nombre reservado con SERVICIO NACIONAL MIGRACIONES

Santiago, cuatro de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

En esto autos Ingreso Corte 419-2023, compareció Romina Andrea Moreno Ruz, abogado, deduciendo recurso de protección a nombre de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, y esta última a su vez en representación de su hija menor de trece años, Orsailys nombre reservado, también venezolana, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, como continuador legal del Departamento de Extranjería y Migraciones, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N° 1364/20228 de diciembre del año 2022, que desestimó la solicitud de permanencia transitoria, vulnerando el derecho garantizado en el artículo 19 numeral 2° de la Constitución Política de la República.

Fundamentando su pretensión, señala que nombre reservado, vive en Chile, contando con residencia y trabajo estable en la empresa Tata Consultancy Services Chile S.A. que permite solventar sus gastos y enviarle dinero a su madre, que se encuentra en Venezuela al cuidado de su hija Orsailys Valentina.

En este contexto, la niña si bien tiene una vida consolidada en Venezuela con familiares y amigos, ante la ausencia de su madre, y con la finalidad de visitarla y pasar sus vacaciones en el mes de junio del año 2023 en Chile, presentó la solicitud de permanencia transitoria el 24 de noviembre del año 2022, acompañando todos los antecedentes solicitados para ello tanto por el Decreto de Sub-Categorías Migratorias, como por la ley de Migración y Extranjería y su Reglamento.

Sin embargo, la autoridad rechazó dicha petición sin fundamento alguno, vulnerando los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que la resolución impugnada es contraria al principio de reunificación familiar expresado en el artículo 10 de la mencionada Convención, en tanto niega la solicitud de una niña de visitar a su madre, sin atender de manera positiva, humanitaria y expedita como le está ordenado actuar.

Asimismo, el acto recurrido es arbitrario, toda vez que exige solvencia económica propia a una menor de edad, que no debe trabajar y por tanto, no puede tener solvencia económica propia, lo que de paso transgrede el artículo 13 inciso final del Código del Trabajo, en concordancia con el artículo 32 de la Convención sobre Derechos del Niño.

Por otra parte, pone de relieve que la madre de la niña junto a la solicitud, ingresó todos los documentos que acreditan que durante su estadía los gastos serían cubiertos por ella, atendiendo a la finalidad de su estadía.

Añade que la resolución recurrida es también ilegal, al determinar la insuficiencia de medios económicos de la niña al tenor del inciso 2° del artículo 73 del D.L. 296 que establece que los solicitantes de permanencia transitoria deben contar con la acreditación de los medios lícitos de subsistencia, señalando que dicho promedio de dinero “no podrá ser superior al promedio de gasto diario individual según motivo del viaje, correspondiente al año inmediatamente anterior, informado por la Subsecretaría de Turismo”. Por ello, conforme a la remisión legal que hace el artículo mencionado, es menester acudir a los datos proporcionados por la Subsecretaria de Turismo durante el tercer trimestre del año 2022, que fijó el gasto total individual en $ 320 dólares, considerando estadía y alimentación diaria. De esta manera, resulta evidente que ambos parámetros pueden ser absorbidos por la madre de la menor, conforme a su solvencia económica, a lo que se suma que la niña se alojará en su casa, evitando incurrir en gastos de estadía.

A continuación, aborda los parámetros que deben considerarse para fijar los gastos de alimentación, para luego concluir que la ilegalidad y arbitrariedad denunciada conculcó las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto se ha otorgado a la recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, a los que encontrándose en similares circunstancias o incluso menos favorables, les fue otorgada la visa de permanencia transitoria.

Termina solicitando que acogiéndose el presente recurso, se ordene a la recurrida otorgar la visa de permanencia transitoria a la niña de autos, o bien se dispongan las medidas que se consideren pertinentes.

Informó el Servicio Nacional de Migraciones y requirió el rechazo de la acción de protección, alegando en primer término la inadmisibilidad de la misma por extemporánea, atendido que se interpuso el 12 de enero del presente año, respecto de la Resolución Exenta N° 1364/2022 que fue notificada mediante correo electrónico a la contraria el 8 de diciembre de 2022, concluyendo que se interpuso fuera del término de 30 días previsto al efecto.

