nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL (SUSESO)

Santiago, dos de junio de dos mil veintitrés.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que con fecha 8 de diciembre del año pasado comparecen los abogados doña Úrsula Mancini Garrido y don Enzo Miño Solís, quienes interponen recurso de protección en favor de don nombre reservado y en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, representada legalmente por doña nombre reservado, solicitando a esta Corte que declare ilegal y/o arbitrario el acto consistente en la Resolución Exenta Nº R-01-UJU-100879-2021, de fecha 8 de noviembre de 2021, que acogió un reclamo efectuado por su representado en contra del Instituto de Seguridad del Trabajo, toda vez que este último reconoció que el contagio de Covid-19 padecido por él constituyó una enfermedad de carácter laboral, contraída en el ejercicio de sus funciones de atención de reos contagiados de Covid-19 en el Hospital Penitenciario de Gendarmería de Chile y, no obstante negó lugar a la cobertura del nombre reservado contra riesgos profesionales, establecida en la Ley 16.744, estimando que esta última circunstancia transgrede las garantías constitucionales que los numerales 2°, 3° inciso quinto y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República reconocen al actor.

Explican que el 16 de junio de 2020, don nombre reservado ingresó al Servicio de Urgencia de Clínica INDISA por un cuadro grave de insuficiencia respiratoria aguda y síndrome de distrés respiratorio agudo grave, asociados a COVID-19. Añaden que evolucionó grave, con sobreinfección bacteriana, anemia por sangrado, infección del torrente sanguíneo por Staphylococcus epidermidis, falla renal aguda con necesidad de diálisis, trombosis venosa de vena cefálica izquierda, mononeuropatía cubital izquierda, y úlcera glútea izquierda por presión que requirió colgajo reconstructivo por cirugía plástica. Agregan que se mantuvo hospitalizado, con compromiso de conciencia y ventilación mecánica asistida.

Sostienen que la transmisión del virus SARS-CoV-2 a su representado se produjo mientras ejercía sus labores de médico cirujano en el Servicio de Urgencia del Hospital Penitenciario.

Argumentan que el colapso de la red asistencial pública y privada, en conjunto con el delicado estado de salud del recurrente, derivó en que fuese llevado por familiares e ingresado al Servicio de Urgencia de Clínica INDISA.

Exponen que tras ser dado de alta y, luego ser remitido a diversos organismos de previsión del nombre reservado, a consecuencia de un reclamo efectuado por el actor, mediante Resolución Exenta NºR-01-UJU-100879- 2021, de fecha 05 de agosto de 2021, la Superintendencia de Seguridad Social determinó que la enfermedad era de origen profesional, y que el organismo que debía otorgar las prestaciones médicas era el Instituto de Seguridad del Trabajo.

Añaden que a pesar de que la Superintendencia de Seguridad Social estableció en su primera resolución, el origen profesional de la patología del recurrente, desconoció en la resolución impugnada por la presente acción el derecho a reembolso que le asiste por los gastos médicos en que incurrió en el período de hospitalización, indicando que el paciente se habría “automarginado” de la cobertura otorgada por el seguro de riesgo de enfermedades profesionales, lo que constituye, en concepto de ellos, una decisión arbitraria e ilegal, dado que inobserva el conjunto de cuerpos normativos que regulan de manera específica el ingreso de pacientes en estado grave a cualquier recinto asistencial -en especial cuando se trata de casos de COVID-19-, y transgrede seriamente diversos principios y prerrogativas que reglan el actuar de los órganos de la Administración del Estado.

Indican que la mentada resolución rechazó, por un lado, el recurso extraordinario de revisión que interpuso el IST, que impugnaba la calificación de origen de la enfermedad profesional del actor y que, por otro, de manera inexplicable y de forma totalmente arbitraria, indicó la negativa de reembolso de gastos médicos incurridos desde el inició de la enfermedad hasta el ingreso a la institución aseguradora.

Aducen infracción al artículo 77 bis de la Ley 16.744, a la letra E) del artículo 71 del D.S. N° 101/1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en concordancia con el Dictamen N° 2.160-2020, emitido el 6 de julio de 2020 por la Superintendencia de Seguridad Social, que define la urgencia hospitalaria. Señalan que si bien, es cierto que la norma contenida en el artículo 71 del citado D.S. Nº 101 se refiere específicamente a las situaciones de gravedad o urgencia provocadas por un accidente, no puede desconocerse que la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, sumado a las condiciones de riesgo vital a las que puede verse expuesta una persona contagiada por el virus y las secuelas permanentes que puede acarrear, hacen necesaria la aplicación de dicha norma a los casos de COVID-19.

Por lo anterior, sostienen que no se entiende que la Superintendencia de Seguridad Social haya atendido únicamente al domicilio y al lugar de trabajo del actor para descartar la procedencia del reembolso derivado de su hospitalización en la Clínica INDISA y que, a su vez, haya desconocido su propio Dictamen Nº 2160-2020, en lo relativo a la automarginación y derecho a prestaciones médicas establecidas en el artículo 29 de la Ley 16.744.

