Protección contra Ejército de Chile

C.A. de Santiago Santiago, tres de octubre de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparecen los abogados Jorge Enrique Delgado Gunckel y Erwin Nazael Moll Rodríguez interponiendo acción constitucional de protección en favor de nombre reservado, teniente de Ejército, en contra del Ejército de Chile, representado por el General de Ejército nombre reservado, y por el Consejo de Defensa del Estado, de conformidad con el artículo 3° del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del Ministerio de Hacienda de 1993, por los actos y omisiones a que se refieren y que, sostienen, privan, perturban y amenazan gravemente los derechos que asegura el artículo 19 de la Constitución Política de la República en sus numerales 2°, 3° inciso quinto, 16° y 24°.

Exponen que las actuaciones administrativas emanados de la recurrida y que motivan la acción han consistido en: i) el Acuerdo de la Junta de Oficiales, reunida en su Período Único de Sesiones, comunicada al recurrente en el numeral 1, de la Resolución DIVPER II/3 (R) N°1530/23/20/2021, la cual no se encuentra motivada o fundamentada; ii) el Acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del Comando de Operaciones Terrestres (COT) y Unidades de Armas Combinadas (UACs) que rebaja del puntaje asignado al desempeño del calificado en el Concepto N° 8 “Condiciones de Administrador” de 5,30 a 3,80, sin la debida fundamentación o motivación; iii) El haber sido sometido el recurrente a comisiones especiales, pues sus antecedentes (Calificación y Clasificación) fueron sometidos al conocimiento de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT y UACs [que por su grado jerárquico de Capitán le corresponde] y luego a la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores (para Oficiales del grado jerárquico de Mayor, Teniente Coronel y Coronel), sin que existan antecedentes de la legitimidad para el funcionamiento y fecha convocatoria legal de cada una de ellas en los términos requeridos por el legislador. En cuanto a las omisiones por las que se recurre, precisan que estas han consistido en i) La recurrida, a través de la Junta de Apelaciones, reunida en su Período Único de Sesiones omitió emitir un acuerdo o resolución respecto del recurso de apelación interpuesto en contra del acuerdo de la Junta de Selección del COT y UACs reunida en su II Período de Sesiones, según lo dispone el artículo 105 del DFL N° (G) de 1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y que fuera presentado por el recurrente.

Refieren que el sistema de calificación del Ejército de Chile corresponde a un proceso reglado y formal que consta de 2 (dos) etapas, la primera de ellas, proceso de “Calificación”, en tanto que la segunda es de “Clasificación”. Luego de precisar el contenido de cada una de las antedichas fases, exponen que en base a la nota de término medio obtenida en la “Calificación”, se propone la inclusión del evaluado dentro de una de las cuatro (4) listas de “Clasificación”.

Luego de detallar el curso de la primera etapa correspondiente al período de calificación 2020-2021 (iniciado el 1 de julio de 2020 y finalizado el 30 de junio de 2021 y que incluyen lo obrado por un calificador directo y un calificador superior, comprendiendo, como instrumentos de evaluación, Hoja de Vida, Hoja de Antecedentes Profesionales y de Seguridad Militar (HAPSEM), Hoja de Antecedentes Médicos (HAM), y Evaluación Integral (EVINT)) refieren los comparecientes que el teniente nombre reservado tomó conocimiento en el mes de julio de 2021 de sus calificaciones contenidas en el documento denominado “Calificación Hoja N°2”, que establecía una nota de término medio de 6,12, siendo así propuesto para ser calificado en Lista N° 2 “Normal”, y no hizo uso de las acciones recursivas a que tenía derecho, para el caso de no estar conforme con su nota final, quedando a firme el acto administrativo referido, en los términos dispuestos en la Ley N°19.880, quedando así cerrado y concluido legal y reglamentariamente el respectivo proceso de calificaciones.

Correspondiendo el inicio del periodo de “Clasificación” a cargo de la Junta de Selección y por ende -según enfatizan- de un procedimiento distinto con objetivos diversos a los propios de la “Calificación”, argumentan que la “Nota Termino Medio Final del Período de Calificación” no es una proposición para la antes indicada Junta, la que debe considerarla para la inclusión del funcionario en algunas de las listas de clasificación, sin que pueda -en tanto acto administrativo terminal.- modificarla, salvo dos situaciones -que no concurrirían respecto del protegido-, a saber: a) Que se hubieren presentado reclamos que deban conocer, en única instancia, la Junta de Selección, de conformidad con el artículo 84, en armonía con el artículo 97 literal a), ambos del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; o b) que la Junta de Selección de Oficiales Subalternos, modifique las calificaciones del personal para conformarla con las hojas de vida y demás antecedentes que obren es su conocimiento, según lo dispone el artículo 97 literal b) del estatuto ya indicado.

