nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Santiago, quince de diciembre de dos mil veintidós.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que, comparecen las abogados Claudia Contreras Zúñiga y Rosita Salinas Medina, en representación de nombre reservado, ex carabinero, jubilado de DIPRECA, deducen recurso de protección en contra de Contraloría General de la República (en adelante CGR), denuncian como acto ilegal y arbitrario el Oficio N° E 153.387/2021, de 5 de noviembre de 2021, dictada por el Jefe de Previsión Social y Personal de la recurrida, que concluyó que el recurrente no puede cotizar en DIPRECA por no estar afecto a la situación del Dictamen N°44.430, de 2007, pese a haber sido reincorporado a Carabineros de Chile el 1 de enero de 2007, no rigiendo, en su caso, lo consagrado en el artículo 10 de la Ley N°18.458, desconociendo los derechos que le fueron reconocidos en el Dictamen N°31.542, de 2018, y vulnerando las garantías previstas en los numerales 1° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, su derecho a la vida, la integridad física y psíquica y derecho de propiedad, por lo que pide a esta Corte, que acoja el recurso y ordene a la CGR dictar una nueva resolución que autorice al recurrente cotizaren DIPRECA.

En cuanto a los antecedentes del recurso, refieren que el recurrente es pensionado de DIPRECA desde el 24 de abril de 2002, por haber prestado servicios como Carabinero desde el 16 agosto de 1975 al 15 de abril del año 2002, otorgándosele pensión de retiro, indemnización de desahucio y asignación familiar, y precisan que como causal de retiro, se señaló la imposibilidad física, sin que se le otorgara ninguna pensión de invalidez.

En 2004, el recurrente ingresó a prestar servicios en el Departamento de Seguridad de la I. Municipalidad de Santiago, comenzando este empleador a realizar cotizaciones previsionales a contar de diciembre de 2004, lugar en que prestó servicios hasta diciembre de 2006.

Luego, el 1 de enero de 2007, el recurrente reingresó a prestar servicios en el Departamento de Imprenta B4, de la Dirección de Bienestar de Carabineros, reincorporándose e imponiendo en DIPRECA, añadiendo que hasta la actualidad, el recurrente continúa prestando servicios para dicha Dirección.

Relatan que producto de un accidente cerebro vascular ocurrido en el mes de septiembre de 2016, el recurrente se encuentra con licencia médica prolongada, y que mediante resolución de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, se le otorgó una Invalidez de Segunda Clase conforme al informe técnico N°174, de 30 de julio de 2019, beneficio al que no puede acceder si es que se verifica el cambio de régimen previsional.

En virtud de lo anterior, el 10 de octubre del año 2017 se presentó la solicitud N°476.096, dirigida al Departamento de Previsión de Carabineros de Chile, Subdepartamento de Tiempos Válidos, a fin de que se pronunciara sobre la pertinencia de la adscripción al régimen previsional, solicitud que fue resuelta negativamente, consignando lo siguiente: “Que mediante pronunciamiento N°987 de fecha 20 de julio 2017, la fiscalía Institucional, indicó que este Sub departamento debe remitir sus fondos previsionales mal cotizados en este régimen previsional a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones Hábitat S.A,. A.F.P a la cual usted se encuentra afiliado a contar 12/2004, esto considerando lo señalado por la fiscalía:

Pues conforme al dictamen N°3443 de 01.02.2017, sus cotizaciones previsionales desde el mes de febrero del año 2007, correspondiente a su trabajo para Carabineros de Chile, desempeñado en enero de ese año bajo las normas del Código del Trabajo; debieron ser efectuadas en su AFP Hábitat S.A, conforme a lo dispuesto en el art.3 de la ley 18.458. En el trabajo iniciado el 1 de enero de año 2007, para Carabineros de Chile, contratado bajo las normas del Código del Trabajo, la primera cotización del señor nombre reservado se realizó en el mes de febrero de 2007, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2007, por lo que norma de protección del art. 10 de la ley N°18458 no le era aplicable. En consecuencia, la única norma aplicable para la contratación de don nombre reservado el 01 de enero del 2007, en el art 3 de la ley N°18.458 ya que al afiliarse al régimen de AFPS, con fecha 2 de diciembre del año 2004 había optado por este sistema previsional al que debe mantenerse adscrito. Lo anterior considerando dictamen N°3443 del año 2017, el cual indica que “no se pueden amparar situaciones contrarias a derecho, pues en la ley-cuya ignorancia no se puede alegar pues de hacerlo constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, la que determina el régimen en el que debe cotizar cada servidor”.

