nombre reservado con COMANDO PERSONAL DEL EJERCITO DE CHILE

1 Santiago, dos de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, en estos autos rol N°4121-2021 comparece don Raúl Alejandro Bustamante Llegues, abogado, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección por y en nombre de don nombre reservado, Ex CB2 del Ejército de Chile y de don nombre reservado, Ex CB2 del Ejército de Chile, de su mismo domicilio, en contra del Ejército de Chile, representado por su comandante en Jefe don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por la dictación de la resolución JEMGE DETLE (P) 6800/3469 de 7 de abril de 2021, que determinó que sus fechas de contratación como personal del servicio activo se extiende desde el 1 de agosto de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.

Explica que sus representados ingresaron al Ejército de Chile como soldados de tropa profesional en el mes de mayo del año 2015, en un proceso especial donde requerían personal civil sin servicio militar. En el mes de agosto de 2015 fueron destinados al Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado en Iquique, donde se desempeñaron como soldados de tropa profesional en la Compañía de Infantería Blindada del mencionado Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado hasta el día 31 de julio del 2020; luego, en el mes de agosto del año 2020 fueron ascendidos a CB2 y se extendieron sus contratos hasta el 31 de julio de 2022, renovables, mediante la resolución COP I/1 (P) N°1115/484 de 28 de septiembre de 2020.

Agrega que terminado el año 2020 y con las extensiones de los contratos ya tramitadas iniciaron un nuevo año laboral, en enero trabajaron cumpliendo sus deberes y obligaciones normales como guardias y servicios, pero no percibieron remuneración alguna, siendo el día 29 de enero de 2021 el último día trabajado.

Expone que el 2 de febrero de 2021 les informaron que cesarían en sus funciones momentáneamente hasta que hubiera una respuesta concreta de qué había pasado con sus remuneraciones y que “podía” existir algún problema con sus contratos; fue así como el 19 de febrero de 2021 fueron citados a la Unidad para una respuesta formal de la situación que les afectaba y se les informó mediante la OF DIVPER I/2 (R) N°1000/7141 de 18 de febrero de 2021 que la extensión de contrato hasta el 31 de julio de 2022 había sido un error de tipeo del documento, específicamente que el digitador se había equivocado con las fechas y que la contratación siempre debió ser hasta el 31 de diciembre de 2020, dejando sin efecto el documento COP I/1 (P) N°1115/484 de 28 de septiembre de 2020, recibiendo el mismo día el acta de notificación del inicio del proceso de “trámite de retiro de la institución” e iniciándose todo el papeleo administrativo correspondiente.

Refiere que mediante Resolución COP I/1 (P) N° 1115/484/ DGMN, del Comandante del Comando de Personal del Ejército de Chile, con fecha 28 de septiembre del año 2020, se solicitó autorización para el llamado al servicio activo para desempeñarse como Artilleros de Carro en el Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado desde el 1 de agosto de 2020 hasta el 31 de julio de 2022, a los recurrentes nombre reservado y nombre reservado.

Mediante la Resolución DIVPER I/2 (R) N° 1000/7141 CECOMBAC, en respuesta del no pago de las remuneraciones de sus representados, correspondiente al mes de enero del año 2021, continúa el recurrente, se les respondió que solo correspondía remunerar hasta el 31 de diciembre de 2020, lamentando que existiera un error del digitador, y que ello no significa la prolongación de sus nombramientos.

Explica que recurre de protección por cuanto unilateralmente se da término a un contrato, señalando que su prolongación fue un error en la digitación, lo que en cierta medida demuestra la poca seriedad y acuciosidad en los actos administrativos. Agrega que el acto resulta no solo arbitrario en tanto es motivado por el mero capricho del recurrido, además sin ningún fundamento legal que lo avale y ninguna causal invocada, encuadrada dentro de la normativa interna y únicamente aplicable a los funcionarios de las fuerzas armadas.

