Protección contra Servicio de Salud Metropolitano Oriente y de la Corporación Para la Nutrición In

C.A. de Santiago Santiago, diecinueve de agosto de dos mil veintidós.

Al folio 15; téngase presente.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, Coordinadora del Programa y abogada del Programa Mi Abogado de la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana y curadora ad lítem en procedimiento de Protección, seguido en favor de Bruno, Boris, Francisca, Kevin, Oscar, Sofía, Tomás, Manuel, Benjamín, Waldo, Nicolás, y Fabián, interpone recurso de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes ya individualizados, quienes se encuentran actualmente ingresados al Centro Hospitalario CONIN Santiago, en razón de lo dispuesto en causas de cumplimiento de medidas proteccionales, adoptadas por distintos Juzgados de Familia de la Región Metropolitana y el Centro de Medidas Cautelares de Santiago, en contra del Servicio de Salud Metropolitano Oriente y de la Corporación Para la Nutrición Infantil – CONIN-, por lo actos arbitrarios e ilegales que vulneran las garantías de sus amparados consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Precisa que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N°19.968, la curaduría ad litem detenta la representación jurídica de los niños ya individualizados y, por ende, la legitimación activa para poder interponer acciones judiciales en cualquier materia en la que se vea comprometido su interés, incluida, la presente acción de protección, en razón en razón de la privación y perturbación de Derechos Fundamentales que han perpetrado por acción y omisión del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, cuyo representante legal es don nombre reservado

nombre reservado y de la Corporación para la Nutrición Infantil nombre reservado

nombre reservado.

Fundando el recurso señala que el 13 de diciembre de 2021, se recibió correo desde la profesional de Residencia CONIN, Doña nombre reservado, informando que desde el 2018 el Servicio de Salud Oriente mantiene retrasos en el pago de las facturas por servicios de hospitalización pediátrica que CONIN emite mensualmente, lo que generó un desequilibrio financiero en la Corporación, debiendo recurrir a préstamos para cotear los tratamientos clínicos de lo pacientes y cubrir las remuneraciones del personal, situación grave que llevó a la adopción de la medida de no poder continuar con los tratamientos clínicos ya sea de terapias y medicamentos, debiendo derivar a los pacientes donde el Servicio indique, situación que va en desmedro de los Niños, puesto que, en CONIN tienen un ambiente terapéutico integral.

Sostiene de conformidad a lo expuesto, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, incurre en omisión al no realizar acciones de coordinación sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios contenidos dentro del Convenio entre dicho Servicio y la Corporación para la Nutrición Infantil (CONIN), como la dirección y orientación de las actividades del Estado relativas a la provisión de recursos convenidos que se traducen en la salud requerida de cada niño y niña que se encuentra ingresado en CONIN.

Precisa que el Estado debe proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, siendo contradictorio la actitud adoptada por el Servicio recurrido, ilegalidad que afecta arbitrariamente a un grupo determinado de niños y niñas que fueron derivados desde el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, siendo patente que la decisión de la autoridad administrativa infiere un daño grave y significativo a la parte recurrente, en tanto pone en riesgo el derecho a la vida y la integridad física y psíquica.

Asimismo, sostiene que el acto arbitrario e ilegal afecta a CONIN, al ser una Corporación de Derecho Privado sin fines de lucro, recibe del Estado, a través del Decreto con Fuerza de Ley N°36 del Ministerio de Salud Pública, el financiamiento para poder realizar, por lo que el incumplimiento por parte del Servicio de Salud Metropolitano Oriente ha sido una constante debiendo CONIN recurrir a otros medios para lograr el financiamiento y mantener en funcionamiento el centro.

Destaca que el traslado solo se refiere a aquellos niños y niñas que han sido derivados desde el Servicio de Salud Metropolitano Oriente, ya que respecto de otros niños y niñas que se encuentran ingresados por otros Servicio de Salud no se ha tomado la misma decisión de derivación, lo que evidencia una situación de discriminación arbitraria e ilegal que atenta contra los principios transversales en materia de infancia, en ellos el interés superior y, a su vez que están amparados en garantías constitucionales, sumado a las resoluciones judiciales que en cada una de las medidas de protección establecidas por diversos Juzgados de Familia, ya señalados.