Refieren, a continuación, infracción a los decretos de integración de redes asistenciales públicas y privadas, a la Ley 19.880 y a los principios que rigen los procedimientos administrativos, por haber emitido un pronunciamiento respecto de la solicitud subsidiaria realizada por el IST, de manera que aunque en su parte dispositiva rechaza el recurso extraordinario de revisión, el órgano recurrido emite un dictamen que altera sustancialmente el contenido de la Resolución Nº R-01-UJU-100879-2021, inicialmente impugnada por el IST, la cual había declarado que el contagio de COVID-19 por parte del recurrente constituyó una enfermedad de carácter laboral y que, por tanto, debía entregársele la cobertura del nombre reservado contra riesgos profesionales, la cual incluye el reembolso de los gastos hospitalarios generados por su atención en la Clínica INDISA, contrariando lo resuelto por el mismo organismo en su Dictamen Nº 2160-2020 e infringiendo con ello los principios de legalidad y juridicidad que rigen a todos los órganos de la Administración del Estado.

Hacen presente, también, que la resolución impugnada por el presente arbitrio, en su parte considerativa realiza afirmaciones que exigían, de manera previa, otorgarle al actor su derecho a emitir descargos, sin que se le haya permitido pronunciarse respecto de dicho recurso de revisión, aportar antecedentes o emitir traslado para acreditar su situación de excepción, lo que contraviene el principio de contradictoriedad, establecido en los artículos 4 y 10 de la Ley 19.880 e infringe los artículos 11 y 41 del mismo texto legal, al carecer también de la debida motivación.

Solicitan, finalmente, que se acoja el presente arbitrio y que en definitiva se ordene a “….la institución recurrida que deje sin efecto la Resolución Exenta NºR-01-F-150401-2021, de fecha 08 de noviembre de 2021, y que en su reemplazo la sentencia que acoja esta acción ordene que el Organismo nombre reservado contra riesgos Profesionales (Instituto de Seguridad del Trabajo) asuma, pague y reembolse todos los gastos médicos en que incurrió mi representado con ocasión de la enfermedad declarada como profesional, o que en subsidio, se ordene a la autoridad administrativa recurrida para que en un plazo perentorio dicte un nuevo acto administrativo que así lo declare, todo con expresa condena en costas”;

SEGUNDO: Que mediante resolución de fecha 13 de diciembre de dos mil veintiuno, se declaró admisible el recurso interpuesto y se requirió el informe de rigor a la institución recurrida;

TERCERO: Que el día 4 de enero del año pasado evacuó informe el abogado don Francisco Ortega Bello, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, quien solicitó el íntegro rechazo del presente recurso de protección.

Indica, en primer lugar, que el arbitrio en análisis dice relación con un derecho perteneciente al sistema de seguridad social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que no está amparado por la acción cautelar que motiva estos autos.Afirma que la calificación de una enfermedad como de etiología común o laboral, cuestión de hecho relacionada con una materia de orden médico de la Ley 16.744, sus procedimientos de reclamos o apelaciones contempladas en los artículos 77 y 77 bis de citada ley, las implicancias de cobertura del nombre reservado en comento, como los efectos patrimoniales que dicha calificación causa en una entidad empleadora, en cuanto al alza de la cotización adicional por siniestralidad efectiva, como forma de financiar las prestaciones médicas y económicas previstas en la misma, son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la seguridad social y, por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente del ámbito de la acción de protección.

Hace presente que los artículos 77 y 77 bis de la Ley 16.744, en el marco de los procedimientos de reclamo que contempla, establece que la Superintendencia de Seguridad Social, resuelve con competencia exclusiva y sin ulterior recurso, los reclamos relaciones con cuestiones de hecho relativas a materias de orden médico. Por lo expuesto, afirma, resulta evidente que en atención a la naturaleza del seguro de la Ley 16.744, el legislador optó por dejar en manos de un organismo técnico, imparcial y especializado los reclamos relacionados con cuestiones de hecho relativas a materias de orden médico, que pudieren interponer los trabajadores asegurados y demás entidades interesadas, a las que se refieren las disposiciones legales antes citadas.

En subsidio de la alegación anterior, niega enfáticamente que la entidad haya incurrido en un acto ilegal o arbitrario. Explica que la Superintendencia de Seguridad Social debe cumplir con el mandato constitucional, en orden a supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Explica, a continuación, que la Ley 16.744, publicada en el Diario Oficial el 1 de febrero de 1968, creó el nombre reservado Riesgos De Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Indica que las contingencias cubiertas por este nombre reservado son los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en los términos que están definidos por el legislador en los artículos 5º y 7º, respectivamente de la Ley 16.744. Añade que las personas protegidas por este nombre reservado están señaladas, principalmente, en los artículos 2 y 3 de dicho cuerpo legal, contemplando, entre otros, a todos los trabajadores por cuenta ajena o dependientes.

Expresa que la administración de este nombre reservado corresponde, entre otros, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 16.744 al Instituto de Seguridad Laboral, como sucesor del Instituto de Normalización Previsional y éste del ex Servicio de nombre reservado, y a las Mutualidades de Empleadores, respecto de los trabajadores dependientes de las entidades empleadoras adheridas a éstas.

Refiere que, por su parte, el inciso quinto del artículo 12 de la Ley 16.744, dispone que: “Las Mutualidades estarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, la que ejercerá estas funciones en conformidad con sus leyes y reglamentos orgánicos”.

