nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Santiago Santiago, veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: nombre reservado, actuando a nombre de nombre reservado, Cabo Primero del Ejército, con domicilio en domicilio reservado e interpone acción de protección en contra de nombre reservado, Teniente Coronel de Ejército, Director de Recursos Humanos del Hospital Militar de Santiago, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la acción arbitraria e ilegal consistente en coaccionar al recurrente a declarar su conformidad a la notificación del resultado positivo a marihuana por muestra de orina, disponiendo de inmediato su separación del Ejército de Chile, sin que hasta el momento de interponer la presente acción de protección, le fuera notificada alguna resolución, decreto u otro acto administrativo de análogas características, dictado por autoridad competente y previamente investida, de haber sido sujeto de separación del Servicio del Ejército de Chile por alguna causal válida.

Expone el recurrente que es integrante del Ejército de Chile desde el año 2009 y actualmente posee el grado de Cabo Primero del Ejército, desempeñando sus funciones en el Hospital Militar de Santiago en la Región Metropolitana, en el Departamento de Finanzas.

Señala que el 25 de noviembre de 2021, en dependencias del Hospital Militar de Santiago, se somete a un examen de prevención y control de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; sin embargo, le informan que la muestra estaba mala, por lo que es citado nuevamente para el mismo día pero a las 10.00 A.M. Agrega que se sometió nuevamente a la toma de muestra, la cual fue custodiada en todo momento por una funcionaria de sexo femenino que vestía de civil, quien se mantuvo al interior del servicio higiénico dispuesto para realizar el procedimiento, debiendo exhibir sus genitales explícitamente mientras orinaba en el frasco dispuesto para tal efecto. Posteriormente, el 16 de diciembre de 2021, fue conducido por el Sargento Primero nombre reservado hasta la oficina de nombre reservado, encontrándose en el interior de ésta, además del recurrido, la Teniente Coronel nombre reservado y la Sargento nombre reservado, donde se llevó a cabo la notificación de haber arrojado un resultado positivo a marihuana. Mientras se encontraba al interior de esa dependencia, el recurrido se limitó a expresar al recurrente que el hecho de haber arrojado positivo en dicho examen de detección de drogas importaba la comisión de un delito tipificado en la “Ley 20.000”, cuya pena era la de presidio.

Al mismo tiempo, se le dijo por el recurrido y nombre reservado que de seguir adelante con algún tipo de “acción”, lo perjudicaría, pues sería condenado y debería ir a la cárcel, quedando sus “papeles manchados”. Agrega que la interacción entre nombre reservado, nombre reservado y el recurrente se fue intensificando, aumentando el tono de voz utilizado por éstos en contra del compareciente, haciendo hincapié en que debería ir a la cárcel si no elegía la opción de declararse conforme con el resultado comentado. Atendida la coacción ejercida, el recurrente no tuvo más alternativa que firmar en la forma guiada por los intervinientes.

Indica que, coaccionado por el recurrido y sus acompañantes, hizo entrega de su cargo militar y debió desocupar y vaciar los cajones de su escritorio, sin que a la fecha se le hubiese notificado alguna Resolución, Decreto u otro acto administrativo, dictado por autoridad competente, de haber sido separado del Ejército de Chile por alguna causal válida. Alega que el recurrido actuó arrogándose potestades de las cuales no ha sido investido, actuando como una comisión especial, desatendiendo el principio de legalidad y supremacía constitucional de las garantías de dicho ejército.

Alega como garantías constitucionales conculcadas las consagradas en los numerales 2, 3 inciso 5°, 4 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. En relación a la igualdad ante la ley, señala que se ha vulnerado esta garantía toda vez que no todos los funcionarios fueron sometidos a la toma de muestra; además, todo donante tiene derecho a solicitar la apertura de una contra muestra; al recurrente se le prohibió el legítimo ejercicio de su derecho a defensa, pues fue coaccionado por el recurrido y los asistentes a la notificación para que firmara la conformidad de la misma, contra su voluntad, lo que es una discriminación arbitraria y un actuar ilegal. Cita jurisprudencia en el sentido que indica.