Agregan que, sin tener presente lo anterior y pese al escalafón y grado jerárquico del recurrente, en tanto oficial del Servicio de Intendencia con grado jerárquico de teniente -luego de 15 años y 11 meses de servicio-, mediante el acuerdo adoptado en el II Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores se incluyó a nombre reservado en la “Lista Anual de Retiros”, con fundamento en el artículo 441 del Decreto Ley Nº 204, que aprueba el Reglamento Complementario del DFL N°1 sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

Exponen que en, contra del antes señalado acuerdo, el 17 de agosto de 2021 nombre reservado dedujo recurso de apelación, el cual fue desestimado por la Junta de Apelaciones de Oficiales, reunida en su Período Único de Sesiones, la que acordó “Rechazar el recurso de apelación presentado. En consecuencia, se mantiene el acuerdo adoptado en el II Período de Sesiones de Oficiales Jefes y Superiores relativo a su calificación, clasificación y a su inclusión en Lista Anual de Retiros”. Dicho acto administrativo terminal, denominado “Acuerdo de la Junta de Apelaciones de Oficiales 2020/2021”, le fue notificado al recurrente el día 3 de noviembre de 2021, a través del numeral 1., del oficio DIVPER II/3 (R) N°1530/23/20/SD, de fecha 26 de octubre de aquel año.

Precisan que la ilegalidad de lo obrado queda reflejada porque: a) el recurrente fue “juzgado” en cuanto a su calificación por una Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, sin tener ese grado jerárquico para ello, lo cual constituye en la especie una comisión especial; ii) en el acuerdo de la Junta de Apelación de Oficiales 2020/2021 comunicado en el numeral 1, del Oficio DIVPER II/3 (R) N° 1530/23/20/SD, de fecha 26 de octubre de 2021, no se siguió la normativa por la cual debe regirse; iii) los antecedentes del teniente nombre reservado fueron ponderados dos veces, primero por la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT y UACs que le corresponde por grado, y luego, sin tener el grado jerárquico para ello, por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, vulnerando el principio non bis in idem; a la vez de resultar arbitrario, por cuanto carece de la razonabilidad y de motivación requerida por la ley para que el acto administrativo goce de la presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad. Agregan que, igualmente, resulta ilegal y arbitraria, la omisión del Ejército de Chile de emitir un pronunciamiento o resolución que resolviera el recurso de apelación presentado por el recurrente en contra del acuerdo del II Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT y UACs.

Como consecuencia de las actuaciones y omisiones cuya ilegalidad y arbitrariedad reprochan, sostienen que el teniente nombre reservado se verá imposibilitado de continuar en el Ejército de Chile, con afectación de los derechos constitucionales que se invocan en el recursos, en primer lugar, la igualdad ante la ley, por cuanto, según precisan la recurrida ha incurrido en diferencias arbitrarias al rebajar el puntaje asignado al desempeño recurrente, calificado en el Concepto N° 8 “Condiciones de Administración” de 5,30 a 3,80, sin expresar ningún tipo de motivación o fundamento y sin indicar su nota término medio final, a diferencia de lo acontecido respecto de otros oficiales de su mismo grado.

En lo que toca a la garantía del derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos o de debido proceso, arguyen que la recurrida no ha entregado información respecto de las fechas de convocatoria y funcionamientos de las Juntas de Selección de Apelación de Oficiales Subalternos, Juntas de Selección de Oficiales Jefes y Superiores y Junta de Apelación de Oficiales, las cuales perfectamente, pueden haber actuado al margen del Estatuto para el Personal de las Fuerzas Armadas, constituyéndose en la especie en comisiones especiales. Reiteran que el recurrente fue sometido a dos Juntas de Selección, primeramente a la Junta de Selección de Oficiales Subalternos (que por su grado jerárquico de teniente le correspondía), y luego de manera irregular, arbitraria e ilegal, sin ostentar el grado jerárquico respectivo, sus antecedentes fueron sometidos al conocimiento de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores (que corresponde al grado jerárquico de mayor, teniente coronel y coronel), quedando así sujeto a una comisión especial no contemplada para oficiales de su grado. Agregan que la recurrida, a través de la Junta de Apelaciones de Oficiales, adoptó un acuerdo carente de razonabilidad y motivación, lo que afecta el derecho a la debida defensa del recurrente, a la vez que resulta arbitrario en cuanto, al rechazar sin fundamento alguno el recurso de apelación presentado en contra del acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, se somete a un Oficial Subalterno del grado jerárquico de teniente a un proceso de clasificación que no le corresponde según su grado jerárquico.