Señala, en seguida, que la materia sobre la que versa la presenta acción, esto es, la calificación de un accidente y la determinación del sistema que debe otorgar en definitiva las prestaciones médicas, es una materia regulada, en cuanto al fondo, por el artículo 5 de la Ley 16.744, que creó el nombre reservado contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y sus disposiciones reglamentarias. Ahora bien, sostiene que como se explica en los dictámenes que resolvieron el caso del recurrente, la determinación de la etiología u origen de una afección, esto es, si tiene origen laboral o común, dependerá de si en el caso en concreto se cumplen o no los presupuestos contemplados en la definición del siniestro denominado “Enfermedad Profesional”, establecida en el ya citado artículo 7 del también ya referido cuerpo legal.

Manifiesta que las prestaciones que sean necesarias otorgar, a consecuencia de un accidente o enfermedad calificada como de origen laboral, deben ser concedidas por el organismo administrador al que esté afiliado el empleador, ya que de lo contrario se configuraría una situación de marginación de la cobertura del seguro de la Ley 16.744 y, en este sentido, precisa que el concepto de automarginación o marginación voluntaria, obedece a la exigencia hecha a los organismos administradores de poseer servicios médicos propios o por convenio, adecuados para el otorgamiento de las prestaciones de la Ley 16.744. Es por ello, explica, que se ha estimado que si un trabajador -que no se encuentra en la situación excepcional prevista en la letra e) del artículo 71 del D.S. Nº 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social-, en forma voluntaria requiere prestaciones médicas a alguna institución a través del sistema de salud común al que se encuentra afiliado, los gastos incurridos por dichas prestaciones no son reembolsables por parte de los organismos administradores del seguro de la Ley 16.744.

En este sentido, aduce que el concepto de automarginación o marginación voluntaria de la cobertura del seguro de la Ley 16.744, sólo se refiere al otorgamiento de las prestaciones médicas asociadas a dicho seguro. De esta manera, el trabajador que se automargina de la cobertura del seguro de la Ley 16.744, mantiene el derecho a percibir el subsidio por incapacidad laboral que corresponda, por parte del respectivo organismo administrador. Sin embargo, la determinación del número de días de reposo que corresponde otorgar por el accidente o enfermedad de origen laboral que afecte al trabajador, es una prerrogativa que corresponde exclusivamente al referido organismo administrador.

En el contexto legal que se ha expuesto precedentemente y, particularmente de acuerdo con las normas de la Ley 16.744, sostiene que la actuación de la Superintendencia de Seguridad Social se puede resumir en los siguientes hitos que a continuación se mencionan:

a).- El Instituto de Seguridad del Trabajo se presentó ante la Superintendencia interponiendo recurso extraordinario de revisión en contra de la Resolución Exenta N° R-01-UJU-100879-2021, de 5 de agosto de 2021, por la que se calificó como de origen laboral un cuadro de Covid-19 positivo que afectó a don nombre reservado, RUN RUT reservado, a contar de junio de 2020. En subsidio, la referida mutualidad solicitó que el valor de las atenciones de salud que el paciente recibió de prestadores de salud no vinculados a ella, sean de cargo de su régimen de salud común, esto es, ISAPRE Colmena Golden Cross.

b).- La Superintendencia, en cuanto a la petición subsidiaria de la mutualidad, hizo presente que los beneficios que el nombre reservado contra Riesgos Profesionales contempla, incluidos los de orden médico, deben otorgarse a través de los organismos administradores respectivos, esto es, para el caso que nos ocupa, los servicios asistenciales de la aludida mutualidad.

Ahora bien, aclara que dicha regla admite inicialmente como excepciones las situaciones previstas en la letra e) del artículo 71 del Decreto Supremo N° 101, que dispone que la víctima de un accidente del trabajo puede ser trasladado en primera instancia a un centro asistencial que no sea el que le corresponde según su organismo administrador sólo en casos de urgencia o cuando la cercanía del lugar donde ocurrió el accidente y su gravedad así lo requieran y que se entenderá que hay urgencia cuando la condición de salud o cuadro clínico implique riesgo vital y/o secuela funcional grave para la persona, de no mediar atención médica inmediata.

Argumenta que en virtud de lo dispuesto en el Oficio Ordinario N° 2160, de 6 de julio de 2020, del mismo organismo, tal regulación se ha hecho aplicable a los casos de Covid-19 positivos, en los que concurran los riesgos antes mencionados.

c).- Respecto a lo anterior, se informó que atendidos los criterios normativos recién aludidos, el Servicio hace presente que no se aportaron antecedentes que permitan acreditar suficientemente que alguna de las situaciones de excepción previamente referidas haya concurrido en la primera atención médica que recibió el recurrente. Agrega que tampoco se explicó por qué el trabajador, domiciliado en la comuna de Macul y trabajando en la comuna de Santiago, no concurrió a alguno de los servicios asistenciales de la mutualidad ubicados a distancias similares y hasta menores que el establecimiento hospitalario al que recurrió (Clínica INDISA, comuna de Providencia), fundamentos que llevaron a concluir que no resultaba ajustado a derecho el reembolso en cuestión.

Sin perjuicio de lo recién señalado, expresa que la Superintendencia de Salud, mediante el Oficio Ordinario N° 6276, de 9 de agosto de 2006, ha dictaminado que, al no operar el nombre reservado contra Riesgos Profesionales por automarginación del afectado, debe necesariamente aplicarse la cobertura establecida en el plan de salud común del cotizante, ya que de lo contrario éste quedaría sin protección alguna. Lo anterior según consta en la Oficio Ordinario N° R-01- F-150401-2021, de 08 de noviembre de 2021.