Considerando la existencia de un error de interpretación, se acudió a la CGR en octubre de 2017, para que se pronunciara sobre la procedencia de hacer aplicable al recurrente el artículo 10 de la ley N°18.458, en su texto vigente a la época en que el peticionario se incorporó a la Dirección de Bienestar; que en lo que interesa, expresaba que los pensionados de DIPRECA seguirán afectos a dicho organismo de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades.

Destacan que a través del dictamen Nº4348, de 2007, se concluyó por CGR, no obstante, que el citado artículo 10 de Ley N°18.458 está redactado en termino amplios, los pensionados de los institutos armados no pueden volver a imponer en el sistema en que obtuvieron su jubilación, si en el tiempo intermedio se adscribieron al Decreto Ley 3500, de 1980, pues conforme con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2 de este última normativa, la incorporación a él es única y permanente y subsiste por toda la vida del afiliado.

Sin embargo, la CGR emitió un nuevo dictamen, el Nº 44.430, de 2007, que precisó el criterio expuesto en el dictamen anterior ( Nº 4348, de 2007), 40%extendiendo su alcance aplicable en los actos futuros, señalando que todos los casos en que el pensionado se haya reincorporado o solicitado formalmente su adscripción a la DIPRECA antes del 29 de enero de 2007, data de emisión del pronunciamiento, podrá acogerse a lo previsto en el artículo 10 de la Ley N°18.458, aunque con posterioridad a su jubilación y antes de su reincorporación se haya adscrito al régimen de previsión del DL 3500.

Por su parte, la CGR por Resolución N°31.542, de 18 de diciembre de 2018, responde al requerimiento de pronunciamiento del recurrente, señalando: “Dado que el criterio expuesto en el dictamen Nº4.348 de 2007, es aplicable al caso en análisis, pues la reincorporación del señor nombre reservado en la especie, a la mencionada Dirección de Bienestar fue con anterioridad al 29 de enero 2007, cabe concluir que le asiste el Derecho a cotizar en la DIPRECA por sus servicios en tal servicio de bienestar”. Reconociendo con este dictamen, el error en la interpretación del dictamen en cuestión en que habría incurrido Carabineros de Chile; error que tiene su principal causa, en que le atribuyen que al funcionario se le realizó su primera cotización previsional en el mes de febrero del año 2007, razón por la cual le era plenamente aplicable el dictamen N°4348 del año 2007 y el posterior N°44.430 del mismo año, desconociendo que la fecha que marca la reincorporación a DIPRECA, es la fecha de la suscripción del contrato de trabajo, esto es, el 1 de enero de 2007; lo anterior ratificado por el mismo dictamen N°44.430 de octubre del año 2007, el que señala que los efectos del aludido dictamen N°4348 del año 2007, solo regirán hacia el futuro.

Posteriormente, Carabineros de Chile presentó recurso de reconsideración administrativa ante la CGR, el que fue acogido mediante Resolución N° E 153.387, de 5 de noviembre de 2021, acto administrativo impugnado por esta vía, que decidió “(…) al obtenerse un beneficio en el régimen de capitalización individual -como lo son el retiro de excedentes de libre disposición, conforme con lo dispuesto en el artículo 17 transitorio del referido DL y la obtención de una pensión de vejez anticipada-, la afiliación a aquel sistema se consolida, no siendo posible retrotraerla a un estado anterior, en atención a que no existe norma que lo permita y, además, las pertinentes cotizaciones se encuentran consumidas en los beneficios que percibió en el sistema de capitalización individual. Ahora bien, teniendo en consideración los nuevos antecedentes aportados por DIPRECA, es menester aclarar que aun cuando el señor nombre reservado se reincorporó a Carabineros de Chile, el 1 de enero de 2007, o sea, antes de la data de emisión del mencionado dictamen N° 4.348, de 2007, su situación no es aquella a que se refiere el mencionado dictamen N° 44.430, de 2007, pues aquel consolidó su adscripción al sistema del DL N° 3.500, de 1980…”.

De este modo, cabe concluir que el interesado, por su labor prestada en la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, regido por el Código del Trabajo, que se inició el 1 de enero de 2007 y que se mantendría a la fecha de emisión de este oficio, pues en los registros que mantiene esta Contraloría General no figura que aquel hubiese cesado, no puede cotizar en DIPRECA, por lo que las imposiciones que por error mantiene en dicho régimen, solo por el lapso comprendido entre los meses de febrero y octubre de 2019, deben ser remitidas a su cuenta de capitalización individual (…)”.