A continuación sobre el fondo, explica que el acto administrativo que se pretende impugnar no fue dictado por la autoridad migratoria, ya que el permiso de permanencia transitoria fue solicitado ante el Consulado de Chile en Caracas y, posteriormente rechazado por dicha autoridad, de manera que de acuerdo al artículo 27 de la ley 21.325 en relación con el artículo único del Decreto N° 237 de 2019 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, su parte no es la autoridad competente para conocer, tramitar, responder e informar sobre la pretensión de la extranjera, razón por la que la presente acción debió dirigirse en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores a través del Servicio Exterior, dependiente de la Dirección General de Asuntos Consulares, Inmigración y Chilenos en el Exterior.

A petición de esta Corte, informó asimismo, el Director General de Asuntos Consulares, Inmigración y Chilenos en el Exterior, del Ministerio de Relaciones Exteriores, alegando en primer lugar la incompetencia del presente recurso, en atención a que la persona en cuyo favor se recurre se encuentra en el extranjero, y por lo tanto el acto aconteció o producirá sus efectos en un territorio distinto a aquel de competencia de esta Corte de Apelaciones.

Respecto del fondo, señala que con fecha 24 de noviembre de 2022, la protegida ingresó una solicitud de permiso de permanencia transitoria, la que fue rechazada fundadamente por resolución exenta N° 1364/2022 de 8 de diciembre de 2022, por cuanto, tal y como se señala en dicho acto administrativo, la peticionaria no acreditó de manera suficiente los medios económicos de subsistencia propios que permitan su permanencia en Chile, como exigen los artículos 73 y 83 del Reglamento de la Ley de Migraciones. Por consiguiente, la mencionada determinación no es factible calificarla de arbitraria ni ilegal, toda vez que ha sido dictado por la autoridad migratoria competente, dentro de la esfera de sus facultades legales, con estricto apego a la Constitución y las leyes.

Asimismo, en una ampliación de informe, alegó la extemporaneidad de la acción, atendido que la resolución recurrida fue notificada a la peticionaria el mismo día de su emisión, esto es, el 8 de diciembre de 2022, según consta en la ficha de su “solicitud SAC” que inserta en su escrito.

Finalmente, a requerimiento de esta Corte, A.F.P Uno remitió el certificado de cotizaciones previsionales actualizado de la recurrente.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1°.- Que como reiteradamente se ha sostenido, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

2°.- Que como primer asunto, tanto el Servicio Nacional de Migraciones como el Director General de Asuntos Consulares, Inmigración y Chilenos en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, alegaron la extemporaneidad de la acción. Para la resolución de esta defensa, es menester tener en consideración los siguientes antecedentes:

a) La actora al tiempo de interponer la acción de protección el 12 de enero de 2023, sostuvo en cuanto a la temporalidad de la misma, que si bien recurre contra la Resolución Exenta de 8 de diciembre del año 2022, no es posible computar el plazo de 30 días para su interposición, atendido que “aún no ha cesado la amenaza, perturbación o privación arbitraria o ilegítima de los efectos directos respecto del agraviado, toda vez que, al momento de la presentación del presente recurso no se recibe respuesta de la solicitud administrativa, y con ello, se perpetúa en el tiempo el acto que perturba de manera ilegal y arbitraria los derechos de la recurrente, por tanto, cada nuevo día en que no se recibe respuesta se renueva el plazo de los 30 días señalados en el auto acordado mencionado”;

b) Por resolución de 16 de enero pasado, esta Corte declaró inadmisible la presente acción por extemporánea;

c) La recurrente apeló de dicha determinación, sosteniendo en resumen, que la conculcación a los derechos de la menor de edad es permanente y continuará hasta que esta alcance su mayoría de edad y pueda trabajar por cuenta propia aumentando su peculio, atendido que el rechazo de la solicitud se produjo porque no tiene sustento económico propio, lo que recién ocurrirá en el año 2028, a lo que adiciona que la decisión recurrida vulnera los artículos 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, todo ello bajo la luz del principio de reunificación familiar y lo dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política de la República;

d) La Corte Suprema, al revocar la resolución que declaró inadmisible el presente recurso por extemporáneo, razonó que de acuerdo al inciso segundo del artículo 2° del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en el “libelo interpuesto en autos se han mencionado hechos que eventualmente pueden constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, razón por la que el recurso debió haber sido acogido a tramitación, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre la extemporaneidad de la acción deducida en autos con mayores antecedentes”.