Indica, finalmente, que la pretensión del recurrente, en orden a determinar la procedencia o no de los reembolsos médicos solicitados en atención a la patología que padeció, fuera de no tener fundamento fáctico de orden médico, ciertamente, desborda claramente los límites de aplicación de la acción de protección, la que fue pensada por el constituyente como una herramienta de protección de derechos legítimos, es decir, de aquellos que tienen un carácter de indubitados y preexistentes;

CUARTO: Que a través de resolución de fecha 18 de enero del año pasado se ordenó traer los autos en relación. El 20 de enero del año dos mil veintidós se pidió informe al Instituto de Seguridad del Trabajo respecto del recurso extraordinario de revisión que interpuso en contra de la Resolución Exenta N° R-01-UJU-100879-2021, de 05 de agosto de 2021, sus fundamentos y documentos;

QUINTO: Que el 10 de febrero de dos mil veintidós informa el abogado Jaime Contreras Vergara, en representación del Instituto de Seguridad del Trabajo, haciendo presente, en primer término, que el recurso intentado resultaría improcedente por cuanto, lo que en realidad se cuestiona es la procedencia, en su caso, de un beneficio excepcional propio de la seguridad social, garantía no protegida por la acción de protección.

Aduce, a continuación, que el recurrente pretende, mediante este procedimiento de urgencia, la declaración de un derecho a reembolso de prestaciones efectuadas en su sistema de salud común, lo que implica que no existe un derecho indubitado para cautelar, cuestión que contraviene la naturaleza y el espíritu de la acción de protección.

Añade que, en su concepto, no estamos frente a una situación que requiera un pronunciamiento urgente y que existen otros procedimientos idóneos para la discusión planteada en el presente recurso, a saber, el dispuesto en el artículo 420 letra c) del Código del Trabajo.

Finalmente, asevera que no existe un acto arbitrario o ilegal de la Superintendencia de Seguridad Social, en relación a la interposición, conocimiento y pronunciamiento sobre el recurso de revisión deducido por el recurrente, ni del Instituto de Seguridad del Trabajo.

Explica que conforme a la ficha clínica del paciente, él ingresó por sus propios medios a la clínica INDISA el 16 de junio de 2020, por sintomatología respiratoria, de al menos cinco días de evolución.

Señala que en esa oportunidad se constató que se encontraba vigil, orientado, hidratado, bien perfundido, hemodinámicamente estable, sin requerimiento de oxígeno y que con el resultado de TAC de tórax, se determinó una neumopatía moderada, compatible con neumopatía COVID 19.

Añade que, en este contexto, no es efectivo que el recurrente hubiera ingresado a la clínica con un cuadro de urgencia vital, sin perjuicio de lo cual, conforme al diagnóstico de COVID 19 y a la edad del paciente (población de riesgo), se determinó su hospitalización para recibir tratamiento.

Destaca que el actor mencionó a su ingreso a clínica INDISA que su cuadro podría estar relacionado con el ejercicio de su actividad laboral, sin perjuicio de lo cual, decidió, voluntariamente, internarse en un centro de salud común.

Confirmando la inexistencia de una urgencia vital, menciona que durante los días 16 17, 18 y 19 de junio de 2020, el recurrente se mantuvo estable, orientado, sin requerimiento de oxígeno y con saturación de al menos 92% Expresa que recién a los cuatro días después de su ingreso, el paciente evolucionó con mayor apremio respiratorio, lo que requirió diversas estrategias para el manejo de su cuadro, manteniéndose hospitalizado durante 45 días aproximadamente.

Aclara que durante todo este período, el Instituto de Seguridad del Trabajo no tuvo conocimiento alguno de la patología presentada por el recurrente y que no existió denuncia por parte de su empleador, ni de sus familiares, ni tampoco por parte del MINSAL.

Explica que considerando que el actor ingresó a su sistema de salud común, el cuadro fue tratado como tal, siendo sus licencias médicas tramitadas por su ISAPRE Colema Golden Cross y que recién la quinta licencia médica N°3043321227, fue rechazada por la ISAPRE, invocando el artículo 77 bis de la Ley 16.744, por presunto origen laboral de la patología presentada por él.

Indica que a raíz de lo anterior, el paciente ingresó a IST el 27 de agosto de 2020, considerando que su empleador, Gendarmería de Chile, era adherente de esta mutualidad a la época de los hechos señalados y que, en ese contexto y conforme a las disposiciones de la Ley 16.744 y, en particular, al artículo 77 bis señalado, el recurrente fue ingresado al sistema de nombre reservado, para efectos de la calificación de la patología, otorgándosele, en el intertanto, las prestaciones correspondientes a su estado de salud.

Refiere que el actor e ISAPRE Colmena Golden Cross presentaron una reclamación a la Superintendencia de Seguridad Social para la calificación del caso, la que mediante la Resolución Exenta N° R-01-UJU-100879-2021, de 5 de agosto de 2021, determinó que la contingencia era de origen laboral, instruyendo al Instituto de Seguridad del Trabajo a otorgarle la cobertura del nombre reservado contra Riesgos Profesionales.

