Protección contra Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y del Contralor

C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO. Que comparece doña Karina Fernández Carrera, abogada, en representación de la señora nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y del Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, por sí y en representación de la Contraloría General de la República, en virtud de los actos y omisiones que señala, que vulnerarían las garantías consagradas en los N° 1 y 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pidiendo que se deje sin efecto la Resolución DV N° 27, de 5 de mayo de 2020, ordenar la reincorporación de la funcionaria a las labores que desempeñaba antes de ser separada de sus funciones, y al pago de las remuneraciones que debió percibir durante todo el tiempo que no pudo realizar sus labores, manteniendo las mismas condiciones que existían al momento en que se hizo efectivo el primer acto recurrido, con costas.

Como antecedentes de hecho, indica la recurrente, en adelante la funcionaria o la sumariada, que ingresó a la Dirección de Vialidad de la Región del Maule, el año 2010, ocupando distintas funciones y cargos. Transcurridos 5 años, fue nombrada Directora Regional, cargo que mantuvo hasta septiembre del año 2017, oportunidad en la que se le asignaron funciones como profesional del subdepartamento de Faja Vial, de la misma Dirección Regional, hasta el día 11 de septiembre de 2020, época en que se materializó la separación de sus funciones.

Señala que mediante Resolución N° 103 de la Contraloría Regional del Maule, de 4 de septiembre de 2017, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo, y que transcurridos dos años y 2 meses, el 23 de agosto de 2019, el Contralor Regional del Maule dictó la Resolución N° 73, que lo aprueba y propuso medidas disciplinarias. Con fecha 10 de octubre de 2019, su parte solicitó la nulidad del procedimiento sumarial y, al mismo tiempo, dedujo recursos de reposición y jerárquico en subsidio, solicitud y recursos que fueron rechazados, por improcedentes, a través de la Resolución N° 102 de 6 de noviembre de 2019, omitiendo pronunciarse respecto a los argumentos de fondo.

Con fecha 13 de noviembre de 2019, interpuso recurso de reposición contra la Resolución del Contralor Regional, remitiendo copia de la presentación al Director Regional de Vialidad y este, con fecha 8 de enero de 2020, notificó a la recurrente la Resolución Exenta D.V Nº8, de 3 de enero de 2020, que dispuso la medida disciplinaria de destitución.

Menciona que con fecha 15 de enero de 2020, se solicitó al Director Nacional de Vialidad, la suspensión del acto por encontrarse pendiente la resolución del recurso impetrado ante la Contraloría Regional del Maule, y se dedujo recursos de reposición y apelación en subsidio fundados, principalmente, en la existencia de vicios de legalidad de la Resolución que dispuso la aplicación de la medida disciplinaria, y del procedimiento sumarial. El 20 de enero de 2020, se notificó la Resolución N° 419, de 17 de enero de 2020, de la Contraloría Regional del Maule, que rechazó el recurso de reposición interpuesto contra de la Resolución Nº102 de 2019, sin que hasta la fecha en que comparece en esta protección, se le hayan notificado las resoluciones que resuelven los recursos deducidos contra la Resolución Exenta D.V. N° 8.

A continuación, expresa que la Resolución DV Nº27, de fecha 5 de mayo de 2020, del Director de Vialidad, cursada con alcance por Contraloría el 13 de julio de 2020, que aplica la medida disciplinaria de destitución a su representada, le fue notificada el día 11 de septiembre de 2020, por lo que con fecha 23 de septiembre de 2020, interpuso reclamo de ilegalidad ante la Contraloría General de la República, ingresado con el Folio W026976/2020, en el que, junto con reclamar la legalidad del procedimiento sumarial, solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución DV Nº27/2020, por encontrarse su representada, en aquella época, con 5 meses de gestación lo que, a su juicio, convertía en ilegal su desvinculación por aplicación de la medida disciplinaria de destitución, por encontrarse amparada por fuero maternal. Asimismo, destaca que con fecha 3 de noviembre de 2020, se ingresó a la Contraloría General una breve petición solicitando resolver sin más trámite el reclamo deducido, o en subsidio, resolver únicamente la petición de suspensión en un plazo de 48 horas. Agrega que ante la nula respuesta del Reclamo de ilegalidad, intentó varias veces contactarse con el Contralor General mediante la Ley de Lobby, pero aun así no obtuvo respuestas, y que recién el 18 de agosto de 2021 fue recibida por la abogada Gloria Codini Volosky, quien comprometió una pronta respuesta. Luego, refiere que efectuó diversas solicitudes ante la Contraloría Regional y ante la Contraloría General de la República, pero hasta la fecha no han sido resueltas, por lo que existe infracción al principio de juridicidad, a las reglas destinadas a la protección a la maternidad y vulneración a las garantías contenidas en los N° 1 y 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Destaca la duración del procedimiento, como la circunstancia que, a la fecha del recurso, aún se encuentre pendiente el reclamo de ilegalidad deducido ante la Contraloría General de la República.