Precisan que, a la vez, se ha vulnerado el principio de non bis in idem pues el recurrente primeramente fue evaluado por la Junta de Oficiales Subalternos del COT y UACs y luego fue sometido al escrutinio de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, de manera discriminatoria dada la falta de correspondencia con el grado militar de oficial subalterno del recurrente.

En lo concerniente a la libertad de trabajo y su protección, sostienen que el Acuerdo de la Junta de Apelación de Oficiales vulnera la respectiva garantía constitucional, pues de manera ilegal y arbitraria, sin fundamento y carente de razonabilidad, se le mantiene en lista de eliminación a la vez que se le priva del derecho que tiene sobre sus remuneraciones, mientras no le sea aplicable una causal legal que disponga su inclusión en la Lista Anual de Retiros del Ejército de Chile, quedando en situación de que se dicte por el Presidente de la República el decreto de retiro absoluto de las filas del Ejército de Chile.

Adicionan que en contra del Acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos -que rebajó el puntaje asignado al desempeño del calificado en el Concepto N°8 “Condiciones de Administrador ” de 5,30 a 3,80; quedando con nota T/M 5,95-, se presentó el correspondiente recurso de apelación, el cual no fue resuelto por la Junta de Apelación de Oficiales, reunida en su Período único de Sesiones, omisión que atenta gravemente contra el derecho de propiedad que el recurrente tiene sobre las notas de cada Concepto de la Hoja de Calificación N°2 en general, y sobre la Nota Termino Medio en particular. .

En base a tales argumentaciones y previas citas jurisprudenciales, solicitan, en definitiva, se ordene dejar sin efecto el Acuerdo de la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile que rechazó el recurso de apelación del recurrente, y todas las actuaciones administrativas que deriven del mismo, disponiendo, a la vez, se deje sin efecto la inclusión del teniente nombre reservado en la Lista Anual de Retiros periodo 2020-2021, quedando éste, en consecuencia, en servicio activo en el Ejército de Chile, como Oficial del Servicio de Intendencia, en el grado jerárquico de Teniente, con todos los derechos y prerrogativas de su grado y se condene en costa a la recurrida.

Segundo: Que, al informar, don nombre reservado, General de Brigada, Comandante de la División de Personal del Ejército de Chile, solicita el rechazo de la presente acción, en todas sus partes, por los antecedentes y consideraciones que expone.

Aduce, en primer lugar, que se debe declarar la extemporaneidad de todas las alegaciones formuladas en contra de hechos acontecidos con anterioridad a la fecha del acto recurrido, esto es, el Acuerdo la Junta de Apelación de Oficiales 2020/2021 de fecha 26 de octubre de 2021, pues si bien se recurre en contra de la Resolución DIVPER II/3 (R) N°1530/23/20/2021, existen hechos conocidos por el recurrente con anterioridad a los 30 días que establece el auto acordado sobre tramitación y fallo de recurso de protección. En tal sentido, precisa que el recurrente tomó conocimiento de su inclusión en la Lista Anual de Retiros (LAR) -fundamento del recurso- a lo menos con fecha 14 de julio de 2021, fecha en que le fue notificado el Acuerdo del I Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del Comando de Operaciones Terrestres (COT) correspondiente al proceso de calificación 2020/2021. Complementa observando que, si bien el recurrente identifica formalmente un acto como recurrido, pide se dejen sin efecto los que le antecedieron y respecto de los cuales, a cuyo respecto, según detalla, el plazo de la acción se encuentra vencido.

Luego de reseñar el marco jurídico aplicable, rebate, la acusación de falta de fundamentación y motivación del Acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT y UACs, que rebajó el puntaje asignado al desempeño del recurrente, exponiendo que en el oficio COT I/b/2 (S) N° 1565/4399 de 14 de julio de 2021, que comunica el acuerdo respectivo y le fue notificado al actor el día 15 del mismo mes y año, se expresan las razones que motivaron la decisión de modificar la calificación y clasificación, según transcribe, en un extracto que cita las facultades de los artículos 26 de la Ley N°18.498 y 97 letra h) del Decreto con Fuerza Ley N°1, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, en lo concerniente específicamente a la valorización de las calificaciones del personal, pudiendo las Juntas de Selección modificar dichas calificaciones.