Añade que en contra de esa decisión el Instituto dedujo un recurso de revisión, en base a lo dispuesto en el artículo 60 letra b) de la Ley 19.880, ya que de los antecedentes de hecho recabados, no era posible determinar una trazabilidad laboral directa en el ejercicio de las actividades del actor para Gendarmería de Chile y que, a su vez, para el caso de confirmarse la calificación, se solicitó el pronunciamiento expreso respecto al eventual reembolso de los gastos efectuados por el paciente en su sistema previsional de salud común, toda vez que se comenzaron a recibir cartas de cobranza por parte de Clínica INDISA, cuestión que a juicio del Instituto no correspondía, por tratarse de un caso de marginación voluntaria del nombre reservado y que mediante Resolución Exenta N° R-01-F-150401-2021, de 8 de noviembre de 2021, la Superintendencia de Seguridad Social rechazó el recurso presentado, confirmando la calificación laboral de la patología cursada por el recurrente, precisando, en todo caso, que no correspondía efectuar reembolso de gastos generados en el sistema de salud común, por configurarse una marginación voluntaria del nombre reservado, conforme a la jurisprudencia uniforme del servicio.

Sostiene que en el caso de cuestiones de origen laboral, la atención debe ser otorgada por el Organismo nombre reservado de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales al que se encuentre adherido el empleador del paciente.

Aclara que ambos sistemas son excluyentes y obligatorios, lo que significa que, dependiendo del origen de la afección, es sólo uno de los sistemas el que debe operar, siendo obligatorio para el paciente atenderse en el que corresponda, para efectos de las prestaciones médicas y económicas que sean de rigor.

De este modo, indica, para el caso de la salud laboral, la Ley 16.744 ha establecido en forma categórica y expresa que los organismos administradores deben contar con servicios médicos propios o en convenio, para que, ante un accidente del trabajo o enfermedad profesional, el trabajador afectado acuda y sea atendido en las dependencias del organismo administrador al que este adherida la empresa.

Señala que confirma lo anterior, el artículo 71 del Decreto Supremo N° 101, de 1968, que en su letra d) señala que en el evento que las circunstancias en que ocurrió el accidente impidan que el empleador tome conocimiento del mismo, el trabajador podrá concurrir por sus propios medios a las instalaciones del organismo administrador y que, a su vez, en el artículo 72, letras c) y d), se indica que si un trabajador manifiesta ante su entidad empleadora que padece de una enfermedad o presenta síntomas que presumiblemente tienen un origen profesional, el empleador deberá remitir la correspondiente “Denuncia Individual de Enfermedad Profesional” (DIEP), a más tardar dentro del plazo de 24 horas y enviar al trabajador inmediatamente de conocido el hecho, para su atención al establecimiento asistencial del respectivo organismo administrador, en donde se le deberán realizar los exámenes y procedimientos que sean necesarios para establecer el origen común o profesional de la enfermedad y que en el caso que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia, ésta deberá ser efectuada por el trabajador, por sus derecho-habientes, por el Comité Paritario de la empresa o por el médico tratante.

Hace presente que ninguna de las cuestiones anteriores ocurrió en este caso, pues el recurrente decidió acudir a las instalaciones de Clínica INDISA, a pesar de que, afirmando que se había contagiado en el ejercicio de sus actividades como médico de Gendarmería, sabía o debía saber que tenía que ser atendido en el Instituto de Seguridad del Trabajo;

SEXTO: Que con fecha 28 de febrero del año pasado, la Primera Sala de la época pidió informe al Instituto de Seguridad Laboral y a ISAPRE Colmena Golden Cross S.A.;

SÉPTIMO: Que el 10 de marzo del año dos mil veintidós informa doña nombre reservado, en representación del Instituto de Seguridad Laboral, quien al tenor del presente recurso refiere que para ser adherido al Instituto de Seguridad Laboral como trabajador, hay que distinguir si se es trabajador dependiente o independiente y, en su caso, cumplir con los requisitos legales que se requieren para ello, conforme indica la Ley 16.744, sobre Enfermedad Profesional y Accidente del Trabajo y la Ley 20.255, que establece la Reforma Previsional.

De acuerdo a lo anterior, explica que como trabajador dependiente es el empleador quien cotiza y así el beneficiario del Instituto de Seguridad Laboral es directamente el trabajador o trabajadora, es decir, quien puede recibir la prevención, las prestaciones médicas y/o económicas.

Expresa que, además, en cumplimiento del rol subsidiario del Estado, todo trabajador o trabajadora dependiente que no esté afiliado a una mutual, automáticamente es un beneficiario del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, administrado por el Instituto de Seguridad Laboral.

Añade que el trabajador o trabajadora independiente debe cumplir ciertos requisitos para estar cubierto por el el Instituto de Seguridad Laboral, dado que debe cotizar con la Institucionalidad, tener pagadas las cotizaciones previsionales dentro de plazo, y haber dado aviso de ello al Instituto de Seguridad Laboral, mediante la inscripción al organismo administrador.

Agrega que los trabajadores/as a honorarios, que a la vez son trabajadores dependientes y que en dicha calidad hayan cotizado por el tope imponible, solo podrán hacerlo de manera voluntaria si la diferencia entre la remuneración que se encuentren percibiendo durante el período en que coticen voluntariamente por sus honorarios y el ingreso máximo imponible, sea igual o superior a un ingreso mínimo mensual.