En cuanto al recurso, arguye que la Resolución DV Nº27, de 5 de mayo de 2020, del Director Nacional de Vialidad, no es más que el último eslabón de una serie de actos reñidos con la juridicidad vigente que confluyen en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución de doña nombre reservado, en atención a que ella se funda en la tramitación de un sumario administrativo que adolece de los siguientes vicios de legalidad: 1. Infracción al estándar de claridad, precisión y determinación de la formulación de cargos, establecido en el Reglamento de Sumarios de la Contraloría General de la República. 2. Vulneración al principio de culpabilidad. 3. Falta de emplazamiento. 4. Falta de ponderación o ponderación insuficiente de los argumentos vertidos en los descargos y en relación a la prueba rendida en autos. 5. No expresa bajo qué reglas se realizó la ponderación de toda la prueba ni el raciocinio que lo motiva a preferir unas por sobre otras. 6. Aplicación discriminatoria de la jurisprudencia administrativa y errónea interpretación del derecho. 7. Falta de ponderación de atenuantes. 8. Falta de motivación. 9. Transgresión al Principio de Congruencia. 10. Infracción al Principio de Proporcionalidad. 11. Infracción a la protección que otorga el fuero maternal. 12. Tratamiento desigual en la aplicación de sanción. 13. Decaimiento.

Seguidamente, hace presente que los hechos relatados infringen el principio de legalidad consagrado en los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República de Chile; los artículos 2, 13 y 20 de la Ley Nº18.575, y en el inciso segundo del artículo 11, en el inciso primero del artículo 16; y en los incisos primero, cuarto y final del artículo 41 de la Ley Nº19.880.

En cuanto a las garantías vulneradas, primeramente, en relación con la protección de la integridad física y psíquica de la funcionaria y la protección del que está por nacer, menciona que fue directamente privada y perturbada, toda vez que, más allá́ del estado de gravidez que implica que la funcionaria no pudo ser desvinculada y que la destitución amenaza su estabilidad física, al emitir la Resolución impugnada, rodeada de un procedimiento sumarial irregular y lleno de vicios, se generó́ una desestabilización mental, un menoscabo psicológico, una baja de autoestima, así́ como sentimiento de confusión y perturbación.

Luego, respecto a la igualdad ante la ley, afirma que se ha vulnerado esta garantía e interdicción de la arbitrariedad, en la medida que ha sido sometida a las consecuencias de un acto carente de toda razonabilidad y, por ende, arbitrario. Añade que esta ilegalidad y arbitrariedad se encuentra aún más patente en autos, en que a la fecha de la emisión del acto la funcionaria se encontraba embarazada, vale decir contaba con fuero maternal, por lo cual el acto recurrido contraviene de forma directa y flagrante lo dispuesto en la normativa del ramo tanto nacional como internacional, por lo que solicita se acoja la presente acción, disponiendo que se deje sin efecto la Resolución DV N° 27, de 5 de mayo de 2020, ordenar la reincorporación de la funcionaria a las labores que desempeñaba antes de ser separada de sus funciones, y al pago de las remuneraciones que debió percibir durante todo el tiempo que no pudo realizar sus labores, manteniendo las mismas condiciones que existían al momento en que se hizo efectivo el primer acto recurrido, con costas.

SEGUNDO. Que informando al tenor del recurso, comparece nombre reservado, en representación de la Contraloría General de la República, solicitando que se desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido.

Como antecedentes previos, ratifica las afirmaciones del recurso relativas a la instrucción del sumario administrativo indicado, el que tuvo como finalidad determinar eventuales responsabilidades funcionarias derivadas de una denuncia, que fue recogida en el Informe Final de Investigación Especial N° 442, de 2017, de la Contraloría General de la República. Explica que la denuncia dio cuenta, en síntesis, de una supuesta falta de oportunidad en la tramitación de sumarios administrativos relativos a personal del Ministerio de Obras Públicas; irregularidades en los cambios de labores de funcionarios de la Dirección Regional de Vialidad del Maule; improcedencia en la autorización de viáticos por la Dirección de Vialidad; y un posible conflicto de interés que afectaría a la Directora Regional de Vialidad del Maule, proceso en el cual se formularon diez cargos en su contra, por cuanto tanto en la calidad citada, así como en la de Jefa del Departamento de Contratos de la Dirección Regional de Vialidad, ejecutó múltiples actuaciones respecto a distintos contratos que se encontraban vinculados con empresas donde laboraba tanto su cónyuge como su hermano, y donde además ella se desempeñó antes de ingresar a la Dirección Regional de Vialidad. En consecuencia, como la recurrente participó en decisiones en las cuales existían circunstancias que le restaban imparcialidad, lo cual significa la infracción al deber de abstención consagrado en el artículo 62 N° 6 de la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, y configura una grave falta a la probidad, y sin que se desvirtuaran los cargos formulados durante el procedimiento respectivo, se dictó la Resolución exenta N° 73, de 2019, del Contralor Regional del Maule, que aprobó el sumario administrativo y propuso aplicar a la recurrente la medida disciplinaria de destitución, sanción que fue confirmada por el Director Nacional de Vialidad mediante la resolución exenta N° 8, de 2020.