En lo que se refiere a la falta de señalamiento de la “Nota de Término Definitiva” en el acuerdo antes mencionado, expone que el recurrente tomó conocimiento de este el día de su notificación – 15 de julio de 2021- por lo que dicha alegación, como antes adelantó, es extemporánea para que prospere la acción de protección. Agrega que, con todo, tras la solicitud de reconsideración presentada por el actor, mediante acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos reunida en el II período de sesiones por el período 2020/2021, se señaló que la nota de término medio era 5,95, lo que vendría a convalidar la omisión formal.

En lo que dice relación con la acusación de sometimiento a comisiones especiales, al ser conocidos los antecedentes primero por la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COF y luego por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores. expone que ambas Juntas eran competentes para ello conforme a las etapas regladas del proceso calificatorio y, en tal contexto, refiere, mediante el oficio COT I/b/2 (S) N° 1565/4399 de 14 de julio de 2021, notificado al día siguiente, se comunicó el acuerdo del I Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT, que decidió modificar la calificación y clasificación, así como proponer al recurrente para integrar la Lista Anual de Retiros. En contra de dichas determinaciones, el actor dedujo recurso de reconsideración, el cual le fue rechazado mediante el Acuerdo del II Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT, lo que fue comunicado mediante Oficio COT 1/b/2 (S) N° 1565/4727 de 2 de agosto de 2021, notificado al actor el día 9 del mismo mes. En contra de esta última decisión, el. recurrente dedujo recurso de apelación, el cual -adelanta la recurrida- era improcedente. Agrega que, posteriormente, la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores 2020/2021, en su I período de sesiones, aceptó la proposición formulada por la Junta de Oficiales Subalternos del COT y, así, se resolvió clasificarlo en Lista 3 “Condicional” con nota TM 5,95 y, en mérito de ello, incluirlo en la Lista Anual de Retiros. Ello le fue comunicado al recurrente mediante oficio DIVPER II/3 R N°1530/23/1727 de 27 de agosto de 2021, notificado al actor el día 30 del mismo mes y año. En contra de esta decisión, el recurrente dejo recurso de reconsideración, el que le fue rechazado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en su II período de sesiones, lo que se comunicó mediante oficio DIVPER II/3 R N° 1530/23/14 de 15 de septiembre de 2021, notificado el día 20 de aquel mes y año. En contra de esta última decisión, explica, el actor dedujo recurso de apelación, el cual le fue desestimado mediante decisión comunicada por el acto que se recurre en estos autos, a saber, el oficio DIVPER II/3 R N°1530/23/20 de 26 de octubre de 2021, notificado el día 2 de noviembre del mismo año.

En cuanto a las alegaciones de haberse omitido la dictación de una resolución que resolviera el recurso de apelación presentado en contra del acuerdo del II Período de Sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del CVOT y UACs, hace presente la incongruencia de lo reclamado, toda vez que el acto recurrido ha consistido en el acuerdo de la Junta de Apelaciones que resolvió “Rechazar el recurso de apelación presentado”.

Explica que las Juntas de Selección se reúnen en dos períodos de sesiones, siendo el segundo el destinado a revisar las reconsideraciones que se hubieren presentado. Agrega que existen diversas clases de Juntas de Selección en el Ejército, y entre ellas, pueden constituirse Juntas de Selección de Oficiales Subalternos, como en el caso aconteció, las que cuentan con las facultades contenidas en el artículo 99 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 1997, entre las cuales se encuentra la de proponer, a la Junta de Selección, los oficiales que deben integrar el escalafón de complemento o la lista de retiro. Afirma que estas proposiciones no son susceptibles de reconsideración. En tal sentido aclara que el recurso de apelación procede en contra de las decisiones de las Juntas de Selección en su segundo período de sesiones, en los casos previstos en el artículo 106 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 1997 y su conocimiento es de competencia de las Juntas de Apelación, de conformidad con el artículo 107 del texto legal antes citado, el cual no contempla la existencia de Juntas de Apelaciones de Oficiales Subalternos, sino sólo una Junta de Apelaciones.