La situación descrita, afirma, constituye un acto de discriminación de parte del Ejército de Chile, que afecta el derecho de Igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, pues los actos que determinan el cese anticipado de las funciones de los recurrentes no respetaron ninguno de los criterios que la propia recurrida ha impuesto en su Ley Orgánica Constitucional, y que rigen respecto de miles de funcionarios en la misma situación laboral.

En cuanto al derecho a la defensa y debido proceso, la decisión de la recurrida debió provenir de un proceso administrativo, norma concordante con lo dispuesto por el artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental, en cuanto establece que este derecho regirá “en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario”.

Añade que disponer el retiro de sus representados en una fecha anterior a la de contratación, aduciendo la existencia de un error en la digitación, es una acción ilegal que ha causado privación, perturbación y amenaza a los legítimos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 números 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República. El derecho de igualdad se ve vulnerado por disponer la eliminación de funcionarios calificados en Lista Sobresaliente y con el máximo de puntaje durante toda su trayectoria institucional, y el derecho de propiedad, al poseer los recurrentes la calidad de funcionarios públicos en el Ejército de Chile, ya que les asiste el dominio incorporal sobre el cargo público que ocupaban al interior de la Institución.

Pide tener por interpuesta acción de Protección en contra del Ejército de Chile, por las resoluciones adoptadas en perjuicio de los recurrentes, solicitando que se dejen sin efecto dichas resoluciones por el recurrido, tomando de inmediato las providencias que se estimen necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que los recurrentes continúen desempeñando sus funciones normales, con expresa condena en costas.

2°) Que, informando don nombre reservado, General de Brigada, Comandante de la División de Personal, recurrida, alega en primer término la extemporaneidad del recurso, ya que se señala en el recurso que mediante el Oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/3469 de 7 de abril de 2021 los recurrentes habrían tomado conocimiento del Decreto Supremo N° 1780/66 de 29 de enero de 2021, acto administrativo en virtud del cual se dispone el nombramiento a plazo como Personal de Cuadro Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo. Sin embargo, los recurrentes tomaron conocimiento del Decreto Supremo N° 1780/66 el día 19 de febrero de 2021, por cuanto fueron notificados personalmente de dicho acto administrativo en el Centro de Entrenamiento de Combate Acorazado (CECOMBAC), lo que consta en las “Actas de Notificación de 19FEB2021”, en las cuales se puede comprobar la firma de ambos recurrentes y lo que es concordante con lo indicado en el escrito de los propios recurrentes, en el que se señala que “el día 19FEB2021 fui citado a la unidad por el requerimiento del Director Teniente Coronel nombre reservado, para darme una respuesta formal de cuál era la situación que me afectaba (...) en consecuencia recibí el mismo día la acta de notificación el cual aludía al inicio del proceso de “trámite de retiro de la institución ” e iniciando todo el papeleo administrativo correspondiente”.

Advierte que la intención buscada por los recurrentes es crear un nuevo plazo a fin de que su acción sea acogida, plazo que no es real, ya que el acto recurrido específico es el Decreto Supremo N° 1780/66 de 29 enero de 2021, que fue notificado personalmente el día 19 de febrero de 2021 y Oficio JEMGE DETLE TP (P) N°6800/3469 de 07 de abril de 2021, lo que hace es remitir información ya notificada conforme a la normativa legal vigente. En consecuencia, dice, considerando que los recurrentes dedujeron la acción de protección recién con fecha 12 de abril de 2021, habiendo sido notificado del Decreto Supremo N° 1780/66 el 19 de febrero de 2021 debe concluirse que al día de la presentación de la acción de protección, había transcurrido con creces el plazo de treinta días corridos establecidos en el N° l del auto acordado de la Excma. Corte Suprema, N°94-2015, “Sobre tramitación y fallo del recurso de Protección de las Garantías Constitucionales”.

En subsidio de lo anterior alega la falta de legitimación pasiva, ya que el Decreto Supremo Nº 1780/66 de 29 de enero de 2021 emana de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y no de su parte. En razón de lo anterior, pide que se rechace la acción cautelar dirigida en contra del Ejército de Chile, por falta de legitimación pasiva, pues la Institución sólo ha cumplido con notificar el referido decreto a los actores, más no dictar el acto administrativo, cuyos efectos se intentan impugnar mediante la acción cautelar.