Argumentan que la CGR ha transgredido el principio de juridicidad y de confianza legítima, por lo que el acto deviene en ilegal y arbitrario, pues la resolución N°31.542/2018 consolidó un derecho de propiedad sobre su régimen previsional. En efecto, una vez reconocida por la Administración la afiliación al régimen previsional de DIPRECA, reconocida la calidad de funcionario de Carabineros de Chile y funcionario reincorporado, su situación jurídica ya se encontraba consolidada.

Por otra parte, sostienen que el acto impugnado vulnera el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y el derecho de propiedad del recurrente, protegidos en los numerales 1° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues el referido rechazo impacta severamente en su salud, produciendo un deterioro de la misma al no poder tomar los descansos necesarios para recuperar su estado de salud, además de la merma en su patrimonio.

Segundo: Que, evacua informe la Contraloría General de la República, solicitando el rechazo del recurso de protección por las razones que pasa a exponer..

Expresa que el régimen previsional aplicable a los pensionados de DIPRECA en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos, según el artículo 1° de la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes de previsión y de desahucio contemplados en los textos legales que señala, entre ellos, y para los efectos que interesa, el contenido en el DFL N° 2, de 1968, de Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, esto es CAPREDENA y DIPRECA, sólo se aplicarán a los funcionarios que menciona, esto es, al personal de nombramiento supremo e institucional de Carabineros de Chile, hipótesis en las que no se encuentra el señor nombre reservado, puesto que fue contratado bajo las normas del Código del Trabajo.

Por lo anterior, en el caso de que el pensionado vuelva al servicio, se deben hacer las siguientes distinciones al momento de determinar su régimen previsional:

1. Si el pensionado vuelve al servicio en alguna de las calidades a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 18.458: En este caso, queda por mandato de esa misma disposición, comprendido íntegramente en el sistema que ella consagra, correspondiendo aplicar respecto de los servicios particulares realizados en el lapso intermedio y cotizados en una Administradora de Fondos de Pensiones, las normas del artículo 5° de la ley N° 18.458, conforme con la cual la administradora de que se trate, deberá remitir a la institución previsional que corresponda -en la especie, DIPRECA-, los fondos acumulados en la respectiva cuenta de capitalización individual, siendo, además, procedente el reconocimiento del tiempo servido en los términos que prevé el inciso tercero de dicho artículo.

2. Si el pensionado se reincorpora al servicio en una calidad distinta a aquellas a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 18.458: En esta hipótesis, como ocurre en el caso sub-lite, en que el actor fue contratado afecto a las normas del Código del Trabajo, nuevamente se debe efectuar una distinción:

a. Si el pensionado previo a su reincorporación al servicio NO ingresó al sistema de Administradoras de Fondos de Pensiones, éste queda afecto al sistema del que se pensionó (dictámenes Nos 28.972, de 2002 y 23.432 de 2004, de este origen, entre otros).

b. Si el pensionado previo a su regreso al servicio se incorporó al sistema de Administradoras de Fondos de Pensiones, éste se mantiene en dicho régimen previsional por aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 2°, inciso tercero, del DL N° 3500, de 1980.

Lo anterior, toda vez que, aquellas personas mencionadas en la letra b) citada, se afiliaron voluntariamente a una AFP, no pueden volver al régimen en que obtuvieron pensión, pues de conformidad con el mencionado inciso tercero del artículo 2° del DL N° 3.500, la afiliación al Sistema de Pensiones que ese cuerpo legal regula es única y permanente, y subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de institución dentro del sistema.

Agrega que por Dictamen N° 44.430, de 2007, la CGR precisó que el criterio expuesto en el referido dictamen N° 4.348, de 2007, sólo es aplicable para el futuro y, en consecuencia, todos los casos en que el pensionado se haya reincorporado o solicitado formalmente su adscripción a DIPRECA antes del 29 de enero de 2007 -data de emisión de dicho pronunciamiento- podrán acogerse a lo previsto en el artículo 10 de la ley N° 18.458, aunque con posterioridad a su jubilación y antes de su reincorporación, se hayan adscrito al régimen del DL N° 3.500, de 1980.

En la especie, por Resolución N° 338, de 2002, del Departamento de Pensiones de Carabineros de Chile, el señor nombre reservado obtuvo una pensión de retiro por sus servicios en Carabineros de Chile, a contar del 16 de abril de 2002. Luego, tal como reconoce en su libelo, se adscribió al sistema de capitalización individual el día 2 de diciembre de 2004. Con fecha 1 de enero de 2007, se reincorporó a Carabineros de Chile, pero bajo las normas del Código del Trabajo, desempeñándose en la Dirección de Bienestar de esa entidad policial.