Conforme a lo anterior, sostiene que la recurrente yerra al sostener que procede el recurso de apelación de conformidad al artículo 105 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 ante citado, toda vez que, según puntualiza, dicho recurso no es procedente en contra de los acuerdos que adopte la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT en su período II de sesiones.

Por lo anterior, sostiene, no puede existir omisión ilegal y arbitraria.

En cuanto a que el acuerdo de la Junta de Apelaciones de Oficiales del período 2020/2021, comunicada al recurrente mediante el ya citado DIVPER II/3 R N°1530/23/20 de 26 de octubre de 2021, no se encontraría fundamentado según sostiene el recurrente, afirma la recurrida que contrariamente a dicha aseveración, el referido acto -cuyo texto transcribe-contiene motivos plausibles y suficientes, así como los argumentos para rechazar la apelación, destacándose, entre otros, la valorización de la Junta de la sanción obtenida en el concepto N°8 sobre “Condiciones de Administrador”.

En lo que resulta medular, sostiene el recurrido que no se ha incurrido en ilegalidad reprochada toda vez que el actor fue evaluado primeramente por la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT 2020/2021 en su I y II período de sesiones, el cual modificó la calificación y clasificación del recurrente y lo propuso para ser incluido en la Lista Anual de Retiros, siendo competente para decidir dicho ingreso la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores 2020/2021, la cual, aprobó la propuesta y luego resolvió mantener dicha aprobación, conforme a los acuerdos de las sesiones del I y II períodos. Por ello, afirma, no es efectivo que el actor haya sido juzgado por comisiones especiales, precisando que la primera Junta efectúo la calificación y una propuesta de clasificación, en tanto que fue la segunda Junta la que sólo se abocó a aprobar la propuesta realizada por la primera en cuanto a la modificación de la clasificación en el concepto N°8 “Administración”, siendo reclasificado en Lista N°3 “Condicional”. De tal forma, argumenta, tampoco se ha vulnerado el principio de non bis in idém, pues el actor no ha sido juzgado dos veces por un mismo hecho, sino que el mismo hecho ha sido analizado por dos organismos distintos en ejercicio de atribuciones y facultades diversas.

Afirma la recurrida que la decisión que se impugna se encuentra fundada, encontrando motivación y razonabilidad, en las constancias consignadas en la Hoja de Vida del actor, de fechas 13 de diciembre de 2021 y 5 de enero del mismo año, que transcribe- así como en lo expresado por su calificador directo y corroborado luego por el calificador superior, sin que el recurrente reconozca su sus actuaciones propias, al declararse conforme con la sanción impuesta – 2 días de arresto por presentar con novedad el cargo bajo su responsabilidad en revista imprevista- y con las calificaciones de su calificadores directo y superior, en contra de las cuales no formuló reclamación.

En lo que puntualmente toca al régimen aplicable a la conformación de las listas de retiro (LAR), precisa el informante que éstas se conforman no solamente con el personal que pueda ser considerado “deficiente”, sino que también puede incluir a personal que se encuentre en una lista superior, cuando concurran motivos para ello en vinculación con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica Constitucional de Fuerzas Armadas, de modio que en la especie, encontrándose el actor en Lista 3 “Condicional” , se procedió a incluirlo en LAR en aplicación de lo establecido en el artículo 118 del Estatuto Militar, por cuanto en el escalafón de Intendencia, al que pertenece el actor, no se encontraban oficiales en el grado de Teniente, Subteniente o Alférez clasificados en Lista N°4 “deficiente”, ni en Lista N°3” Condicional” por segunda vez, por lo que necesariamente se debía procederse a incluirlo, en cumplimiento del orden de prelación indicado en la referida norma.

Así, sostiene, lo obrado por las Juntas de Selección encuentra sustento fáctico y normativo, por cuanto aplicaron el orden de prelación normado, incluyendo a un oficial clasificado en lista superior, con fundamento en los antecedentes de hecho contenidos en su Hoja de Vida y Calificaciones, considerando además las variables del estudio técnico que permiten administrar el personal institucional que deriva en la fijación de una cuota anual de retiro.