Refiere que en el caso en concreto, el recurrente, fue derivado por el Instituto de Seguridad Laboral a la Mutual de Seguridad, ya que el Hospital del Profesor estaría adherido a ellos, sin embargo, los servicios recibidos ahí por don nombre reservado lo serían como trabajador independiente, por lo que, acorde a lo ya expuesto, más lo señalado en la ley, el recurrente no se encontraba adherido al Instituto de Seguridad Laboral, toda vez que no cumplía los requisitos para aquello, como haber concurrido a inscribirse al organismo nombre reservado, tampoco cotizaba de manera voluntaria por tener ambas calidades, como trabajador dependiente e independiente conforme dispone la Ley 20.255, y además no existe en los registros de la entidad como trabajador independiente adherido, no registra cotizaciones pagadas al respecto.

Finalmente, indica que en los archivos del instituto no existen siniestros asociados al registro del recurrente. Añade que el Hospital del Trabajador no es cotizante del Instituto de Seguridad Laboral, sino que de la Mutual de Seguridad y que, en definitiva, el recurrente no es afiliado, ni beneficiario, por tanto, del nombre reservado contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales como trabajador independiente de parte del Instituto de Seguridad Laboral, cuestión que excluye de la cobertura propiamente tal al recurrente, en virtud del principio de legalidad;

OCTAVO: Que el 14 de abril de este año evacua informe la abogada Valentina Andrea Oporto Cerda, en representación de ISAPRE Colmena Golden Cross S.A.

Refiere, corroborando la posición planteada por el recurrente de autos que la ponderación de todos los antecedentes clínicos de aquel, indiscutiblemente habrían indicado la existencia de riesgo vital y/o de secuelas funcionales graves, criterio aplicado por el médico de turno de Clínica INDISA para determinar su hospitalización y la correspondiente aplicación de la ley de urgencia. Señala que se trataba de un paciente de 67 años de edad (adulto mayor), que ingresó desaturando (con una saturación de 69,6%), con parámetros inflamatorios elevados y que la imagen del examen TAC demostró una neumopatía multifocal moderada, categoría topográfica de severidad, con un estado al término de la atención inestable, luego de lo cual, el paciente presentó falla pulmonar catastrófica con riesgo vital inminente, encontrándose con secuelas hasta el día de hoy, con un grado importante de insuficiencia respiratoria crónica, producto de la fibrosis pulmonar post Covid 19, al margen del cuadro de estrés postraumático que hasta la fecha lo aqueja.

Indica que conforme al artículo 16 del D.S. Nº 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, las prestaciones que se generen como consecuencia de un accidente o enfermedad calificada como de origen laboral, deben ser otorgadas por el organismo administrador al que esté afiliado el empleador, ya que de lo contrario se configuraría una situación de marginación de la cobertura del seguro de la Ley 16.744.

Hace presente que el concepto de automarginación o marginación voluntaria, obedece a la exigencia hecha a los organismos administradores de poseer servicios médicos propios o por convenio, adecuados para el otorgamiento de las prestaciones de la Ley 16.744 y, en este entendido, refiere que la norma considera como situación excepcional la prevista en la letra e) del artículo 71, del citado D.S. Nº 101/1968, el cual señala: “e) Excepcionalmente, el accidentado puede ser trasladado en primera instancia a un centro asistencial que no sea el que le corresponde según su organismo administrador, en las siguientes situaciones: casos de urgencia o cuando la cercanía del lugar donde ocurrió el accidente y su gravedad así lo requieran. Se entenderá que hay urgencia cuando la condición de salud o cuadro clínico implique riesgo vital y/o secuela funcional grave para la persona, de no mediar atención médica inmediata. Una vez calificada la urgencia y efectuado el ingreso del accidentado, el centro asistencial deberá informar dicha situación a los organismos administradores, dejando constancia de ello”.

Sostiene que el recurrente claramente se encontraba inhabilitado para poder ejercer cualquier tipo de aviso hacia su empleador y que, además, dada su gravedad, se generaba una clara imposibilidad de trasladarlo, ya que se exponía a un grave riesgo vital, que lo llevó al cuarto día de su hospitalización a ser trasladado a la UTI de la Clínica INDISA, presentando precisamente un empeoramiento de la mecánica ventilatoria.

Por lo anterior, afirma, no puede pretender la Superintendencia de Seguridad Social que el caso del recurrente sea un caso de auto marginación o marginación voluntaria, porque supuestamente faltarían antecedentes que acrediten su situación de riesgo vital y, a consecuencia de ello, la improcedencia de reembolsar los gastos de las prestaciones médicas otorgadas en la Clínica INDISA.

Asevera que el hermano del actor habría avisado al empleador del trabajador afectado, Hospital Penitenciario de Gendarmería de Chile, sobre la confirmación de COVID 19 positivo y acerca del probable contagio en su lugar de trabajo, entidad que no realizó la denuncia correspondiente a la mutualidad en clara transgresión a la normativa vigente y que, de este modo, el organismo fiscalizador no puede inferir que por la falta de denuncia del empleador, el trabajador se marginó voluntariamente de la cobertura del seguro de la Ley 16.744, haciendo equivalente el incumplimiento legal del empleador a un acto de determinación o deliberación propia del trabajador que no existió, quien además se encontraba internado de urgencia, dependiente de oxígeno, intubado y sufriendo una serie de dolencias y patologías graves asociadas, las cuales se reflejan hasta el día de hoy en su estado de salud.

