Protección contra Dirección General de Promoción de Exportaciones

C.A. de Santiago Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparece don Gabriel Sanhueza Rubilar, abogado, en favor de doña nombre reservado, técnico en recursos humanos, con domicilio en domicilio reservado; e interpone acción de protección en contra de la Dirección General de Promoción de Exportaciones, representada por su director don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado; por el acto arbitrario e ilegal consistente en Resolución TRA N° NUM000, de fecha 24 de noviembre de 2021, la cual declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

Expone que la actora comenzó a prestar funciones para la recurrida el año 2015, inicialmente con contrato de honorarios y posteriormente en el año 2017 a la fecha, ha prestado sus servicios como asistente en el Sub departamento de nombre reservado, siendo todas estas últimas contrataciones en la modalidad a contrata.

A continuación hace referencia a los periodos de licencias médicas que datan desde el 9 de diciembre de 2020 al 13 de junio de 2021 por un total de 188 días, distante a los 230 días que se indican en la resolución recurrida. Agrega que se realizó una evaluación de salud irrecuperable y mediante Resolución Exenta N°NUM001 de 14 de octubre de 2021 se resolvió que adolecía de una salud recuperable. Agrega que todas las licencias médicas se debieron a una enfermedad puntual y que se reincorporó a trabajar hace varios meses, con absoluta normalidad.

Respecto a la resolución impugnada, esta da como argumento la facultad privativa y discrecional del jefe superior de servicio, contenida en el artículo 151 del DFL N°29 de 2004 del Ministerio de Hacienda. Agrega que efectivamente la actora hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a los seis meses en los últimos dos años, no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte como sorpresiva, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente se encontraba en el desempeño de sus funciones con absoluta normalidad hace más de 5 meses, además de ser su enfermedad catalogada como recuperable.

Señala que la resolución impugnada se basa en la facultad que posee el Jefe Superior del Servicio al tenor del artículo 151 del DFL N° 29 del año 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, argumentando que se trata de una facultad privativa y discrecional, que debe ser ejercida respetando las garantías constitucionales, como ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en diversos fallos. En el mismo sentido, ha fallado la Excma. Corte Suprema reiteradamente. Conforme a lo resuelto por todas estas sentencias, dicha facultad no puede ser arbitraria, ya que han resuelto que para ejercerlas es necesario un justo, racional y debido proceso, a ser oído y a la defensa. Concluye que la jurisprudencia en relación al artículo 151 de la Ley N° 18.834, establecido de manera sistemática que si bien el artículo citado establece una facultad del jefe superior del servicio, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata, de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo. En este sentido, el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el Jefe Superior del Servicio, debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo. Nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con su cargo.

Solicita se acoja el recurso, ordenando dejar sin efecto la Resolución impugnada, reincorporar a la funcionaria a su cargo y pagar las remuneraciones desde el término de su contrata hasta su reintegro, con expresa condenación en con costas.

Segundo: Evacúa informe la recurrida Dirección General de Promoción de Exportaciones, solicitando el rechazo del recurso de protección.

Indica que mediante Resolución TRA N° NUM000 de 24 de noviembre de 2021 se resolvió la vacancia en el cargo servido por doña nombre reservado, por salud incompatible con el cargo, al haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Respecto de los fundamentos que se tuvieron en consideración para resolver declarar la vacancia del cargo, éstos se encuentran contenidos en el referido acto administrativo el que fue además remitido a la Contraloría General de la República para su examen de legalidad. Luego, el acto administrativo fue debidamente notificado a doña nombre reservado mediante Carta N° 00551/2021 de 26 de noviembre de 2021.

A continuación se refiere al marco normativo aplicable al caso de autos, a saber, el Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Destaca los artículos 146 letra c) y 150. A continuación se refiere a los conceptos de salud irrecuperable e incompatible y hace referencia al Dictamen de Contraloría General de la República E130878 de 2021.

Posteriormente enumera las licencias médicas por las cuales se sustenta el acto recurrido y a la Resolución de Evaluación de Salud N° NUM001 de 14 de octubre de 2021 realizada por COMPIN donde se resuelve que la actora adolece de un estado de salud recuperable. Agrega que dicha declaración permite al Jefe de Servicio ponderar la pertinencia de declarar la salud incompatible de la funcionaria. Por el contrario, en la eventualidad de haberse estimado por el organismo técnico que la recurrente adolecía de un estado de salud irrecuperable, este Servicio se habría visto en la imposibilidad de declarar la vacancia del cargo, por cuanto la irrecuperabilidad de la salud debe ser gestionada mediante un procedimiento diverso, con requisitos legales y alcances distintos.