Posteriormente, indica que la Dirección de Vialidad dictó la Resolución N° 27, de 5 de mayo de 2020, que afinó el proceso sumarial, la cual fue sometida al pertinente examen preventivo de legalidad por el propio órgano de fiscalización, concluyéndose que se encontraba ajustada a derecho, por lo que fue tomada razón el día 13 de julio de 2020, a través del oficio N° 5.400, de 2020, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago.

Luego de hacer mención a las presentaciones de la recurrente, asegura que la medida de destitución impuesta en contra de ésta fue tomada de razón y su reclamo respondido, sin que existan presentaciones pendientes. Enfatiza que, analizados todos los antecedentes proporcionados por la parte, mediante el oficio N° E166094, de 16 de diciembre de 2021, se desestimaron las alegaciones planteadas, pues no se observaron vicios durante la tramitación del sumario administrativo que sirvió de fundamento a la imposición de la medida disciplinaria determinándose. Seguidamente, alega que su representada no tuvo conocimiento del embarazo de la recurrente a la fecha en que tomó razón de la Resolución N° 27, de 2020, de la Dirección de Vialidad, y que recién el día 23 de septiembre de 2020 la ex funcionaria explicitó como fundamento del reclamo interpuesto ante su representada, su estado de gravidez a la época en que se verificó su desvinculación del servicio, esto es, en una muy posterior a aquella en que se efectuó la toma de razón de la ya mencionada resolución.

Más adelante, alega la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad de lo decidido, atendido que el oficio N° E166094, de 2021, de la II Contraloría Regional Metropolitana se dictó al amparo del artículo 160 de la Ley N° 18.834; a su vez, la intervención de su representada respecto de la aludida resolución N° 27, de 2020 de la Dirección de Vialidad, consistió en efectuar su control previo de legalidad, imperativo contemplado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política, y en los artículos 1° y 10 de la ley N° 10.336.

Agrega que el sumario se tramitó acorde con la normativa existente sobre la materia, ajustándose a derecho la medida disciplinaria impuesta, toda vez que en el mismo se entregaron todas las instancias para que la recurrente ejerciera su derecho a defensa, quien no logró aportar elementos que permitieran desvirtuar la responsabilidad administrativa que le fue atribuida.

En cuanto a la supuesta falta de notificación de las Resoluciones exentas Nos. 668, de la Dirección de Vialidad y 291 de la Dirección General de Obras Públicas, ambas de 2020, las cuales rechazaron el recurso de reposición y el de apelación subsidiaria, respectivamente, estima que ello no configura un vicio esencial que haya incidido en la validez y/o licitud del proceso sumarial. Asimismo, expresa que de los antecedentes sumariales tenidos a la vista se observa que la recurrente no obró conforme a las exigencias que se imponen a los servidores públicos, infringiendo el deber de abstención como resguardo de la probidad.

Por último, indica que no se advierte de que manera podrían haber sido conculcados los derechos contemplados en el artículo 19 N° 1 y 2 de la Carta Fundamental.

TERCERO. Que comparece nombre reservado, en representación del Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, informando al tenor del recurso, solicitando su rechazo con costas.

Luego de hacer mención a los antecedentes de hecho que invoca la acción cautelar, afirma que este recurso no resulta ser la vía idónea, ya que en contra de la Resolución Afecta DV N° 27 de 5 de mayo de 2020, son procedentes los recursos administrativos de reposición y apelación en subsidio, contemplados en la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los que fueron rechazados en su oportunidad. Asimismo, señala que la recurrente carece de un derecho indubitado que pueda ampararse a través del ejercicio de la acción de protección.

Seguidamente, alega la extemporaneidad del recurso, destacando que el acto recurrido, esto es, la Resolución Afecta DV N° 27 de 5 de mayo de 2020, fue notificada al recurrente el día 11 de septiembre de 2020, mientras que la acción cautelar fue interpuesta el día 11 de diciembre de 2021.

Sostiene que no existe ilegalidad, ya que la resolución impugnada es un acto administrativo, el cual goza de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia. Agrega que la Contraloría tomó razón de la citada resolución el día 13 de julio de 2020.

En cuanto al fuero maternal, menciona la jurisprudencia de la Contraloría indica que existiendo una causa de cesación legal, esta prima, no resultando necesario esperar el término de dicho fuero. Al efecto, cita los Dictámenes N° 18.835-2012 y N° 13.820-2012.