En ese contexto, la CGR por Oficio N° 31.542, de 2018, le reconoció a nombre reservado el derecho a cotizar en DIPRECA por su desempeño en dicha Dirección de Bienestar, a pesar de haberse adscrito al sistema del DL N° 3.500, de 1980, después de pensionarse en DIPRECA y antes de iniciar su labor en esa Dirección de Bienestar, pues su reincorporación se verificó el día 1 de enero de 2007, o sea, antes del 29 de enero de 2007, fecha de emisión del Dictamen N° 4.348, de 2007, de la CGR.

Sin perjuicio de lo anterior, si el pensionado obtiene un beneficio en el régimen de capitalización individual -como lo son el retiro de excedentes de libre disposición, conforme con lo dispuesto en el artículo 17 transitorio del referido decreto ley y la obtención de una pensión de vejez anticipada-, la afiliación a aquel sistema se consolida, no siendo posible retrotraerla a un estado anterior, dado que no existe norma que lo permita, criterio que ha sido sostenido por la jurisprudencia administrativa de la CGR En el caso de autos, con posterioridad a la emisión del señalado oficio N° 31.542, de 2018, DIPRECA, haciendo presente nuevos antecedentes, el 11 de febrero de 2020, solicitó a esta CGR que lo revisara, teniendo en consideración que la AFP HÁBITAT S.A. el 2 de diciembre de 2019, le comunicó que el señor nombre reservado era titular de una pensión de vejez anticipada en el sistema de capitalización individual, desde el 15 de enero de 2010, y que ha efectuado tres retiros de excedentes de libre disposición, los días 21 de febrero de 2017, 13 de diciembre de 2017 y 20 de septiembre de 2018, por montos que corresponden a cotizaciones que fueron erróneamente pagadas en DIPRECA -del 1 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2016-, y luego traspasadas a su cuenta de capitalización individual.

En consecuencia, luego de que el recurrente evacuara el traslado conferido por CGR, y considerando que el recurrente obtuvo beneficios en el sistema del DL N° 3.500, de 1980, consolidó su adscripción a ese régimen, la CGR, por medio del oficio N° E153.387, de 2021, reconsideró el oficio N° 31.542, de 2018, estableciendo que no le correspondía cotizar en DIPRECA.

De otro lado, consiga que este asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues las controversias jurídicas de lato conocimiento o que se refieran a derechos que son inciertos, quedan fuera de la esfera de protección de esta acción constitucional. Expresa que de la petición del recurrente subyace que su intención es que la Corte reconozca y declare que su desempeño en la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile se encuentra afecto al régimen de DIPRECA; es decir, que la Corte interprete las normas de acuerdo con el sentido y alcance que el actor indica, objetivo que se aleja de la finalidad la acción de protección constitucional.

Asimismo, sostiene la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad en la especie, pues el pronunciamiento impugnado fue emitido al amparo de las competencias asignadas a CGR, y el referido oficio N° E153.387, de 2021, no constituye una acción u omisión arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que constituye un pronunciamiento debidamente motivado, resultado de un estudio de los antecedentes en torno a la situación planteada, a requerimiento de DIPRECA, de la interpretación de la normativa y jurisprudencia administrativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima de este Organismo Contralor.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de confianza legítima, a la buena fe y a la certeza jurídica, manifiesta que el recurrente omite considerar que el pronunciamiento que impugna se limitó a aplicar la normativa correspondiente. En cuanto a las garantías constitucionales que se denuncian infringidas, descarta su vulneración atendido que no puede violentarse un derecho del que no se es titular.

Pide, el rechazo del recurso de protección con costas.

Tercero: Que, por último, informa el abogado Jorge Aguirre Alfaro, en representación de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA) solicitando el rechazo del recurso.

Refiere que mediante la Resolución N°338 de 2002, del Departamento de Pensiones de Carabineros al sr. nombre reservado se le otorgó una pensión de retiro por sus servicios en Carabineros de Chile, a contar del 16 de abril de 2002. Posteriormente, teniendo la condición de pensionado, el recurrente se adscribió al sistema del D.L. N° 3.500 el 2 de diciembre de 2004; y por último, el 1 de enero de 2007 se reincorporó a Carabineros de Chile, pero bajo las normas del Código del Trabajo, desempeñándose en la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile.