Respecto a la garantía del debido proceso, señala que esta se manifiesta en dos aspectos básicos. El primero de ellos es la formulación de cargos previos y el segundo el derecho a defensa del inculpado. En el caso concreto, lo anterior está directamente relacionado con el principio del racional y justo procedimiento y con la presunción de inocencia. Sobre este último punto expresa que el principio de inocencia del recurrente se vio vulnerado, desde que no se le permitió señalar su disconformidad con el resultado obtenido y que sin dictarse resolución al respecto, se le apartó de la institución, todo, aun cuando no existe la certeza de que el resultado arrojara un falso positivo del examen toxicológico que informó en su oportunidad el Hospital Militar de Santiago.

Agrega que no se ha dictado el acto administrativo que dispone la medida disciplinaria de “Licenciamiento del Servicio”, para justificar el término de las funciones que debe cumplir el afectado, tal como lo señala la O/CDO CJE COSALE JIS (R) N° 11.000/51 de 14 de septiembre de 2009, la cual establece que el personal que sea detectado en el consumo de drogas, será sancionado sin más trámite con el “Licenciamiento del Servicio”.

Colige que al no haber sido dictado el acto administrativo que determine la aplicación de la medida disciplinaria de “Licenciamiento del Servicio”, la que deberá cumplir con el trámite de Toma de Razón por parte de la Contraloría General de la República previamente, no existe motivo plausible para apartar al recurrente de las filas del Ejército de Chile, como ocurrió en la especie.

En relación al respeto a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, esta garantía se ve vulnerada toda vez que el resultado del examen de orina que se realizó el recurrente, es evidentemente una manifestación de estado de salud, por lo que dicho resultado debió ser entregado con la más absoluta reserva y garantías de protección relacionadas con el resultado obtenido, más allá de haber arrojado positivo o negativo a dicho test; más no, como fue el actuar del recurrido el cual, previo a comunicar al actor el resultado, éste ya había sido revelado a otros integrantes de esa Instalación de salud, concertándolos en la cita realizada para practicar la notificación, donde de igual manera es difundido dicho resultado. Agrega que el reglamento del Ejército fija los procedimientos que se deben realizar frente a un resultado positivo de un examen de detección de drogas; así, el RAL 04001 señala explícitamente en su artículo 62, respecto de un resultado positivo este será notificado “…de dicho resultado únicamente por el Comandante de la Unidad”. Del mismo modo, pero en otra dimensión de la garantía a la Vida Privada y Honra, señalar el haber sido expuesto el aludido militar a exhibir directa y deliberadamente a una funcionaria femenina su pene mientras orinaba al interior del recipiente plástico de la segunda oportunidad en que debió realizar el procedimiento, quien negándose a aquello es advertido por la funcionaria que estaba dotada de facultades para presenciar la toma de muestra a personal masculino, sin considerar la grave e injustificada vulneración a las garantías constitucionales del demandante.

Resulta injustificada la acción denunciada, pues la comisión que realiza la recolección y toma de muestras de control de drogas es integrada principalmente por personal masculino, quienes se encontraban en el lugar de toma de muestras, pero que sin pudor alguno permitieron que fuera una funcionaria femenina quien presenciara aquella situación.

Finalmente, en cuanto al derecho de propiedad, expresa que la calidad de Cuadro Permanente en el Ejército de Chile asiste el dominio incorporal sobre el cargo que ocupa al interior de la Institución, lo cual ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema; agrega que este derecho se ha visto vulnerado toda vez que la institución ya dio curso al “Retiro Temporal de la Institución”, aun estando pendiente de resolución el recurso de reclamación presentado por el recurrente.

Solicita se acoja el recurso, procediendo a declarar la invalidez de todas las actuaciones realizadas por el recurrido: (1) Se declare la ilegalidad y arbitrariedad de la notificación practicada por nombre reservado en presencia de otros agentes absolutamente ajenos al procedimiento; (2) Se declaren infringidos los derechos constitucionales de igualdad ante la ley, del debido proceso, derecho a la vida privada y a la honra de la persona y el derecho de propiedad; (3) Se ordene al Hospital Militar de Santiago dejar sin efecto todos y cada uno de los actos administrativos y acciones relacionadas con la desvinculación del amparado; (4) Se ordene a nombre reservado, inhabilitarse para practicar futuras notificaciones al amparado, relacionados con el procedimiento viciado y vertido en esta acción de amparo; (5) Se ordene al Hospital Militar de Santiago, se instruya una investigación con la finalidad de establecer las responsabilidades administrativas de quienes hayan infringidos las normas aplicables al procedimiento, como también la divulgación de información de carácter sensible de acuerdo a las Leyes N° 19.628 y N° 20.584.

