidad al ser dictado por el Gobernador Regional en tanto jefe del servicio, ejerciendo sus facultades discrecionales de dirección, organización y administración del organismo e identificando tanto el régimen aplicable a los funcionarios del servicio, como la naturaleza transitoria del empleo y las direcciones jurisprudenciales vigentes. Así, sostiene que, tal como lo establece el acto administrativo, el perfil de cargo que busca la autoridad no calza con la nueva demanda de asesoría jurídica y con el interés de desarrollo de la funcionaria, tratándose de una decisión que compete al Gobernador y respecto de la cual cuenta con discrecionalidad.

De esta manera, afirma el recurrido que el hecho de que no sea necesaria la dictación de un acto administrativo en los casos de contratas cuyos funcionarios no gozan de confianza legítima confirma que la motivación última de dicha decisión es la naturaleza del empleo y la disposición legal. Y, respecto a la discriminación por género y situación familiar, sostiene que no existe evidencia o antecedente alguno aportado por la recurrente que permita acreditar dichas circunstancias.

Finalmente, el recurrido sostiene que la resolución no priva, perturba o amenaza los derechos de la recurrente. En cuanto al derecho a la libertad de trabajo y su protección sostiene que la recurrente no identifica con precisión la garantía fundamental y su contenido ni expone qué hechos o acciones son las que vulneraría esta garantía. Afirma que el artículo 20 de la Constitución Política no ampara todo el contenido del artículo 19 Nº16, sino que únicamente “en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto”, es decir, la acción de protección restringe o establece una tutela selectiva del contenido del señalado artículo 19 Nº16. Respecto a la igualdad ante la ley, manifiesta que la recurrente incurre en el error de citar normas, sentencias y concluir que la garantía en cuestión habría sido infringida sin expresar el vínculo entre los supuestos hechos lesivos y la subsunción con la norma y su contenido esencial. Por último, respecto al derecho a la propiedad sostiene que no es posible sostener que el funcionario público es titular del derecho de propiedad sobre su cargo a contrata, debido a la calidad transitoria del mismo.

Tercero: Que el artículo 20 establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.”

Cuarto: Que así, el llamado recurso de protección es entendido como una acción destinada a cautelar ciertos derechos fundamentales frente a menoscabos derivados de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en que pueden incurrir las autoridades o los particulares. De esta forma, se ha considerado que dicha acción cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria, b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho fundamental, y c) que ese derecho esté señalado como objeto de tutela en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta magistratura.

Quinto: Que, en el presente caso, el acto que se tacha de ilegal o arbitrario corresponde a la Resolución Exenta Nº1864 de 29 de noviembre de 2021, por medio de la cual la autoridad recurrida dispuso la no renovación de contrata de la recurrente, invocando como fundamentos de hecho, según aparece del considerando 9, la inconcurrencia de los requisitos que configurarían la confianza legítima, atendido que no cuenta con a lo menos dos renovaciones ni tampoco una permanencia en el cargo de a lo menos dos años; y, respecto al fondo de la decisión, se señala que “por la complejidad de los temas y de la nueva demanda de asesoría jurídica que requiere el Gobierno Regional, es preciso buscar a un abogado/a con mayores fortalezas en derecho administrativo y con un claro interés en desarrollarse en esa área”, motivo este último que se reitera cuando se expresa, en la parte final del señalado considerando 9, la necesidad de “buscar un perfil de abogado que permita responder a la nueva demanda que están generando los gobiernos regionales electos, con profesionales con conocimiento amplio en derecho administrativo”, para finalmente repetir dicho motivo en el considerando 10, cuando señala que “el sentido de esta decisión también se encuentra en la necesidad de buscar un perfil de abogado/a con una formación más fuerte en derecho administrativo”.

Sexto: Que de los antecedentes allegados a estos autos aparece que la recurrente posee el título de abogado y cuenta con el grado académico de Magister en Derecho Público: Transparencia, Regulaciones y Control, otorgado por la Universidad Finis Terrae, así como también con Diplomado en Probidad y Transparencia en la Administración del Estado y Diplomado Derecho Laboral de la Función Pública, ambos impartidos por la misma casa de estudios; Certificación de Acreditación otorgado por Dirección ChileCompra, al haber aprobado los cursos de Introducción al Sistema de Compras Públicas y Normativa en la Contratación y Compras Públicas para la Práctica Funcionaria; y, finalmente, cuenta con el curso Excel Intermedio, impartido por Vgroup SpA., todos ellos entre los años 2018 y 2021.