Expone que el acto administrativo recurrido se encuentra debidamente fundado y que fue notificado conforme a derecho.

Cita jurisprudencia administrativa y judicial en el sentido que indica. Concluye que no se han vulnerado garantías constitucionales y que, además, la recurrida solo cita dichas garantías, sin explicar cómo ellas se ven afectadas.

Tercero: Que en este arbitrio de naturaleza cautelar, cobra especial importancia determinar si ha existido un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque una privación o amenaza que afecte a una o más garantías preexistentes por la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que en mérito de los antecedentes acompañados, lo que apreciados conforme a la sana crítica es posible tener por establecidos lo siguientes hechos: a.- Que la recurrente comenzó a prestar funciones para la Dirección General de Promoción de Exportaciones, el año 2005, inicialmente con contrato de honorarios y luego en el año 2007 a la fecha, ha prestado servicios como asistente en el Sub departamento de nombre reservado, a contrata. b.- Que doña nombre reservado tuvo licencias médicas por 188 días, desde el 9 de diciembre de 2020 al 13 junio de 2021. c.- Que se realizó una evaluación de salud de la recurrida, con fecha 14 de octubre de 2021, Resolución Exenta N° NUM001 de la Compin en la cual se estableció: “adolece de un estado de salud Recuperable”. d.- Que la actora se encuentra, en la actualidad, prestando servicios para la recurrida. e.- Que mediante Resolución TRA N° NUM002 de fecha 24 de noviembre de 2021, se declaró que la salud de la recurrente es incompatible con el desempeño de su cargo y, resolvió la vacancia por esta causal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del DFL N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda.

Quinto: Que, la resolución impugnada se funda la desvinculación de la actora en el artículo 151 del DFL N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda que dispone: “El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeña del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continúo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 155 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Sexto: Que, la Excma Corte Suprema ha señalado: Rol N° 29.736 – 2019, “Que el jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

El tenor de esta norma da cuenta del reconocimiento de una facultad discrecional a la autoridad respectiva, entendiendo que no se encuentra imperativamente obligado a aplicarla, pero en el caso que la ejerza debe justificar razonablemente su aplicación.

Séptimo: En el mismo sentido el Tribunal Constitucional (Rol N° 2024-2011) señaló: “…la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, reconocido genéricamente en el inciso primero del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, cuya norma es exigible, tanto a los tribunales como a todo órgano que ejerza jurisdicción, cual es el caso de la autoridad administrativa que declara la salud incompatible con el cargo de un funcionario del servicio, autoridad que debe actuar permitiendo ejercer el derecho de defensa del afectado y conforme a las garantías de un racional o justo procedimiento, exigencias estas contenidas en los incisos 2° y 5° del mismo N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que no se respetan tampoco en los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo”. Luego la misma sentencia concluye: “Que, aunque no es aceptable que la declaración de salud incompatible con el cargo de un funcionario público efectuada por el jefe superior del servicio sea de índole jurisdiccional, pues representa el ejercicio de una facultad administrativa, si es exigible que ella este enmarcada legalmente en su ejercicio y que el procedimiento aplicable se ajuste, entre otros, a los principios de contradictorialidad, imparcialidad e impugnabilidad, que de no hacerlo, no cumpliría con las exigencias de racionalidad y justicia que la Constitución impone…..”.

Octavo: Que, en estas circunstancias, no resulta suficiente que para fundamentar la resolución de salud incompatible con el desempeño del cargo el sólo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los último dos años, sino que debe constar de forma efectiva un estado de salud del funcionario que no le permita desempeñar las funciones propias de su cargo; como ha ocurrido en la especie, desde la Resolución TRA N° NUM000, no constata que la recurrente tiene un estado de salud que le impide el desempeño de su cargo, muy por el contrario reconoce expresamente que el órgano técnico y competente como es la Comisión de Medicina Preventiva, estableció que tiene salud recuperable; lo que torna la decisión de la recurrida en arbitraria, vulnerando de esta forma el derecho a la igualdad consagrado en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Noveno: Que en este escenario el presente arbitrio de protección será acogido, debiendo por tanto la recurrida dejar sin efecto la referida resolución, por cuanto ésta aparece injustificada, y tampoco está dotada de legitimidad suficiente. Por estas consideraciones y, de conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de Dirección General de Promoción de Exportaciones, quien deberá dejar sin efecto la Resolución TRA N° NUM002, de fecha 24 de noviembre de 2021. Regístrese, comuníquese y archívese. Redacción de la Ministra Sra. Book. N° Protección 41.411-2021.

Pronunciada por la Tercera Sala, integrada por los Ministros señora Dobra Lusic Nadal, señor Alejandro Rivera Muñoz y señora Jenny Book Reyes.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.