Seguidamente, destaca la inexistencia de arbitrariedad, toda vez que el acto en cuestión se encuentra debidamente fundamentado, dictado conforme a razón en virtud de un sumario administrativo tramitado por la Contraloría. Expone que la sanción de expulsión impuesta se aplicó conforme al mérito de un procedimiento racional y justo, en el que se acreditaron conductas calificadas como faltas graves al principio de probidad.

Luego, hace presente que no existe vulneración al artículo 19 N° 1 y N° 2 de la Carta Fundamental y recalca que el asunto planteado en autos es ajeno a la naturaleza propia del recurso de protección.

CUARTO. Que de acuerdo al mérito de los antecedentes, resultan ser hechos de la causa los siguientes:

1.- Que la recurrente se desempeñó en la Dirección de Vialidad desde el año 2010, ocupando diversos cargos, entre ellos, el de Directora Regional de la Séptima Región del Maule, iniciándose a su respecto un sumario administrativo por una pluralidad de hechos en los que le habría cabido intervención, que culminó con la imposición de la medida de destitución, la que le fue notificada el 11 de septiembre de 2020.

2.- Que en el citado sumario, la defensa de la recurrente solicitó la revisión de las distintas resoluciones dictadas mediante las correspondientes solicitudes de nulidad del procedimiento, reposiciones y jerárquicos, destinadas a impugnar la Resolución N° 73 que aprobó el sumario administrativo y propuso medidas disciplinarias; reposición con apelación en subsidio respecto de la Resolución Exenta D.V. N° 8 que dispuso la aplicación de la medida disciplinaria de destitución y, finalmente, el reclamo de ilegalidad intentado ante la Contraloría General de la República respecto de la Resolución DV N° 27 que aplicó la medida de destitución, la cual fue cursada por la Contraloría General de la República, con alcance, el 13 de julio de 2020.

3.- Que la recurrente informó a su jefatura –el Director Nacional de Vialidad- con fecha 6 de junio de 2020, su estado de gravidez, el que culminó el 21 de diciembre de 2020, con el nacimiento de su hijo, el niño A.P.F.

4.- Que la medida disciplinaria impuesta fue notificada a la recurrente el 11 de septiembre de 2020.

5.- Que el reclamo de ilegalidad fue presentado ante la Contraloría General de la República el 23 de septiembre de 2020, y resuelto por dicha entidad el 16 de diciembre de 2021, a las 21.24 horas, esto es, después de haber recibido la petición de informe del presente recurso, conforme aparece de la actuación que obra en el folio 6, de acuerdo a la cual la recurrida fue notificada del requerimiento respectivo en esa misma fecha, a las 12.04 horas.

QUINTO. Que cabe tener presente que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

SEXTO. Que de lo anterior se concluye que un presupuesto de procedencia de la acción intentada es el carácter indiscutido de los derechos que se hacen valer, desde que ésta no constituye una instancia declarativa sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

SÉPTIMO. Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad del recurso deducido y que hiciera valer la recurrida, Dirección de Vialidad, ella será desestimada, desde que el acto final del proceso está constituido por la Resolución DV N° 27 que aplicó la medida de destitución a la recurrente, respecto de la cual la interesada dedujo reclamo de ilegalidad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 160 del DFL 29 de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin obtener la respuesta a la que tenía derecho en tiempo y forma, estado de cosas de carácter permanente al cual la recurrente intentó poner término mediante el requerimiento formulado con arreglo a las disposiciones que regulan el silencio administrativo, lo que lleva a concluir que a la fecha de interposición de esta acción de protección no había transcurrido el plazo contemplado en el Auto Acordado sobre la materia.

OCTAVO. Que analizando los motivos para requerir la intervención de esta Corte, ellos se sustentan en la presunta infracción al estándar de claridad, precisión y determinación de la formulación de cargos, la vulneración al principio de culpabilidad, al sancionar por hecho ajeno, al calificar las conductas reprochadas por su resultado, al imputar y sancionar por conductas que no constituyen hecho infraccional; por falta de emplazamiento al no notificar a la sumariada ni su defensa la fecha de apertura del término probatorio; al no ponderar o hacerlo de modo insuficiente, los argumentos de los descargos, al aplicar discriminatoriamente jurisprudencia administrativa, al omitir ponderar atenuantes que cita, acusando falta de motivación; la transgresión al principio de congruencia, al principio de proporcionalidad, denunciando el tratamiento desigual en la aplicación de la sanción, invocando por último el decaimiento del procedimiento administrativo disciplinario y la protección que otorga el fuero maternal.

NOVENO. Que de acuerdo al planteamiento del recurso, aparece que éste intenta una revisión del mérito y la legalidad del procedimiento incoado respecto de la recurrente, pretensión para la cual resulta relevante tener en cuenta que “el control judicial de las facultades disciplinarias de los órganos de la Administración del Estado abarca la revisión de la legalidad de la decisión adoptada, más no el mérito de la misma, cuestión que por su propia naturaleza y en función del reparto de competencias fijado por la Carta Fundamental, corresponde a la Administración activa.” (SCS de 22 de agosto de 2022, Rol 832- 2022).