En relación con lo recién anotado, expresa que mediante Decreto Exento N°479 de 7 de julio de 2021 se fijó la cuota de retiros para el período 2020/2021, disponiéndose que la cuota anual de retiros para oficiales del Escalafón de Intendencia -con el grado de teniente, subteniente y alférez- sería hasta de dieciocho (18), siendo incluidos en LAR cuatro (4). Así el recurrente, junto con otros 2 tenientes y 2 subtenientes del escalafón de intendencia fueron incluidos en LAR por encontrarse en Lista N°3 “Condicional”. Más adelante precisa que el estudio técnico que sirve de sustento a la fijación de la cuota anual de retiros es secreto al referirse a la dotación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar.

Tercero: Que mediante presentación efectuada en forma inmediatamente anterior a la vista de la causa, la recurrente acompañó documentos que se ordenaron agregar a los autos, consistentes en: a) un dictamen (N°100586 de 2020), de la Contraloría General de la República; b) impresiones de pantalla, las que darían cuenta, según expresa, de la situación de tres oficiales subalternos del Ejército de Chile, a cuyo respecto, pese a contar con anotación de demérito, rebaja en el puntaje de la evaluación y haber sido clasificados en Lista N°3 “Condicional”, no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros; y c) Copia de la resolución que dispuso el funcionamiento de las Juntas de Selección y Apelaciones del personal de la institución para el período 2020/2021.

Cuarto: Que para la acertada decisión del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que la acción de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene jurídicamente una naturaleza cautelar, cuyo objeto es amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Para que prospere, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas.

Quinto: Que, conforme a lo precedentemente anotado, la acción es desformalizada, de emergencia o urgencia, para poner remedio jurídico a situaciones producidas por actos u omisiones ilegales o arbitrarias que afectan al menos en grado de amenaza, alguna de las garantías constitucionales protegidas. Para su acogimiento, se requiere que se esté frente a una clara transgresión de alguna de tales garantías y, además, debe invocarse un derecho preexistente y no discutido, ya que su función es dar protección respecto de algún derecho indubitado, amenazado como se dijo, más no para darle génesis, ya que no es una instancia declarativa o constitutiva de derechos, siendo esta finalidad ajena a su naturaleza protectiva, puesto que no constituye ni un juicio ni una investigación y se falla o resuelve con el mérito de los antecedentes que se acompañen a los autos.

Sexto: Que, del mérito de los antecedentes reunidos en autos, se desprende que el recurso se dirige en contra de la decisión del Ejército de Chile de incluir al recurrente en la Lista Anual de Retiros, decisión que habría quedado administrativamente a firme, al notificársele el acuerdo de la Junta de Apelaciones de Oficiales 2020/2021”, lo que habría acontecido el 3 de noviembre de 2021, fecha a contar de la cual el actor ha considerado corresponde contabilizar el plazo previsto en el auto acordado respectivo para interponer la presente acción, cuyo objeto es obtener de esta Corte se deje sin efecto la antedicha decisión -conducente a la desvinculación.- y se reponga al recurrente al servicio activo, en su grado y con sus prerrogativas, lo que implicaría dejar sin efecto todo lo obrado por la recurrida a su respecto, en los procedimientos de calificación y clasificación del período 2020-2021, en tanto no sean conciliables con la determinación que se pide por esta vía cautelar y de emergencia.

Séptimo: Que, de lo expresado por las partes y documentos allegados al expediente, es posible establecer la efectividad de los siguientes hechos, que se enumeran en forma cronológica:

1.-Mediante acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT y UACs, correspondiente el I Período, comunicado mediante oficio COT I/b/2 (S) N° 1565/4399 de julio de 2021, ésta resolvió rebajar la calificación del actor en el Concepto N°8 “Condiciones de Administración” de 5,30 a 3,8, y en consecuencia, “…es clasificado en “Condicional” y siendo propuesto para su inclusión en Lista Anual de Retiros” lista N°3 y proponer a la Junta de Selección de oficiales Jefes y Superiores su inclusión en Lista Anual de Retiros, en conformidad a lo establecido en el Art.99 del DFL (G) N°1 de 1997”-sic-;

2.-En contra de dicho acuerdo, el actor dedujo recurso de reconsideración, el cual fue rechazado por la antedicha junta, en su II Período de Sesiones, decisión que le fue comunicada mediante oficio COT I/b/2 (S) N° 1565/4727 de agosto de 2021, oportunidad en la cual se le notificó que, manteniéndose el acuerdo adoptado en el I Período en orden a rebajar el puntaje asignado en el concepto y con la disminución de puntaje antes resueltos, quedaba“…con nota T/M 5.95…,” clasificado en lista N°3 “Condicional” y propuesto a la junta respectiva para su inclusión en Lista Anual de Retiros;