Finalmente, argumenta que la Superintendencia de Seguridad Social no pudo en este caso ignorar la existencia de un grave incumplimiento a los artículos 76 de la Ley 16.744 y 71 letra b) del D.S. N°101 por parte del empleador, debiendo haber procedido a instruir una investigación para determinar la existencia de un probable ocultamiento del siniestro por dicha entidad, a efectos de imponerle la sanción dispuesta en el artículo 80 de la Ley 16.744, circunstancia que hasta el día de hoy no ha sido realizada por dicha instancia, ni tampoco denunciada por el propio IST;

NOVENO: Que el día 9 de mayo recién pasado se procedió a la vista de la causa, escuchándose la intervención oral del apoderado del recurrente, del apoderado de la Superintendencia de Seguridad Social y de la apoderada de Isapre Colmena Golden Cross S.A.;

DÉCIMO: Que, como se sabe, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Consecuentemente, es requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental;

UNDÉCIMO: Que conforme prevén los dos primeros incisos del artículo 77 de la Ley 16.744: “Los afiliados o sus derecho-habientes, así como también los organismos administradores podrán reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de las decisiones de los Servicios de Salud o de las Mutualidades en su caso recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico.

Las resoluciones de la Comisión serán apelables, en todo plazo de 30 días hábiles, la que resolverá con competencia exclusiva y sin ulterior recurso”.

En forma previa al anterior, el inciso primero del artículo 76 del mismo cuerpo legal señala: “La entidad empleadora deberá denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima. El accidentado o enfermo, o sus derecho-habientes, o el médico que trató o diagnosticó la lesión o enfermedad, como igualmente el Comité Paritario de Seguridad, tendrán también, la obligación de denunciar el hecho en dicho organismo administrador, en el caso de que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia”

A su turno, en lo que interesa, el artículo 71 del D.L 101, Reglamento de la Ley 16.744, indica: “En caso de accidentes del trabajo o de trayecto deberá aplicarse el siguiente procedimiento:

a).- Los trabajadores que sufran un accidente del trabajo o de trayecto deben ser enviados, para su atención, por la entidad empleadora, inmediatamente de tomar conocimiento del siniestro, al establecimiento asistencial del organismo administrador que le corresponda.

b).- La entidad empleadora deberá presentar en el organismo administrador al que se encuentra adherida o afiliada, la correspondiente "Denuncia Individual de Accidente del Trabajo" (DIAT), debiendo mantener una copia de la misma. Este documento deberá presentarse con la información que indica su formato y en un plazo no superior a 24 horas de conocido el accidente.

c).- En caso que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia en el plazo establecido, ésta deberá ser efectuada por el trabajador, por sus derecho-habientes, por el Comité Paritario de Higiene y Seguridad de la empresa cuando corresponda o por el médico tratante. Sin perjuicio de lo señalado, cualquier persona que haya tenido conocimiento de los hechos podrá hacer la denuncia.

d).- En el evento que el empleador no cumpla con la obligación de enviar al trabajador accidentado al establecimiento asistencial del organismo administrador que le corresponda o que las circunstancias en que ocurrió el accidente impidan que aquél tome conocimiento del mismo, el trabajador podrá concurrir por sus propios medios, debiendo ser atendido de inmediato.

e).- Excepcionalmente, el accidentado puede ser trasladado en primera instancia a un centro asistencial que no sea el que le corresponde según su organismo administrador, en las siguientes situaciones: casos de urgencia o cuando la cercanía del lugar donde ocurrió el accidente y su gravedad así lo requieran. Se entenderá que hay urgencia cuando la condición de salud o cuadro clínico implique riesgo vital y/o secuela funcional grave para la persona, de no mediar atención médica inmediata. Una vez calificada la urgencia y efectuado el ingreso del accidentado, el centro asistencial deberá informar dicha situación a los organismos administradores, dejando constancia de ello…”.

Por su parte el literal d) del artículo 72 del mismo cuerpo legal señala: “d) En el caso que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia en el plazo establecido en la letra anterior, ésta deberá ser efectuada por el trabajador, por sus derecho-habientes, por el Comité Paritario de Higiene y Seguridad de la empresa cuando corresponda o por el médico tratante. Sin perjuicio de lo señalado, cualquier persona que haya tenido conocimiento de los hechos podrá hacer la denuncia”;

DUODÉCIMO: Que así, entonces, como se desprende de lo señalado en el artículo 77 de la Ley 16.744, la procedencia de reembolso y cobertura que por esta vía se reclama es una decisión técnica que corresponde de manera exclusiva y sin ulterior recurso a la Superintendencia de Seguridad Social.

Sólo haría eventualmente revisable la legalidad de esta decisión, el hecho de que ella no hubiese sido fundada y, en lo que atañe a este tópico, lo cierto es que basta leer la Resolución Exenta N° R-01-F-150401-2021, de 8 de noviembre de 2021, para concluir que tal pronunciamiento se encuentra suficientemente justificado.

En efecto, el numeral 2° de la aludida resolución refiere: “En cuanto a la petición subsidiaria de la Mutualidad, procede hacer presente que los beneficios que el nombre reservado contra Riesgos Profesionales contempla, incluidos los de orden médico, deben otorgarse a través de los organismos administradores respectivos, esto es, para el caso que nos ocupa, los servicios asistenciales de la aludida Mutualidad.