Pasando a referirse en cada caso particular a la grave situación que dio lugar a la adopción de medidas proteccionales por los Tribunales, en particular la o las patologías que los afectan, encontrándose algunos con contacto irregulares con sus progenitores o regulares con parientes cercanos pero sin los medios suficientes para afrontar su situación médica, otros se encuentran en situación de abandono o entregados al cuidado personal de un matrimonio, con miras a iniciar causa de adopción y, otros con una situación indeterminad al encontrarse en procesos de intervención personal o familiar de los padres de aquellos.

Afirma que con la decisión de traslado los niños y niñas de la hospitalización pediátrica CONIN a un establecimiento de salud general, impactaría entre muchos otros aspectos, en la capacidad de organización interna de los infantes, existiendo distintas reacciones en contexto hospitalario que podrían ser prevenidas, como por ejemplo lo resume Shimabukuro (2011), reacciones de adaptación, defensivas, construidas por experiencias emocionales y cognitivas, inadaptación y desajuste, debiendo considerarse las características del entorno hospitalario para contribuir a la adaptación de los niños y niñas, teniendo en cuenta diversos aspectos que si son considerados por CONIN contando, además, con personal profesional y especializado que cubre todas las áreas necesarias.

En dicho contexto denuncia como vulneradas las garantías consagradas tanto en la Convención Internacional de Los Derechos del Niño, como en la Constitución Política de la República, en el artículo 19 en sus numerales 1 en relación con el artículo 5 inciso 2 y 6 inciso primero, numeral 9, numeral 2, numeral 3 y numeral 9 y, asimismo, se afecta sustancialmente y en forma grave el interés superior de los niños y niñas en cuyo favor se acciona por esta vía, ello en relación con las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño que refiere en el recurso. .

Previas citas legales solicita que se implementen, con carácter de urgente, todas las medidas necesarias, tanto administrativas como económicas para satisfacer las necesidades vitales de sus representados que se encuentran en CONIN, y, de esta forma, salvaguardar sus derechos fundamentales, y, en consecuencia, mantenerlos ingresados en CONIN, ya que en este centro se les garantiza de forma íntegra la satisfacción de sus necesidades tanto básicas como especiales, en concordancia con el principio de interés superior.

SEGUNDO: Que a folio 7 comparece Jaime Quezada Venegas, abogado, en representación convencional del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, servicio público descentralizado, evacuando el informe requerido.

Indica que el 4 de marzo de 2021 la Subsecretaria de Redes Asistenciales suscribió un convenio por prestación de servicios, modalidad trato directo, en representación de los servicios de salud con la Corporación Para la Nutrición Infantil, CONIN.

Señala que, al ejecutar el procedimiento de pago de las facturas enviadas por CONIN, ese Servicio se percata que en el Portal Mercado Público, esta corporación se encuentra inhabilitada por incumplimiento de requisitos de inscripción en registro de proveedores, los que están asociados a deudas por no pago de cotizaciones previsionales, lo que impidió generar las respectivas órdenes de compra para tramitar los pagos por este Servicio de Salud.

Agrega que, no obstante lo anterior, se cursaron los pagos correspondientes hasta el mes de agosto de 2021 a objeto de que la Corporación CONIN diera cumplimiento a lo estipulado en la cláusula décimo séptima del convenio, en orden a que los primeros estados de pago producto del convenio, fueren destinados a pagar saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social con sus trabajadores, debiendo acreditar que la totalidad de las obligaciones se encontrasen liquidadas al cumplirse la mitad del periodo de ejecución del convenio, pero al cursar los pagos sucesivos, nuevamente no fue posible gestionarlos por la situación ya descrita.

Afirma que, aun cuando se trata de un convenio fundado en el DFL N° 36 de 1980, del Ministerio de Salud, le son aplicables las disposiciones de la Ley N°19886 y su reglamento aprobado por el D.S N°250 de 2004, del Ministerio de Hacienda, y en razón de ello, ese Servicio debe ajustar sus procedimientos de pago a lo establecido en esa norma al respecto.

Concluye que por lo expuesto, la recurrida efectivamente se encuentra con un retardo en el pago de las ultimas 3 facturas, lo que no obedece a negligencia o arbitrariedad, sino que se debe al retardo en el cumplimiento de las obligaciones que impone el propio convenio a CONIN, y que a la fecha no ha regularizado, según lo informado por la Jefa de Finanzas de la corporación en correo electrónico de 15 de diciembre de 2021, a petición de la Subdirección Administrativa de ese Servicio, y que registra una deuda previsional por un monto aproximado de $400.000.000.