Séptimo: Que el principio de legalidad o juridicidad impone a todos los órganos públicos, como elemento y condición del Estado de Derecho, observar el marco que le fija el ordenamiento jurídico, debiendo someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental.

Octavo: Que, conforme a lo prescrito en el artículo 8 de la Constitución Política de la República y en los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, sobre Bases del Procedimiento Administrativo, la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo, de modo tal que si dicho acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, éste adolece de falta de un elemento esencial, y si el acto contiene fundamentos “meramente formales” se torna en arbitrario e ilegal, según lo ha señalado la Excma. Corte Suprema (Rol N°27.467-2014). En este sentido, la motivación del acto administrativo, por mandato de los principios constitucionales y legales de publicidad y transparencia, implica la exposición clara y concreta de los motivos, los que deben ser sometidos a un examen riguroso para evaluar su razonabilidad y proporcionalidad, especialmente en el ámbito de la discrecionalidad administrativa, como ocurre en el caso de autos. El control de razonabilidad de la decisión importa que el acto administrativo en que se funda debe basarse en motivos que deben explicitarse (más allá de una mera cita de normas y hechos) mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, coherencia con los hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse. Por su parte, la proporcionalidad considera que es un elemento que determina la prohibición de exceso, que implica una relación lógica de los elementos de contexto que generan el acto (situación, decisión y finalidad), una relación de adecuación de medio y fin, lo que implica ciertamente una limitación a la extensión de la decisión en la medida que ésta sólo se puede extender mientras se dé un vínculo directo entre el hecho y la finalidad perseguida con el procedimiento, de modo que las situaciones que se den fuera de esa relación son desproporcionadas, es decir, manifiestamente excesivas.

Noveno: Que, de acuerdo a lo expresado precedentemente, la Resolución Exenta Nº1864 invoca como motivos para no renovar el empleo a contrata de la recurrente la falta de configuración de la confianza legítima a su respecto, así como también la necesidad de buscar un perfil de abogado con conocimientos especializado en derecho administrativo e interés en desarrollarse en dicha área. Si bien es efectivo que en el caso de marras no se configuran los requisitos de la confianza legítima, no es menos cierto que la recurrente sí cuenta con estudios de postítulos y postgrado correspondientes precisamente al área del derecho público, lo que contradice la motivación expresada en el acto impugnado, tornándolo en un acto falto de motivación real y por tanto ilegal o arbitrario, especialmente si se considera que corresponde al ejercicio de potestades discrecionales de la recurrida, en las que la exigencia de motivación es particularmente relevante para el control de su legalidad.

Décimo: Que por lo expuesto, se han vulnerado respecto de la recurrente las garantías fundamentales consagradas en los números 2, 16 y 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, la primera de ellas, consistente en la igualdad ante la ley, pues a pesar de contar con la competencias curriculares requeridas por la recurrida fue removida sin justificación legal real, como asimismo la segunda, consistente en la libertad del trabajo como especificación del principio general de igualdad, pero solo en cuanto prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y en tercer término el derecho de propiedad, ya que ha sido privada la recurrente, al margen de la ley, de desempeñar sus funciones y recibir sus remuneraciones por el período posterior al cese de la contrata.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N°1864 de 29 de noviembre de 2021, que dispuso la no renovación de su contrata para el año 2022 y, como consecuencia de ello, la parte recurrida deberá reintegrar a la recurrente en sus funciones una vez ejecutoriada la presente sentencia y pagar a ésta las remuneraciones que debió percibir durante el tiempo que fue separada de sus funciones, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-42093-2021 Redacción del abogado integrante Michael Camus Dávila, quien no firma por ausencia.

Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Dobra Lusic Nadal, conformada por la Ministra suplente señora Erika Villegas Pavlich y el Abogado Integrante señor Michael Camus Dávila.