Segundo: Al evacuar el informe solicitado por esta Corte, el Teniente Coronel nombre reservado indica que el examen de detección de drogas que se realiza al interior del Ejército se efectúa en cumplimiento al RAL-04001 “Reglamento de Prevención y Control de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas en el Ejército” y a la Orden de Comando CJE COSALE JIS (R) N°1 1000/51 de 14 de septiembre de 2009.

Agrega que mediante la Orden de Comando CJE. V.CJE. CALE. JSE (R) N°11000/2 de 4 de enero de 1995 se creó el plan “Paracelso” que busca disuadir y detectar oportunamente el consumo de drogas ilícitas y se encuentran sometidos a estas normativas el personal de planta, a contrata, de reserva llamado al servicio activo, alumnos de las escuelas institucionales, personal a jornal, el contingente del servicio militar, personal contratado por leyes especiales bajo las normas del Código del Trabajo y los contratados bajo modalidad a honorarios. Respecto a la sanción en caso de arrojar resultado positivo al consumo de drogas o estupefacientes, deberá ser sancionado con el licenciamiento del servicio o baja de la institución, según corresponda, debiendo además los respectivos Comandantes de Unidad denunciar el delito a los Tribunales de Justicia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 20.000.

Señala que el 25 de noviembre de 2021 personal de la División de Salud del Ejército concurrió al Hospital Militar de Santiago con la finalidad de realizar el examen de toma de muestra para el control y prevención de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; posteriormente el 16 de diciembre del mismo año recibe en un sobre sellado los resultados, por lo que debió notificar al recurrente, a fin de dar cumplimiento a ello es que citó a la calificadora directa, Teniente Coronel Katherine Barozzi, a la jefa de plana mayor del Departamento de Seguridad, Sargento 2° nombre reservado y al jefe de la plana mayor del Departamento de Planta, Sargento 1° nombre reservado. Al llegar a la oficina el actor, procedió a sacar del sobre el documento que contiene el resultado positivo en examen de detección de drogas y un acta de notificación que contenía un formulario de cadena de custodia, un análisis de drogas del laboratorio HMS y confirmación del resultado positivo de la Universidad de Chile.

Agrega que al ser consultado por el recurrente le indica que si se declara conforme se debía tomar las medidas reglamentarias de licenciamiento del servicio, de lo contrario tendría la posibilidad de defenderse según la normativa vigente, en especial lo dispuesto en el Reglamento de Disciplina para las FF.AA., igualmente el actor le consultó si la contra muestra se podía tomar de inmediato, a lo cual se le informa que la contra muestra era el segundo frasco de orina que se tomó el día de la toma de muestra y que estaba en custodia en la DISVAL. Atendido lo anterior es que el recurrente procedió a firmar el acta de notificación con su respectiva huella digital. Hace presente que el recurrido es el único que mantuvo un diálogo con el actor, no interviniendo otras personas y no siendo efectivo que se le indicara que iría preso.

Relata que el mismo día 16 de diciembre, a las 12:30 horas, aproximadamente, el recurrente se presentó nuevamente en su oficina con la intención de dejar nulo el documento previamente suscrito por él, por lo que se le señala que si quería retractarse debía firmar un “Acta de Retractación”. Posteriormente se comunica con el recurrido el abogado del actor solicitando una reunión de carácter urgente; sin embargo, al proponer un día para ello no da respuesta, poniendo fin a la llamada. El día 22 de diciembre del mismo año se le notifica la sanción impuesta de Licenciamiento del Servicio.