3.- Posteriormente, mediante oficio DIVPER II/3 (R) N°1530/23/1727 SD de 27 de agosto de 2021, se le comunicó al teniente nombre reservado que la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, reunida en su I Período de Sesiones, por unanimidad de sus integrantes adoptó el acuerdo de aprobar la proposición de la Junta de Selección de Oficiales Subalterno del COT de rebajar el puntaje asignado en la calificación, calificarlo en lista N°3, siendo incluido en Lista Anual de Retiros;

4. En contra de dicho acuerdo, el actor dedujo recurso de reconsideración, el cual le fue rechazado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, reunida en su II Período de Sesiones, decisión que le fue comunicada mediante oficio DIVPER II/3 (R) N°1530/23/14 de 15 de septiembre de 2021, expresándose en el mismo, en lo pertinente: “ Por otra parte, se han sometido a análisis los argumentos utilizados en su recurso, conforme a los cuales, la decisión de la Junta de Selección en el I Período de Sesiones habría sido adoptada considerando la ponderación de sanción disciplinaria que habría causado su inclusión en Lista de Retiros. Al respecto, se ha estimado improcedente en esta instancia, una revisión de legalidad y justicia de la sanción referida, pues tal como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Contraloría General de la República /Dictámenes N°s24.755 del año 2014 y 23.938 del año 2015), el proceso de evaluación y posterior incorporación en la cuota de retiros no es oportunidad para objetar la sanción firme, como es el caso”….”Debe señalarse además, que la ponderación del desempeño en general, y la calificación, clasificación y selección del personal constituyen acciones del proceso calificatorio, adoptadas en ejercicio de la potestad calificatoria de la autoridad, que no dicen relación directa con el ejercicio de la potestad sancionatoria”. (sic)

5. Finalmente, mediante oficio DIVPER II/3 (R) N°1530/23/20/SD, de 26 de octubre de 2021, se le comunicó al teniente nombre reservado la decisión de la Junta de Apelación de Oficiales, reunida en su Período Único de Sesiones, conforme al cual se rechazó el recurso de apelación deducido por éste en contra de la decisión acordad por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, reunida en su II Período de Sesiones, manteniéndose así la calificación, clasificación e inclusión en la Lista Anual de Retiros, expresándose latamente los motivos por los cuales se desestima el arbitrio, con apego a las disposiciones que cita para reafirmar tanto la diferencia entre la potestad sancionatorio y calificatoria, como en las atribuciones de las distintas juntas. En lo pertinente precisa: “El motivo de no haber hecho uso con anterioridad, de los recursos administrativos en contra de la calificación propuesta por los calificadores directo y superior, de ninguna manera priva de legitimidad a las modificaciones realizadas posteriormente por las Juntas de Selección, las que han actuado dentro de sus facultades” (sic)

Octavo: Que, de los antecedentes antes relacionados, se advierte que se ha empleado el recurso de protección como un medio jurisdiccional de impugnación, una vez agotadas las facultades recursivas que contempla el sistema administrativo especial al cual están sujetos los funcionarios del Ejército de Chile para reclamar sus derechos estatutarios, las que exceden, salvo casos de urgencia frente a violaciones evidentes de derechos preexistentes e indubitados garantidos, las posibilidades de esta acción constitucional de emergencia.

Noveno: Que, en efecto, si bien se ha deducido la presente acción con motivo de la notificación del rechazo del recurso de apelación que agotó la vía administrativa de impugnación en contra de la decisión de inclusión en la Lista Anual de Retiros, lo cierto es que dicha decisión ha sido adoptada por el organismo competente – la Junta de Apelación de Oficiales-, en ejercicio de sus atribuciones legales, quien adoptó una determinación que aparece fundada y motivada, y que es consistente con lo que se venía decidiendo en distintas etapas del procedimiento de clasificación, una vez concluido el de calificación, ambos del período 2020/2021, a contar de julio de 2021, cuando la Junta de Selección de Oficiales Subalternos del COT y UACs, resolvió rebajar la calificación del actor en el Concepto N°8 “Condiciones de Administración” de 5,30 a 3,8, y en consecuencia calificarlo en Lista 3 “Condicinal”, condición que conducía a que fuera propuesto para ser incluido en Lista Anual de Retiros.

