Protección contra General Director de Carabineros

Santiago, once de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto y teniendo presente:

Primero: Comparece nombre reservado y nombre reservado, deduciendo recurso de protección en contra del General Director de Carabineros, señor nombre reservado, quien en uso de su potestad reglamentaria privó y perturbó el derecho de un niño a ser amamantado por su madre, una Carabinera perteneciente a la Tercera Comisaría de Santiago, lo que estiman constituye un acto ilegal y arbitrario que vulnera la garantía constitucional contemplada en el numero 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Indican que es un hecho público y notorio que una Capitana de Carabineros de la Tercera Comisaría de Santiago, invocando la existencia de una Orden General pronunciada por el recurrido, impidió que una funcionaria, madre de un pequeño pudiese ser amamantado.

Refieren instrumentos internacionales que consagran la obligación del Estado de proteger los derechos del niño, así la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 8º), en relación a los artículo 11º y 12º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 25º de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Entienden que el interés superior del niño, al estar consagrado como un principio de rango superior se eleva como un principio garantista que obliga a cualquier autoridad a adoptar las medidas que promuevan y garanticen los derechos del niño.

Señalan también como fundamento de sus alegaciones el Convenio Nº 3 de la OIT, ratificado por Chile en el año 1925; Convenio Nº 103, de la OIT, ratificado por Chile en 1994, que aumentó el periodo del descanso maternal y se refirió al fuero maternal; y Convenio Nº 183, ratificado en el año 2002.

Luego realizan un extenso análisis de la Ley 20.166 que extendió el derecho de las madres trabajadoras a amamantar a sus hijos aun cuando no existiera sala cuna, que establece en su artículo único: “Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador: a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre".

Solicitan reestablecer el imperio del derecho a través de las siguientes acciones: - declarando la arbitrariedad e ilegalidad de la acción de la recurrida, pues a través de una Orden General no se respetó el principio de juricidad y supremacía constitucional del niño, a quien se le privó de su legítimo derecho a ser amamantado por parte de su madre, funcionaria de Carabineros de la Tercera Comisaría de Santiago, quien además fuera amenazada al querer ejercer su legítimo derecho de amamantar;- y solicitando que Carabineros de Chile, a través de su Director General proceda a revisar y actualizar toda la normativa administrativa relativa al fuero maternal y a la protección de la maternidad, con costas.

Se lee al final del recurso en letra manuscrita el nombre de la madre del niño: nombre reservado, Cabo 1º de Carabineros de Chile.

Segundo: Que se lee informe de la Dirección General de Carabineros, que señala – en lo que interesa- que en junio del presente, se difundió a través de las redes sociales en Internet y en la página web de youtube, un video que reproduce una reunión sostenida entre funcionarias de la institución y una Capitana de Orden y Seguridad, que sería la Jefa Operativa de la Unidad. Expone que en él es posible advertir una discusión que mantienen funcionarias con la Capitana, la que dice relación con temas vinculados a la maternidad, así el derecho a amamantar a sus hijos y los problemas que derivan de la necesidad de compatibilizar las funciones que ejercen en la institución con el cuidado de sus hijos e hijas. Indica que en dicha reunión la autoridad hizo presente que las funcionarias se regían por el Orden General Nº 2324, del 10/03/2015, que aprobó la Cartilla sobre “Normas de protección a la maternidad, paternidad y vida familiar”, la que entiende recoge en forma íntegra las normas contenidas en el Código del Trabajo, si bien las funcionarias que aparecen en el video entienden que la protección que brinda Carabineros de Chile difiere de la normativa laboral vigente; explicando el recurrido que esta fue la razón que motivó a las funcionarias “confundidas” a deducir la acción de protección; individualizando a la Cabo 1ª, madre del niño, como nombre reservado, funcionaria que se sintió “supuestamente” perturbada en su derecho a amamantar a su hijo.

Reproduce las disposiciones que consigna la Cartilla, reiterando que en ella se otorgan iguales derechos en cuanto al tiempo que disponen las madres para amamantar, en los mismos términos que aparece consagrado tal derecho en el artículo 206 del Código del Trabajo, si bien agrega que el aprobado por la institución solo contiene una modalidad para ejercer el derecho (“el tiempo en dos porciones”); agregando que nada obsta a que se pacten las otras modalidades.

Al informar, la recurrida inserta un párrafo que titula “MEDIDAS ADOPTADAS POR LA INSTITUCIÓN FRENTE A LA DIFUSIÓN DEL VIDEO”, que indica –que en razón de una evidente confusión y desconocimiento por parte de las funcionarias allí presentes respecto de ciertas normas sobre protección de la maternidad, paternidad y vida familiar- la Secretaría General de Carabineros, mediante Documento Electrónico N.C.U. 637171139, de 26/06/2017, hizo presente el derecho que le asiste a las funcionarias de alimentar a sus hijos menores de 2 años así como la forma de ejercerlo, información que fuera difundida por orden del General Director a todos los Jefes de Zonas de Altas Reparticiones, para efectos de que den a conocer información a la totalidad de su personal, y para su debido cumplimiento.

Indica el recurrido que entiende que el origen de los reproches de los recurrentes se originó por la confusión y desconocimiento de la normativa vigente, lo que motivó que la autoridad administrativa difundiera la información pertinente mediante documentación electrónica; e informa que el derecho de amamantamiento de la funcionaria se está respetando, adelantándole en una hora el término de la jornada de trabajo.

Solicita se rechace la acción de protección, en razón de haber perdido oportunidad el recurso de protección y al no existir vulnerado derecho alguno.

Tercero: Que en estos autos nombre reservado y nombre reservado, han interpuesto la presente acción de protección en contra del General Director de Carabineros en razón de haberse perturbado y privado a un pequeño del derecho de ser amamantado por su madre, una Carabinera perteneciente a la Tercera Comisaría de Santiago.

Cuarto: Que la regulación constitucional del recurso de protección, en cuanto a la legitimación activa, distingue claramente entre la persona afectada en sus derechos y quien puede recurrir en su favor, determinando una amplia legitimación para accionar o interponer el requerimiento, pudiendo hacerlo "cualquiera a su nombre", incluso sin representación. Sin embargo, la persona favorecida por la acción debe estar precisamente identificada, puesto que son los derechos y garantías relacionadas con ellas los que corresponde examinar en su afectación, circunstancia a la cual alude el Constituyente con la expresión "el que". Es así como no es posible entender que el recurso de protección sea una acción popular, la que es posible interponer en favor de personas indeterminadas.

Quinto: Que habiéndose deducido el presente arbitrio por los actores, sin que se haya efectuado determinación alguna respecto de las personas en cuya representación se está accionando, aparece de modo palmario que no se ha acreditado por aquellos el interés directo en las garantías constitucionales que se reclaman afectadas, por lo que carecen de la legitimación activa necesaria para accionar como ha acontecido.

Así lo ha entendido de manera reiterada y uniforme esta Corte Suprema según da cuenta lo resuelto en los autos Roles N°s [cuenta reservada], 19.307 2016 y 19. 309 2016.

Sexto: Que de acuerdo con lo antes señalado, el recurso de protección no está en condiciones de ser admitido a tramitación.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza la acción de protección deducida por nombre reservado y nombre reservado.

Regístrese y devuélvase.

Redactó la abogada integrante sra. Chaimovich.- No firma la Ministra señora González Quiroz, quien concurrió a la vista del recurso y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.

Rol Nº 41361-2017.- Pronunciada por la Duodécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Patricia Liliana González Quiroz e integrada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y la abogada integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.