Destaca que, no obstante lo expuesto y considerando la condición médica y social de los 12 menores pertenecientes a la Red Oriente que residen en dependencias de CONIN, respecto de los cuales en estos momentos no hay una alternativa viable para su traslado; la Dirección del Servicio ha resuelto cursar los pagos pendientes, de manera de resguardar precisamente los derechos de estos menores, evitando sean expuestos a situaciones de riesgo que pudiesen complejizar sus estados de salud.

Finaliza indicando que Servicio recurrido, en la ponderación realizada de los hechos para adoptar la decisión mencionada anteriormente, priorizo como debe ser, el derecho a la salud de los menores, ante cuestiones administrativas y financieras, incluso legales, para que pudiesen continuar recibiendo sus atenciones en salud por parte de CONIN, quien en definitiva no puede excusarse válidamente de entregarlas, aduciendo cuestiones financieras que a la luz de los hechos descritos, le son imputables única y exclusivamente a su gestión en el cumplimiento de las obligaciones que impone el convenio.

TERCERO: Que a folio 8 comparecen nombre reservado Albornoz y Natalia Rees Crovari, abogadas, en representación de la Corporación para la Nutrición Infantil, evacuando el informe solicitado.

Indica que el aporte que realiza CONIN por más de 47 años CONIN a nivel nacional es significativo funcionando en virtud de un convenio de trato directo con FONASA y los Servicios de Salud que en el mismo se detallan, por ser la única entidad en el país que ofrece el servicio de hospitalización pediátrica para niños vulnerables además de una intervención multidisciplinaria, el que en su cláusula segunda señala la función contratada.

Precisa que en la actualidad cuentan con convenio vigente desde marzo de 2021, prorrogable por un año, el cual en su cláusula quinta señala el valor que por cada día de cama se pagará a CONIN, aclarando que recibe recurso por cada niño, de acuerdo a la complejidad de sus patologías y el tiempo de estadía en la institución.

Sostiene que en virtud del convenio, el Ministerio de Salud asigna un presupuesto que se distribuye en los distintos Servicios de Salud que son parte del convenio, para que estos puedan enviar pacientes de larga estadía a CONIN y así, este último, otorgue los tratamientos clínicos que cada uno de los pacientes requiere, por lo que en concordancia con la cláusula sexta del mismo convenio, CONIN mensualmente presenta a cobro la facturación correspondiente a los beneficiarios del convenio que hayan sido atendidos en el mes precedente, enviando para tal efecto una factura al Servicio de Salud correspondiente, acompañada de órdenes de atención de derivación, copia de los folios certificadores y planillas resumen con la identificación del paciente.

Afirma que la factura fue emitida de conformidad a lo dispuesto en la Ley N°19.938, la que no fue reclamada, debiendo ser pagada.

En cuanto a la situación con el Servicio de Salud Oriente, a esa fecha había rechazado 3 facturas, por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2021, encontrándose pendientes de pago, por los 12 pacientes pediátricos que son atendidos por un monto de $140.000.000.-, siendo el motivo “reclama contenido de documento”, informándoles que el rechazo se debe a la deuda previsional que mantiene CONIN con sus trabajadores, hecho que se debe al retraso histórico en los pagos por parte de sus sostenedores, lo que los ha obligado a tener que recurrir a otras formas de financiamiento, como el factoring, para poder costear los tratamientos y pagar sueldos, adquiriendo una deuda millonaria por concepto de cotizaciones impagas y deuda por factoring.

Destaca que por lo anterior han realizado diversas coordinaciones con el Servicio de Salud para dar pronta solución a una situación insostenible, llegando a diversos acuerdos y asumiendo compromisos recíprocos, todo con el objeto de que se aceptaran las facturas pendientes para proceder al pago y, en consecuencia, recibir los recursos para el tratamiento de los pacientes que el mismo Servicio de Salud oriente les ha derivado.

Señala que uno de los acuerdos consistía en la regularización de toda la deuda previsional que mantenía CONN con sus trabajadores de la sede nombre reservado de Valdivia, debiendo adjuntar los respaldos pertinentes que dieran cuenta del cumplimiento, para que, una vez cumplido el Servicio se comprometía a aceptar las facturas pendientes, lo cual consta en correo electrónico de 19 de octubre de 2021, esperando que el Servicio de buena fe diera cumplimiento a lo acordado, lo cual no ocurrió, siendo informados el 13 de diciembre de 2021 por la nueva abogada del Servicio de Salud que el acuerdo no se respetaría, exigiendo solucionar la deuda previsional de todo el personal de CONIN a nivel nacional.