DÉCIMO. Que revisados los antecedentes aportados por las partes, aparece que se ordenó la instrucción de un sumario administrativo para indagar la actuación de la recurrente como Directora Regional de la Dirección Regional de Vialidad (cargos 1, 2, 3 b) y c), 4 b), c), 5, 6, 7, 8, 9 y 10) y como Jefa del Departamento de contratos de la Dirección Regional de Vialidad (cargo 3, a), en sucesivos actos individualizados con precisión, estimando que ellos, con excepción del signado “10”, configuraban infracción al deber de abstención consagrado en el artículo 62 N° 6 de la Ley 18.575, con miras a evitar su intervención en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, situación que se advierte en los hechos indagados en atención al vínculo matrimonial o de parentesco en segundo grado de consanguinidad con las personas que se consignan, o por la circunstancia de haber trabajado antes de ingresar a la Administración Pública para alguna de las entidades interesadas en los resultados de los procesos en los que actuó como autoridad, y que se indican con detalle. A su turno, el cargo 10 aborda las actuaciones de la recurrente en orden a solicitar a la autoridad pertinente, sin justificación, la disminución de los términos entre el llamado a licitación y la fecha de apertura de propuesta en los procesos que se detallan, en contravención a la normativa que se cita. Estas conductas se consideraron, conforme las resoluciones acompañadas, como constitutivas de vulneración a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República en relación a los artículos 12, 13, 52 y 53 de la Ley 18.575 y artículo 61 letras b), c), g) y j) de la Ley N° 18.834, en las primeras; y los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política de la República, 2° de la Ley 18.575 y 1, 5, 6, 9, 16 19 de la Ley 10.336, en la última.

El citado proceso concluyó con la dictación de la Resolución DV Nº27, de fecha 5 de mayo de 2020, del Director de Vialidad, que aplica la medida disciplinaria de destitución a la recurrente, y fue cursada con alcance por Contraloría el 13 de julio de 2020, al haber rechazado en distintas instancias las defensas de la afectada. A su turno, revisada la legalidad de la instrucción referida, tanto a instancia de parte como a consecuencia de los momentos procesales que la ley expresamente prevé, se declaró por la autoridad competente que no se apreció alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, ni al principio de igualdad mediante un tratamiento discriminatorio a la afectada en relación a otros sujetos investigados, desde que la medida dispuesta fue determinada sobre la base de los antecedentes ventilados en el proceso respectivo.

UNDÉCIMO. Que las conclusiones precedentes aparecen debidamente fundadas, sin que se adviertan – al tenor de las alegaciones de las partes – como efectivos los vicios que se denuncian cometidos durante la instrucción de la indagatoria, proceso en el que se escuchó a la interesada y se produjo prueba a su instancia.

En consecuencia, atendido que el cuestionamiento tanto a la ponderación de los antecedentes como de las circunstancias que habrían mitigado el reproche y que pretende el recurso se realice en esta sede, no resulta admisible desde que la valoración de los hechos y la conclusion de si ellos constituyen las infracciones materia de los cargos formulados, son cuestiones privativas del ente que adoptó la decisión y que tiene asignado legal y reglamentariamente el ejercicio de la potestad sancionatoria, por lo que su escrutinio no es admisible salvo que existan motivos graves para estimar que la decisión ha sido caprichosa, cuestión que queda descartada de acuerdo a los antecedentes expuestos y de las prerrogativsa concedidas y ejercidas por la defensa de la investigada, que desplegó un amplio abanico de defensas durante toda la instrucción, por lo que los cuestionamientos a la medida dispuesta sobre la base de impugnar presuntos vicios procesales y su mérito no prosperarán, sin perjuicio de considerar que ella aparece adoptada de manera fundada, considerando la naturaleza de los hechos acreditados y el grado de responsabilidad administrativa que gravaba a la recurrente.

DUODÉCIMO. Que por otra parte, para resolver el cuestionamiento que se sustenta en la infracción a la garantía de igualdad en el tratamiento a la recurrente, sobre la base del asignado a otros funcionarios, cabe consignar que para el respeto a la igualdad que se reclama no basta con que se hayan investigado hechos como los indicados, pues son las circunstancias de comisión, antecedentes personales y funcionarios de los sumariados los que determinan el marco aplicable, sin que baste para sustentar la infracción que se denuncia la descripción contenida en el apartado correspondiente del recurso, en atencion a que dicha expresion impide analizar la concurrencia de la similitud propuesta, con miras a determinar un trato discriminatorio en su perjuicio.