Afirma que, en un principio, CGR por Oficio N° 31.542 de 2018, le reconoció al sr. nombre reservado el derecho a cotizar en DIPRECA por su desempeño en la Dirección de Bienestar, a pesar de haberse adscrito al sistema del D.L. N° 3.500 de 1980, después de pensionarse en DIPRECA y antes de iniciar su labor en dicha Dirección de Bienestar, pues su reincorporación se verificó el 1 de enero de 2007, es decir antes del 29 de enero de 2007, fecha del Dictamen N° 4.348 de la CGR, razón por la cual, en dicho momento, se determinó su adscripción.

No obstante lo anterior, y con posterioridad a dicho Oficio, esta Dirección de Previsión hizo presente nuevos antecedentes, y el 11 de febrero de 2020 solicitó a la CGR que se revisara el citado pronunciamiento, teniendo en consideración que la A.F.P. HÁBITAT S.A. el 2 de diciembre de 2019, comunicó a DIPRECA que el sr. nombre reservado era titular de una pensión de vejez anticipada en el sistema de capitalización individual, desde el 15 de enero de 2010, y que había efectuado tres (3) retiros de excedentes de libre disposición, los días 21 de febrero de 2017, 13 de diciembre de 2017 y 20 de septiembre de 2018, por montos que correspondían a cotizaciones que fueron erróneamente erogadas en DIPRECA, del 1 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2016, y, luego traspasadas a su cuenta de capitalización individual, por la suma de $1.869.933, acorde con la Res. Ex. N° 328, de 9 de febrero de 2018.

En consecuencia, la CGR estimó que el sr. nombre reservado obtuvo beneficios en el sistema del D.L. N° 3.500 de 1980, y con ello consolidó su adscripción a ese régimen, y por Oficio N° E 153.387 de 2021, que no le correspondía cotizar en DIPRECA, reconsiderando el oficio N° 31.542 de 2018.

Así las cosas, en virtud del pronunciamiento contenido en el Oficio N° E153.387 de 2021, DIPRECA procedió a dar de baja el código activo del funcionario, manteniendo el de pensionado y se dispusieron las gestiones para hacer devolución a la A.F.P. de las erogaciones mal distribuidas en DIPRECA, además de solicitar a la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, que se abstuviese de remitir a Dipreca las cotizaciones del sr. nombre reservado, ello en virtud de lo referido por la CGR.

En cuanto al fondo y la normativa aplicable al asunto, así como también la jurisprudencia administrativa emitida por CGR, reitera los argumentos ya expuestos por dicha entidad de control.

Cuarto: Que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su acogida la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta por acción u omisión ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Quinto: Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Sexto: Que, el acto que se tacha de ilegal y arbitrario corresponde al Oficio N° E 153.387/2021, de 5 de noviembre de 2021, por la que no se accedió a la solicitud del recurrente de cotizar en la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA), por no ser aplicable el Dictamen N°44.430, de 2007, de la CGR y lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N°18.458. Transgrediendo los derechos que le fueron reconocidos por Dictamen N°31.542, de 2018, de la CGR.

Séptimo: Que, la Contraloría General de la República, recurrida en autos, tomó la decisión desestimar la petición del recurrente de volver al régimen previsional de DIPRECA, en aplicación de la normativa vigente, pues a contar de la entrada en vigencia de la ley N° 18.458, en 1985, únicamente el personal que ingrese a las instituciones mencionadas en su artículo 1° y que reúna alguna de las calidades señaladas en ese mismo precepto, podrá acceder a los regímenes previsionales -CAPREDENA y DIPRECA- y de desahucio del personal de la Defensa Nacional. En tanto, el personal no mencionado en el referido artículo 1°, que desde la vigencia de esa ley se incorpore a las entidades a que alude el mencionado artículo 3°, quedará afecto al sistema previsional del DL N° 3.500, de 1980, criterio que ha sido recogido por la jurisprudencia administrativa del órgano contralor.

El artículo 1° de la citada ley expresa: “A partir de la fecha de publicación de esta ley, los regímenes previsionales y de desahucio contemplado en el … decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio del Interior, ambos de 1968, … sólo se aplicarán al personal que a continuación se indica:… d) Personal de nombramiento supremo y Personal de nombramiento institucional a que se refiere el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio del Interior, de 1968;

El artículo 3° dice: “El personal no contemplado en el artículo 1°, que a partir de la vigencia de esta ley ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos, Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedará afecto al Sistema Previsional establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980”;

El artículo 10, a su turno, señala: “Los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos, sea en calidad de planta o contrata o sujetos al Código del Trabajo, de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades”.