Por estas mismas razones, dada la vinculación entre la decisión de la Junta de Apelaciones que se reprocha por esta vía y las actuaciones respecto del recurrente que le precedieron a la última actuación administrativa y con la cual culminó el respectivo proceso de selección anual, en las distintas etapas sucesivas de los procedimientos de calificación y clasificación del período 2020/2021, las alegaciones de extemporaneidad parcial del recurso vertidas por la recurrida al informar, no pueden prosperar, pues la revisión de la legalidad y razonabilidad del acto formalmente recurrido, no puede prescindir del análisis de aquellos que le antecedieron causalmente y que lo sustentan.

Décimo: Que, seguidamente, y atendiendo a los disposiciones estatutarias que rigen al personal de las Fuerzas Armadas, las Juntas de Selección cuentan con facultades para modificar las valorizaciones efectuadas por los calificadores directos y superiores, conforme así se desprende de lo establece el artículo 26 , inciso quinto, de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, al disponer : “Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones”. en particular el artículo 7 si bien su inclusión en Lista Anual de Retiros, en conformidad a lo establecido en el Art.99 del DFL (G) N°1 de 1997”-, estableciendo luego, en su inciso séptimo, “El Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establecerá las disposiciones complementarias sobre calificación del personal, la organización y funcionamiento de las diferentes Juntas que se constituyan en cada Institución, como asimismo su competencia específica y los recursos que procederán en contra de sus determinaciones”. En concordancia con lo anterior, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, establece en su artículo 97, letra b), que es una facultad de las Juntas de Selección en su primer período de sesiones: “Estudiar, aprobar o modificar las calificaciones del personal para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento, a fin de que dichos documentos reflejen, en la forma más exacta posible, el valer de cada miembro de la Institución”. Por su parte, el artículo 99 de este mismo cuerpo legal preceptúa: “Cuando se disponga el funcionamiento de Juntas de Selección de Oficiales Subalternos, éstas tendrán las atribuciones contempladas en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 97, correspondiéndoles, además, las de proponer a la Junta de Selección, los oficiales de esta jerarquía que a su juicio debieran integrar el escalafón de complemento ó la lista de retiro, en su caso. Estas proposiciones, no serán susceptibles de recurso de reconsideración.”. A su turno, el artículo 106 del mismo estatuto, establece que es apelable la resolución de las Juntas de Selección adoptadas en su segundo período, cuando, entre otras hipótesis, consista, letra d), en “Modificaciones a las calificaciones que signifiquen cambios de lista de clasificación”.

En lo concerniente a las atribuciones de la Junta de Apelaciones, el artículo 111 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establece que son atribuciones de estas conocer, en segunda y última instancia las apelaciones que interponga el personal que se encuentre en las situaciones previstas en el artículo 106 antes citado.

Undécimo: Que, conforme fluye de lo precedentemente analizado, de lo obrado por la Junta de Apelaciones y con antelación a ésta, por las Juntas de Selección, no se advierten observaciones que puedan sustentar reparos de ilegalidad, como tampoco de falta de razonabilidad, tratándose de actos motivados, dictados por los órganos competentes en el ejercicio de expresas atribuciones legales, conforme al mérito de los antecedentes que han tenido en consideración, cuyo origen más remoto se fundan en el ejercicio de la potestad sancionatoria -expresada en la imposición de 2 días de arresto con servicio consignados en la Hoja de Vida el día 5 de enero de 2021- que quedó firme al no ser impugnada, lo que dio sustento luego, en el ejercicio de la potestad de calificación, a la rebaja en su evaluación y clasificación, quedando así justificada la inclusión en la Lista Anual de Retiros conforme al marco legal vigente, habiendo ejercido el actor los recursos administrativos pertinentes, en conocimiento de los motivos de las decisiones cuya revisión solicitó.

Duodécimo: Que los documentos acompañados por el recurrente en forma previa a la vista, individualizados en el considerando tercero precedente, en nada alteran lo que se viene razonando.

Décimo Tercero: Que, por las razones antedichas, el recurso en examen no está en condiciones de prosperar, lo que permite obviar el examen respecto de las garantías constitucionales que se dicen afectadas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso deducido en favor de don nombre reservado en contra del Ejército de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra Carolina Brengi Zunino.

N°Protección-41228-2021.

Pronunciada por la Novena Sala, presidida por la ministra señora Carolina S. Brengi Zunino, e integrada, además, por el ministro señor Tomás Gray Gariazzo y el abogado integrante señor Rodrigo Antonio Montt Swett, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.

En Santiago, tres de octubre de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.