DÉCIMO TERCERO. Que sobre la pretensión de declarar el decaimiento del procedimiento administrativo disciplinario por la extensión de su tramitación más allá de seis meses ( 4 años contados desde la resolución que dispone su instrucción 4 de septiembre de 2017, a la fecha de interposición de la protección que se analiza), afectando la normativa que cita y el derecho al debido proceso, ella no podrá prosperar desde que la dilación del sumario en si, no aparece como excesiva, al haberse instruido para indagar una multiplicidad de actos, procedimiento en el que a la recurrente correspondió una partipacion activa, por lo que su extensión entre la resolución que lo ordena y aquella que impone la sancion correspondiente (septiembre de 2017 a mayo de 2020) no aparece como de aquellas que provoquen el efecto pretendido.

A su turno, la demora de la Contraloría General de la República en resolver el reclamo de ilegalidad final, sin perjuicio de no aparecer justificada, tampoco tendrá la citada consecuencia, en atención a que su procedencia– reunidos sus supuestos- se ha visto restringida a las etapas previas a la dictación del acto terminal, dejando fuera la etapa recursiva del procedimiento sancionador. (SCS de 21 de marzo de 2015, Rol 20.560-2015).

DÉCIMO CUARTO. Que pese a que lo concluido precedentemente debería llevar a desechar el recurso deducido, resulta ser un hecho establecido que la protegida se encontraba en estado de gravidez a la fecha de la notificación de la resolución recurrida, circunstancia de la que tomó conocimiento su jefatura directa antes de la citada comunicación del acto, como también el órgano contralor, con ocasión de la interposición del reclamo de ilegalidad deducido en contra de la resolución que dispuso su destitución.

DÉCIMO QUINTO. Que, al respecto, la Contraloría General de la República ha señalado en su informe - dando cuenta de la emisión de la resolución que resuelve el reclamo de ilegalidad deducido contra aquella que destituyó a la recurrente casi un año y tres meses después de su presentación- que no existen reproches posibles de formular en lo decidido, sobre la base de consideraciones relativas a la regularidad del procedimiento, su mérito, la circunstancia de ignorar el estado de gravidez de la interesada al tomar razón de la resolución que dispuso la exoneración de la afectada.

Asimismo, la Contraloría General de la República indicó, al resolver el citado reclamo de ilegalidad, que su jurisprudencia administrativa vigente a la época en que se dictó la resolución de destitución y la que controló la legalidad de ese acto, consideraba que la circunstancia que una funcionaria goce de fuero maternal no incide en la procedencia de la decision cuestionada, atendido que los ceses que dispone la ley operan con prescindencia de las normas sobre inamovilidad, dado que las disposiciones sobre estabilidad en el empleo solo priman en relación con la eventual facultad discrecional de poner término a las labores, pero no tienen lugar cuando es la propia ley la que ordena el alejamento del servidor, tratándose de una medida expulsiva.

DÉCIMO SEXTO. Que, sin embargo, a la época de emisión de la resolución que se pronuncia sobre el citado reclamo de legalidad, la recurrida había reconsiderado el criterio descrito, conforme aparece de los documentos aportados en el informe.

En efecto, en el dictamen E127226N21, de 6 de agosto de 2021, que obra en el N° 4 de los documentos acompañados en el folio 11, dicha entidad de control estimó “necesario revisar ... su criterio en cuanto a la procedencia del fuero maternal en aquellos casos en que, como consecuencia de un procedimiento disciplinario o uno evaluatorio, se le aplica a una servidora que goza de aquella prerrogativa alguna medida expulsiva, o se la califica en alguna lista que importe su alejamiento del servicio, consecuencias ambas dispuestas por la ley que regula dichas materias.

Al respecto, cabe precisar que para poner término al vínculo de un funcionario de la Administración del Estado, por aplicación de una medida disciplinaria o por una mala evaluación de su desempeño, la normativa de derecho público contenida en los pertinentes estatutos de personal, establece y regula los procesos destinados a indagar las eventuales responsabilidades administrativas por infracciones cometidas por el personal, así como para evaluar su desempeño, lo que no acontece en la preceptiva que rige en el sector privado, esto es, el mencionado Código del Trabajo.

Tales procedimientos reglados -manifestación del debido proceso dentro de la Administración del Estado en dichas materias-, contienen una serie de actos trámites que consideran, entre otros, el conocimiento por parte del funcionario de los cargos que se le formulan o los reparos a su desempeño, así como instancias de defensa previas a la decisión final que adopte el servicio, la que debe ser formalizada con la emisión de un acto administrativo que puede ser impugnado conforme a las reglas generales o especiales que contenga la normativa aplicable en la especie.

Dicho lo anterior, en armonía con los nuevos criterios jurisprudenciales emitidos por esta Contraloría General y que relevan la necesidad de dar una mayor aplicación a las garantías y principios protectores de la maternidad, se debe colegir que la existencia de procedimientos reglados en materia disciplinaria o de evaluación del desempeño, no autoriza a desconocer las prerrogativas que el fuero maternal proporciona a las funcionarias.