Ahora bien, dicha regla admite inicialmente como excepciones las situaciones previstas en la letra e) del artículo 71 del Decreto Supremo N° 101 (citado en VISTO), que dispone que la víctima de un accidente del trabajo puede ser trasladado en primera instancia a un centro asistencial que no sea el que le corresponde según su organismo administrador sólo en casos de urgencia o cuando la cercanía del lugar donde ocurrió el accidente y su gravedad así lo requieran. Se entenderá que hay urgencia cuando la condición de salud o cuadro clínico implique riesgo vital y/o secuela funcional grave para la persona, de no mediar atención médica inmediata. Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el Oficio Ordinario N° 2160, de 06.07.2020, de este Organismo, tal regulación se ha hecho aplicable a los casos de Covid-19 positivos en los que concurran los riesgos antes mencionados- Atendidos los criterios normativos recién aludidos, este Servicio hace presente que no se han aportado antecedentes que permitan acreditar suficientemente que alguna de las situaciones de excepción previamente referidas haya concurrido en la primera atención médica que recibió el recurrente. Es pertinente agregar que tampoco se explica por qué el trabajador, domiciliado en la comuna de Macul y trabajando en la de Santiago, no concurrió a alguno de los servicios asistenciales de la Mutualidad ubicados a distancias similares y hasta menores que el establecimiento hospitalario al que recurrió (Clínica Indisa, comuna de Providencia); fundamentos que llevan a concluir que no resulta ajustado a Derecho el reembolso en cuestión.

Sin perjuicio de lo recién señalado, cabe también expresar que la Superintendencia de Salud, mediante el Oficio Ordinario N° 6276, de 9 de agosto de 2006, ha dictaminado que, al no operar el nombre reservado contra Riesgos Profesionales por automarginación del afectado, debe necesariamente aplicarse la cobertura establecida en el plan de salud común del cotizante, ya que de lo contrario éste quedaría sin protección alguna”;

DÉCIMO TERCERO: Que según se advierte de lo razonado por el ente administrativo, no se explicó por el recurrente de una manera razonable, por qué ingresó a clínica INDISA y no concurrió a alguno de los servicios asistenciales de la Mutualidad ubicados a distancias similares y hasta menores que el referido establecimiento hospitalario.

A lo anterior se suma el hecho que tal como reconoce en su informe la propia ISAPRE Colmena Golden Cross, el recurrente ingresó por sus propios medios a la clínica INDISA el 16 de junio de 2020, por sintomatología respiratoria, de al menos cinco días de evolución, constatándose que se encontraba vigil, orientado, hidratado, bien perfundido, hemodinámicamente estable, sin requerimiento de oxígeno y que con el resultado de TAC de tórax, se determinó una neumopatía moderada, compatible con neumopatía COVID 19. No obstante lo anterior, conforme al diagnóstico de COVID 19 y a la edad del paciente -población de riesgo-, se determinó su hospitalización para recibir tratamiento y, sólo, al cuarto día de su hospitalización, presentó un empeoramiento de la mecánica ventilatoria y debió ser trasladado a la Unidad de Tratamiento Intensivo de la clínica.

Es por todo lo anterior, que la autoridad administrativa estimó que el recurrente -que no se encontraba en la situación excepcional prevista en la letra e) del artículo 71 del D.S. Nº 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social-, en forma voluntaria requirió prestaciones médicas a una institución distinta de aquellas a las que le correspondía recurrir por corresponder a los servicios asistenciales de la Mutualidad, de manera que ha de entenderse que lo hizo a través del sistema de salud común al que se encontraba afiliado y que, por ello, los gastos incurridos con ocasión de las prestaciones que le fueron suministradas en Clínica INDISA, no son reembolsables por parte de los organismos administradores del seguro de la Ley 16.744.

A mayor abundamiento, tampoco consta que el recurrente o alguno de sus derecho-habientes haya denunciado al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producida, la enfermedad que le pudo ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte.

Lo concluido precedentemente descarta la ilegalidad y arbitrariedad que se reclama, pues ciertamente la autoridad administrativa ajustó su decisión a la normativa del ramo y no ha sido tampoco el mero capricho el motivo de tal dictamen, sino como se ha adelantado, la observancia de las leyes que regulan la materia, conforme a antecedentes fácticos objetivos que fueron evaluados previamente;

DÉCIMO CUARTO: Que sin perjuicio de lo anterior y sólo a mayor abundamiento, no es posible soslayar que no es esta la vía para obtener lo que la recurrente pretende, puesto que el arbitrio en análisis es una acción constitucional destinada a dar protección respecto de derechos que se encuentran indubitados y no discutidos, como sí acontece en este caso.

Luego de lo dicho, acontece, entonces, que los derechos que el actor solicita le sean tutelados, no pueden satisfacerse a través del presente recurso, ni del modo en que se pide, dado que el esclarecimiento de si asisten o no al recurrente los derechos que reclama, exige un procedimiento contradictorio de lato conocimiento que dirima dicha cuestión -artículo 420 letra c) del Código del Trabajo- y, entenderlo de otro modo conllevaría aceptar la indebida instrumentalización de la presente acción constitucional;

DÉCIMO QUINTO: Que en estas circunstancias, no procede sino desestimar el presente arbitrio cautelar, sin costas, por estimar que se accionó con motivo plausible.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido por los abogados doña Úrsula Mancini Garrido y don Enzo Miño Solís, en favor de don nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, sin costas.

Redacción de la Ministro Sra. Villadangos.

Regístrese, comuníquese y, oportunamente, archívese.

Protección N° 41.488-2021.- Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministra señora Maritza Villadangos Frankovich e integrada, además, la ministra señora Elsa Barrientos Guerrero y el abogado integrante señor Eduardo Jequier Lehuedé.

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