Precisa que ante tal incertidumbre financiera y la falta de respuesta por parte del Servicio, se vieron obligados a derivar a los pacientes al lugar en que indique el Servicio, por no contar con los recursos para tratamientos clínicos que los pacientes requieren y por lo tanto mantenerlos en CONIN significaría un riesgo para su salud y vida, afectando sólo a 12 pacientes, ya que los demás Servicios de Salud mantienen sus pagos al día, ya que el Servicio recurrido hace aplicable la ley de subcontratación, lo que es contradictorio con lo dispuesto en el artículo 183 C del Código del Trabajo, puesto que si bien no hay una retención literalmente, pues no son los que pagan sino quienes aceptan la factura, las consecuencias para CONIN y los beneficiarios del convenio es la misma, provocando una colisión de derechos, puesto que se hace prevalecer el derecho laboral por sobre el derecho de los niños.

En cuanto a la decisión de traslado, aun cuando estima que ello va en desmedro de los pacientes, se encuentran imposibilitados de otorgar tratamiento clínico por falta de recursos, no siendo arbitraria la decisión adoptada, pero sui resultara injusto en relación a otros niños derivados por otros Servicios que si mantiene al día el pago de los servicios de CONIN y que, no obstante los esfuerzos realizados para garantizar la atención clínica de los pacientes, ello se ve frustrado por los hechos ya reseñados.

Señala que en la actualidad los 12 pacientes derivados del Servicio de Salud Oriente, están en CONIN, comprometiéndose el Servicio a no rechazar las 3 facturas pendientes, esto es, de septiembre, octubre y noviembre 2021, que ascienden en su conjunto a $140.000.0000 aproximadamente, de manera tal que el presente recurso de protección ha perdido oportunidad, puesto que CONIN no solicitará autorización judicial para trasladar a dichos pacientes, ya que Servicio de Salud Oriente no rechazara las facturas, lo que tiene como consecuencia que CONIN podrá proceder al cobro y obtención de dichos recursos para garantizar la continuidad clínica de los pacientes en lo sucesivo.

CUARTO: Que atendido lo informado por la Corporación para la Nutrición Infantil, en cuanto al acuerdo alcanzado y consecuentemente la perdida de oportunidad del recurso, se confirió traslado al recurrente, quien evacuando indica que efectivamente el objeto que fundo el recurso, fue subsanado por el Servicio de Salud Metropolitano Oriente y por La Corporación Para La Nutrición Infantil (CONIN), en cuanto a que no se hizo el traslado de sus representados a otros establecimientos de salud debido a que se cumplió con el pago por parte del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, como se acredita en los escritos presentados el 27 de diciembre del año 2021; 28 de diciembre del año 2021 y 14 de enero del año 2022.

Señala que el 19 de enero de 2022, se sostuvo reunión como Programa con profesionales de la Defensoría De La Niñez, quienes les informan que producto del Recurso interpuesto por su parte, ellos como institución realizan investigación en cuanto al financiamiento de Corporación Para La Nutrición Infantil (CONIN), donde y según ellos, el financiamiento no estaría asegurado, ni se habrían saneado las dificultades económicas que originaron la interposición del presente recurso, y que como consecuencia de lo antes dicho, la Corporación antes individualizada no sería solvente a mediano plazo.

QUINTO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

SEXTO: Que, consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

SÉPTIMO: Que luego de lo dicho, teniendo en consideración lo solicitado en el petitorio del presente arbitrio, esto es, “implementen, con carácter de urgente, todas las medidas necesarias, tanto administrativas como económicas para satisfacer las necesidades vitales de sus representados” y lo informado por la recurrida en orden a que dispondrá el pago de los ítems que son objeto del requerimiento planteado en la acción cautelar, es que estos magistrados no vislumbran vulneración actual de los derechos constitucionales que se denuncian amagados, ni tampoco medida que, a estas alturas, se pueda adoptar para restablecer el imperio del derecho en favor de los recurrentes;

OCTAVO: Que atendido lo anterior y teniendo siempre en consideración la naturaleza eminentemente tutelar del recurso de protección, aparece que el presente arbitrio ha perdido oportunidad, conclusión que impone necesariamente su rechazo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por nombre reservado, Coordinadora del Programa y abogada del Programa Mi Abogado de la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana y curadora ad lítem en favor de Bruno, Boris, Francisca, Kevin, Oscar, Sofía, Tomás, Manuel, Benjamín, Waldo, Nicolás, y Fabián, en contra de del Servicio de Salud Metropolitano Oriente y de la Corporación Para la Nutrición Infantil, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-41745-2021.