En tal sentido, se puede considerar que las causales que permiten aplicar una sanción expulsiva y disponer una deficiente calificación que importe la desvinculación del servicio, atendida su naturaleza y efectos, deben asimilarse a aquellas contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo -como lo son la falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; conductas de acoso laboral o sexual; abandono del trabajo; ausencias injustificadas; incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, entre otras-, ya que constituyen conductas indebidas de carácter grave del trabajador que, fehacientemente comprobadas, traen como consecuencia el término de su relación laboral, y que son aquellas que permiten desaforar según lo previsto en el artículo 174 del señalado código. Por ello, en el evento que la funcionaria se encuentre cubierta por fuero maternal, el acto administrativo respectivo deberá indicar que se ejecutará a contar de la fecha en que termine esa protección, o bien, una vez que se acoja el desafuero, lo que ocurra primero.

De esta forma, una vez afinado el respectivo acto administrativo -incluyendo la toma de razón, cuando proceda-, corresponde al jefe de servicio decidir si optará por esperar el transcurso del plazo o concurrir al juez, considerando las necesidades del servicio y las circunstancias del caso. En el evento de que el juez no otorgue el desafuero solicitado, el servicio deberá esperar a que transcurra el plazo de la protección, para proceder luego a ejecutar el respectivo acto administrativo.

(…) Por consiguiente, cabe concluir que las funcionarias que cesan en virtud de las razones mencionadas, están protegidas por el fuero maternal por todo el lapso que dispone el artículo 201 del Código del Trabajo, sin perjuicio de que el empleador pida la autorización del juez competente para que este disponga el desafuero de la trabajadora, pudiendo, conforme a igual disposición, solicitarle como medida prejudicial decretar la separación provisional de la misma de sus labores, con o sin derecho a remuneración.

Lo dicho aplica también a los padres que puedan gozar del señalado fuero en los términos que se previenen en el citado artículo 201.

Debido a lo expresado, corresponde reconsiderar los dictámenes Nos 34.120 y 41.023, ambos de2001, y 13.820 y 18.835, ambos de 2012, así como toda la jurisprudencia en contrario referida a fuero maternal que se vincule con las causales de cese antes mencionadas. Por tratarse de un cambio de jurisprudencia, el nuevo criterio regirá en lo sucesivo, así como en el caso que motiva el presente pronunciamiento y en los demás que se encuentran en trámite ante esta Controlaría General.”

DECIMO SÉPTIMO. Que el citado criterio se aviene con lo expresado ya en la materia por la Excma. Corte Suprema, que realizando un ejercicio interpretativo armónico del artículo 89 inciso 2o del Estatuto Administrativo que confiere a las funcionarias el derecho a “Gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”, entre cuyas normas se encuentra el artículo 201 del Código del Trabajo, que consagra el fuero laboral que ampara a la trabajadora durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo197 bis, debiendo sujetarse a lo dispuesto en el artículo 174, que establece: “En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160”, ha reconocido a las trabajadoras en tal situación su derecho al estatuto protector que emana de su estado, por el tiempo que establece la ley, con independencia del régimen laboral de acuerdo al cual se desempeñan, considerando la “finalidad inherente a la causal de inamovilidad en cuestión para determinar su sentido y alcance, objetivo que, como es evidente, consiste en la protección de la vida e integridad física del recién nacido, mediante el aseguramiento relativo del sustento económico de la madre” (SCS de 13 de diciembre de 2018, Rol 18.934-2018).

DÉCIMO OCTAVO. Que, en estas circunstancias, no resulta acorde a derecho la resolución de la Contraloría General de la República contenida en el pronunciamiento por cuya omisión se recurrió de protección, por la que desestima la aplicación de las normas protectoras de la maternidad a la funcionaria destituida, amparada en la vigencia al momento de la toma de razón del criterio administrativo desfavorable, en atención al carácter del instrumento citado en el motivo 16° precedente.

En efecto, de acuerdo al mérito de los antecedentes, la negativa del recurrido a revisar la situación propuesta conforme al mérito de su nuevo criterio en la materia – según aparece de la resolución dictada durante la tramitación del recurso y por cuya omisión se ha accionado- se sustenta en razones de seguridad jurídica y en la supuesta imposibilidad de aplicarlo de manera retroactiva, esto es, a situaciones jurídicas que se han consolidado bajo un criterio diferente, como era el vigente al tomar razón de la resolución que destituyó a la protegida.

Pero lo cierto es que en la citada situación jurídica no se está ante un problema de irretroactividad de ley, sino en una hipótesis de retroactividad de los actos administrativos, situación en la que cobran particular trascendencia los artículos 52 y 2 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que disponen, respectivamente, "Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros", (52) y “Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades.” (2°), de modo que el concepto de "acto administrativo" a que se refiere su artículo 3° resulta también aplicable a la recurrida y, por consiguiente, a sus dictámenes, teniendo en particular consideración que su ley orgánica no contiene normas que se refieran a la situación propuesta de aplicación retroactiva de sus decisiones (SCS de 10 de junio de 2020, Rol 41.254-2019).