3°.- Que como se observa, si bien el máximo tribunal ordenó tramitar el recurso al revocar la declaración de admisibilidad, dejó a salvo la posibilidad de examinar, nuevamente, el plazo de interposición del mismo, al tenor de lo que regula el aludido Auto Acordado.

En efecto, el artículo 1°, estatuye en lo pertinente, que la acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

4°.- Que en la especie, no ha existido discusión sobre la data del acto recurrido y la fecha en la que la actora tuvo conocimiento, pues conforme la materialidad del mismo, el inserto contenido en la ampliación de informe del Director General de Asuntos Consulares, Inmigración y Chilenos en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y particularmente, el tenor del propio recurso de protección y de la apelación que dedujo la recurrente, es posible concluir que esta última fue notificada del acto administrativo que cuestiona el mismo 8 de diciembre de 2022.

5°.- Que para soslayar el hecho de que la presente acción se entabló más allá del término de treinta días, la recurrente aduce el carácter permanente de los efectos del acto y la minoría de edad de la afectada, sin embargo tales argumentos resultan estériles para el fin pretendido, desde que en el presente caso no se objeta una conducta omisiva de parte de la autoridad ni tampoco algún tipo de acto que se renueve, ya sea por sucesivos pronunciamientos o bien por actos posteriores que en sí mismos constituyen una nueva decisión vulneratoria, sino que se trata de una única resolución de fecha cierta e inmodificable que se pronunció sobre la solicitud del administrado. En consecuencia, el acto se consumó el 8 de diciembre del año 2022 mediante su dictación, del que además, por su naturaleza, la concernida tuvo noticias o conocimiento en esa misma fecha, de manera que al tiempo de interposición de la acción, había fenecido el plazo para recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva.

6°.- Que en este sentido no serán oídas las alegaciones de la recurrente, atendido que no puede olvidarse que se está en presencia de una acción de urgencia que requiere de rápida resolución, tanto que la doctrina se encuentra conteste en cuanto a que el plazo es de días corridos, que no se suspende ni interrumpe, no se amplía ni prorroga, lo que permite concluir que es fatal y objetivo, es decir, su fijación excluye la voluntad de las partes, siendo por ende indisponible.

En la línea anotada, la Corte Suprema ha señalado “el plazo para recurrir de protección está determinado de manera precisa en el mencionado auto acordado, que tiene un carácter objetivo, sin que en su regulación quepa intervención a las partes. Ello se explica a partir del mismo texto del precepto, en cuanto persigue como finalidad poner pronto remedio a los efectos que puede provocar a un ejercicio legítimo de un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que pueda reputarse como arbitrario o ilegal. Tal propósito justifica que el plazo estatuido para intentar el recurso de protección se cuente desde la fecha en que el interesado conoce del acto u omisión que le causa agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales” (Rol 3627-2010).

7°.- Que como corolario de lo que se ha razonado, solo resta desestimar el recurso que se dedujo por extemporáneo, resultando improcedente emitir pronunciamiento sobre las restantes alegaciones de las partes.

Y visto, además, lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza por extemporánea la acción constitucional de protección interpuesta por nombre reservado, en representación de su hija menor de trece años Orsailys nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Redacción de la ministra Lilian Leyton Varela.

Rol N° 419-2023 Pronunciada por la Octava Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Omar Astudillo Contreras e integrada, además, por la Ministra señora Lilian Leyton Varela y la Ministra (s) señora Paola Díaz Urtubia. No firma el Ministro señor Astudillo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse ausente.