Octavo: Que, para resolver el presente recurso de protección cabe tener presente la siguiente cronología:

1.- el año 2002, el recurrente obtuvo su pensión de retiro, indemnización de desahucio y asignación familiar de parte de DIPRECA, 2.- el año 2004, el recurrente ingresó a presta servicios a la I. Municipalidad de Santiago y se incorporó al sistema de AFPs, cotizando en la AFP HABITAT, 3.- el año 2007, el recurrente reingresó a prestar servicios en Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, en el Departamento de Imprenta regido por las normas del Código del Trabajo, donde se desempeña hasta la actualidad.

4.- el año 2016, el recurrente sufrió un accidente cerebro vascular, situación que lo tuvo con una prologada licencia médica, resolviendo la Comisión Médica de Carabineros otorgarle una Pensión de Invalidez de Segunda Clase, beneficio que se le otorgaría sólo si está incorporado al sistema previsional de DIPRECA.

5.- el año 2017, el recurrente consultó al Departamento de Previsión de Carabineros la pertinencia de su afiliación al régimen previsional de DIPRECA, repartición que desestimó su pretensión considerando que desde el año 2004 se encuentra afiliado a AFP HABITAT.

6.- el año 2021 la CGR por Oficio N° E153.387, desestimó la petición del recurrente de afiliarse al sistema previsional de DIPRECA, y declaró que no le es aplicable al actor el Dictamen N°44.430, de 2007, ni el artículo 10 de la ley N°18.458.

Noveno: Que, cabe tener presente que la CGR es el único organismo competente para interpretar la normativa legal aplicable a los órganos de la Administración del Estado y sus funcionarios, según lo indica el artículo 98 de la Constitución Política de la República, por tanto, sus dictámenes fijan el verdadero sentido y alcance de la normativa nacional.

Luego, la normativa que importa para este recurso, es el artículo 3° de la ley N°18.458 que establece que, el personal no contemplado en el artículo 1° -cuyo es el caso del actor- pues él no es un funcionario de nombramiento supremo ni de nombramiento institucional, sino que está contratado conforme al Código del Trabajo; expresa que, a partir de la vigencia de esa ley, quien ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedarán afecto al sistema de previsión establecido en el DL N° 3.500, de 1980, es decir, al sistema de AFPs.

Lo anterior debe concordarse con las normas contenidas en el DL N° 3.500, de 1980, y en específico, con lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo 2°, que establece que la afiliación al sistema es única y permanente, por ende, subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultaneas o sucesivas, o que cambie de institución dentro del sistema.

Décimo: Que, así las cosas, teniendo presente que el recurrente nombre reservado se incorporó a la AFP HABITAT el año 2004 y ha efectuado tres retiros de excedentes de libre disposición, al obtener aquellos beneficios (retiros) en el régimen de capitalización individual, conforme con lo dispuesto en el artículo 17 transitorio del D.L. N° 3.500, la afiliación a aquel sistema consolidó, no siendo posible retrotraerla a un estado anterior, en atención a que no existe norma que lo permita y, además, porque las pertinentes cotizaciones se encuentran consumidas en los beneficios que percibió en el sistema de capitalización individual.

Undécimo: Que, en consecuencia, resulta que el Dictamen N° 44.430, de 2007, de la CGR no es aplicable al recurrente nombre reservado, ya que aquél se aplica en los casos en que el pensionado se haya reincorporado o solicitado formalmente su afiliación a DIPRECA antes del 29 de enero de 2007, evento en el que podrá acogerse a lo previsto en el artículo 10 de la ley N° 18.458, que como se ha dicho, reiteradamente, no es el caso del recurrente.

Duodécimo: Que, finalmente, de los antecedentes y lo ya referido precedentemente, esta Corte no observa la concurrencia de ilegalidad o arbitrariedad en la decisión adoptada, en los términos planteados en el recurso, por lo que el mismo no puede prosperar.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección intentado a favor de nombre reservado en contra de la Contraloría General de la República, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó la abogado integrante señora Herrera Fuenzalida.

No firma el Ministro (i) señor de la nombre reservado, no obstante concurrir a la vista de la causa y del acuerdo, por haber cesado funciones en esta Corte encontrarse ausente.

Rol N°41.354-2021. Protección.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Miguel Vázquez Plaza e integrada, además, el ministro (i) señor Matías de la Noi Merino y la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.

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