Alude a la presunción de legalidad de los actos administrativos dictados por la Institución, ello conforme lo establecido en el artículo 3 de la Ley N° 19.880. Luego, refiere el marco jurídico aplicable en relación a la medida disciplinaria de “Licenciamiento del Servicio”, concluyendo que el procedimiento sancionatorio de las FF.AA. se encuentra regulado en normas de distinta jerarquía, no siendo arbitrario o ilegal el actuar de la recurrida, por cuanto en el caso de autos se dio cumplimiento a cada una de las etapas del mismo, el cual se encuentra suspendido por la orden de no innovar concedida por resolución de 24 de diciembre de 2021, de acuerdo a lo que refleja la Hoja de Vida del recurrente. Cita jurisprudencia administrativa en el sentido que indica.

Alega la improcedencia del presente recurso, toda vez que no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario e ilegal por el recurrente y, por otra parte, porque dicho acto no adolece de los vicios que denuncia el actor. Concluye que mediante la presente acción el recurrente pretende crear una vía de especial de impugnación, desvirtuando el verdadero propósito del recurso de protección.

Señala que en el presente caso no existe vulneración alguna a las garantías constitucionales indicadas en el recurso. Sobre la igualdad ante la ley indica que el acto recurrido fue llevado a cabo conforme a un procedimiento establecido; respecto al debido proceso reafirma que se llevó a cabo un procedimiento conforme a derecho; en cuanto al respecto a la vida privada, reitera que la notificación se llevó a cabo según lo dispuesto en la normativa vigente y niega que la toma de muestra se haya realizado frente a una funcionaria; finalmente, sobre el derecho de propiedad, expresa que con la interposición de la orden de no innovar, concedida por el Tribunal, se enciende suspendido el Licenciamiento del Servicio.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbare ese ejercicio.

Surge de lo anterior, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Cuarto: De los hechos expuestos por el recurrente, que inciden en los supuestos derechos fundamentales vulnerados, sin embargo, al contrastarlos con el informe del recurrido surge una clara divergencia respecto de la ocurrencia de aquellos.

En efecto, el recurrido desmiente que haya sido obligado a firmar la notificación del resultado positivo a la presencia de marihuana respecto del examen de droga a que fue sometido el actor; también niega que se le haya indicado que de no firmar dicho resultado, sería enviado a prisión o encarcelado; tampoco consiente en que una funcionaria haya observado al recurrente mientras orinaba en el servicio higiénico y que en la notificación del resultado del examen otros funcionarios hayan intervenido, amenazándolo.

Por ende, todas las circunstancias antes anotadas, que aduce el actor, no se encuentran establecidas, pues solo emanan de los dichos del recurrente.

Quinto: Por otra parte, en cuanto a la notificación misma, fluye de lo acontecido que ese hecho por sí solo no configura un acto administrativo terminal, pues solo sirve para configurar una causal de licenciamiento del servicio, conforme a la normativa citada por el recurrido, y que no ha podido ser llevada a cabo por la orden de no innovar decretada por esta Corte.

Es decir, dicho acto no es terminal y solo tiene por objeto corroborar la existencia de haber consumido droga el examinado en un periodo reciente, para que la autoridad haga valer las sanciones administrativas pertinentes.

Sexto: A mayor abundamiento, el procedimiento para notificar al recurrente el resultado del examen de droga, con el propósito que ya se ha indicado anteriormente, se efectuó adecuadamente, con la información necesaria proporcionada por la autoridad llamada a manifestar ese resultado y con la presencia de otros testigos, para corroborar posteriormente esa situación.

Por último, llama la atención de esta Corte que el recurrente se dedique en su libelo más bien a cuestionar los pormenores del acto de notificación, pero en parte alguna cuestione el resultado del mentado examen, lo que en caso alguno niega o rechaza.

Séptimo: De todo lo anterior, solo cabe concluir que el acto de notificación del resultado del examen de droga a que fue sometido el recurrente el día 16 de diciembre de 2021 no es ilegal ni arbitrario, razón suficiente para desestimar este arbitrio, siendo inoficioso ponderar las garantías constitucionales que el actor estima conculcadas.

Por estas consideraciones, más lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra de nombre reservado, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del ministro Tomás Gray.

N° Protección 41814-2021.

Pronunciada por la Novena Sala, presidida por la ministra señora Graciela Gómez Quitral, e integrada, además, por la ministra señora Carolina Brengi Zunino y el ministro señor Tomás Gray Gariazzo. No firma la ministra señora Graciela Gómez Quitral, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

En Santiago, veintidós de septiembre de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.