DÉCIMO NOVENO. Que, en consecuencia, atendido que la modificación de criterio revisada se ha producido en la interpretación que el órgano de control ha hecho del artículo 201 del Código del Trabajo en relación con las disposiciones del Estatuto Administrativo, y pese a que su jurisprudencia administrativa rige in actum, ello no obsta - atendido que el legislador no lo ha prohibido- a que el nuevo discernimiento quede sometido al efecto ad praeterita, de acuerdo al cual el nuevo dictamen se entiende incorporado a la norma interpretada, siendo ésta un límite temporal a la vigencia del nuevo sentido asignado (SCS Rol 41.254-2019, ya citada), por lo que el Dictamen aludido en el motivo 16° debe recibir aplicación en el presente caso, por así disponerlo el artículo 52 de la Ley N° 19.880, al producir consecuencias favorables para la recurrente, desde el momento que extiende la institución del fuero maternal a las funcionarias afectas a una medida de destitución, obligando al superior a recurrir a los tribunales para obtener su desafuero o a diferir su ejecución hasta el término del citado estatuto protector.

VIGÉSIMO. Que la interpretación precedente es consistente con el deber de protección de la maternidad que el Estado de Chile adquirió al suscribir diferentes instrumentos internacionales sobre la materia, y con su propia legislación interna, disposiciones que tienen carácter universal, resultando aplicables a la totalidad de las trabajadoras del país que prestan servicios personales bajo vínculo de subordinación y dependencia, independiente de si el trabajo se ejecuta en el ámbito público o privado.

VIGÉSIMO PRIMERO. Que, en consecuencia, la medida de destitución no ha podido materializarse, como ocurrió en la especie, al hacerse efectiva en contravención al citado estatuto protector, situación de suyo grave y que se ha visto abonada por la dilación indebida del ente contralor en resolver el reclamo formulado en su contra y que se funda en la citada circunstancia, agravada por la decisión de no aplicar el cambio de criterio, adoptado precisamente en el período en que se encontraba pendiente la citada resolución.

En consecuencia, al negarse a la recurrente el reconocimiento del estatuto protector del fuero maternal invocado en septiembre de 2020, al reclamar la legalidad de la resolución de destitución, omitiendo la decisión de lo pedido dentro del término previsto para la emisión de la resolución que era obligatoria, negando finalmente – el mismo día en que se le solicitó informar al tenor del recurso –dar aplicación a las directrices protectoras que habrían impuesto su reconocimiento, invocando la decisión adoptada al alero de otra jurisprudencia administrativa, la Contraloría ha incurrido en un acto ilegal, al desatender el texto expreso del artículo 52 de la Ley N° 19.880 que permite la aplicación retroactiva de los actos administrativos cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.

De esta manera, la recurrida ha afectado lo prescrito en el artículo 19 N° 1°, inciso segundo de la Carta Política, en cuanto encomienda a la ley proteger la vida del que está por nacer, concepción amplia que importa permitir que la madre acceda al empleo y se mantenga en él, por el carácter alimenticio, tanto para ella, como para el ser en gestación, así como la garantía de igualdad ante la ley, al dar a la recurrente un trato diferenciado en relación con aquellas trabajadoras que resultaron beneficiadas con la aplicación del Dictamen aludido, por el sólo hecho que su situación jurídica se consolidó bajo el nuevo entendimiento plasmado por el Contralor General de la República, cuestión que determina el acogimiento del recurso en la forma que se dirá a continuación.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que para resolver como se dirá, esta Corte tiene en particular consideración que aunque “la maternidad -y el fuero que de tal circunstancia se deriva- no obstan a la destitución ..., al no operar como una causal de exención o extinción de la responsabilidad administrativa” (SCS Rol 18.934-2018 ya citada), la aludida medida no puede ser ejecutada durante la vigencia del fuero, al atentarse en contra de la finalidad protectora de la prohibición en cuestión, motivo por el cual- atendida la expiración del estatuto protector por el transcurso del término de su vigencia- se dispondrá el pago de las remuneraciones a las que la recurrente tuvo derecho por el término del fuero, desde la separación hasta su expiración, todo ello con miras a reestablecer el imperio del derecho, quebrantado por la ejecución inmediata de la medida de destitución durante la vigencia de su fuero maternal.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido por doña Karina Fernández Carrera, en favor de la señora nombre reservado, en contra de la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y del Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, sólo en cuanto se dispone que la recurrida Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas deberá pagar íntegramente a la recurrente las remuneraciones devengadas correspondientes al período que media entre la fecha en que se hizo efectiva su destitución y el término de la vigencia del fuero maternal de que gozaba a la época de su separación.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra señora Graciela Gómez Quitral.

N°Protección-41574-2021.

Pronunciada por la Novena Sala, presidida por la ministra señora Graciela Gómez Quitral, e integrada además, por la ministra Carolina Brengi Zunino y el abogado integrante señor Eduardo Jequier Lehuedé.

En Santiago, veintiséis de octubre de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.