En cuanto al fondo de lo alegado por los recurrentes, agrega el informante, es la ejecución del acto administrativo que regula su llamado al servicio activo como Personal del Cuadro Permanente de Reserva del Ejército (CPRASA), esto es, el Decreto Supremo N.°17801/66 de 29 enero de 2021, acto administrativo que regularizó el llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional a contar del 1 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2020, debido a que a su entender el llamado al servicio activo se extendería hasta el 31 de julio de 2022.

Explica que los recurrentes ingresaron a la planta del Ejército como Soldados de Tropa Profesional (SLTP) en el mes de mayo de 2015 y ejercieron funciones bajo esa modalidad hasta el 31 de julio de 2020, de conformidad a lo estipulado en el artículo 57 TER, letra b) de la Ley N.° 18.948 “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”.

En razón de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 104 de 18 de marzo de 2020, que declaró Estado de nombre reservado por Calamidad Pública debido a la crisis sanitaria provocada por la pandemia del virus COVID-19, entró en vigor el Plan de Gestión del Riesgo de Desastres del Ejército, difundido mediante el documento CIE EMGE DOE Ib (R) N.° 3550/932 de 02 de marzo de 2020 que contempla operaciones militares distintas a la guerra, y dispone el empleo de medios materiales y humanos para gestionar y mitigar los efectos de la emergencia y catástrofe, conforme al cual se solicitó al Comando General del Personal (CGP) estudiar y proponer la factibilidad de extender la contratación de los soldados de tropa profesional que durante el año 2020 concluyeran su servicio.

Así, mediante oficio CGP COP I/PLANIF (R) N° 1000/10457/SD de 06 de abril de 2020, se determinó la necesidad de convocar a parte de ese personal (SLTPs) bajo la modalidad de “Llamado al Servicio Activo” en el grado de CB2 (CPRASA), desempeñándose en el mismo encuadramiento que mantenían como SLTPs. El mismo oficio disponía expresamente en el numeral 7 que su nombramiento como CPRASAs no debe entenderse como una asignación especial de Cuadro Permanente de Reserva para cubrir puestos administrativos (...), ya que el centro del esfuerzo de esta medida extraordinaria, está orientada a una función operativa y por un tiempo limitado, 31 de diciembre de 2020.

Lo anterior se llevó a cabo mediante el oficio COP I/l (P) N° l 115/419/SD de 07 de agosto de 2020, a través del cual se informa el nombramiento y asunción de funciones del personal CPRASA, en las Unidades Militares que se indican, durante el período de tiempo comprendido entre el 01 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2020, lo que fue comunicado a la Dirección General de Movilización Nacional (DGMN) por oficio COP I/l (P) N° 1115/484/DGMN de 28 de septiembre de 2020, sin embargo, en este último oficio se incurrió en un error de transcripción y digitación al señalar que el nombramiento del personal CPRASA sería hasta el 31 de julio de 2022, en circunstancias que desde un principio se señaló que el periodo de llamado al servicio activo sería desde el 1 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2020.

A mayor abundamiento, agrega, es menester destacar que el oficio COP 1/1 (P) N° 1115/484/DGMN de 28 de septiembre de 2020, es un acto administrativo de mero trámite, por tratarse de una comunicación entre autoridades de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 inciso 2º de la Ley N° 19.880, en virtud del cual el COP-DIVPER- pone en conocimiento de la DGMN el personal CPRASA llamado a servicio activo, para que se proceda con la tramitación del procedimiento administrativo que en definitiva concluiría con el acto terminal que regula el llamado de dicho personal.

Expresa que en razón del error señalado anteriormente, por oficio DGMN DEMOV PH (P) N° 1780/831/COP 1/1 de 21 de octubre de 2020, la DGMN solicitó al Comando de Personal -hoy División de Personal (DIVPER)- que se subsanara el error indicado en la fecha del llamado, para así continuar con la tramitación del acto administrativo que dispondría el nombramiento y asunción de funciones del personal CPRASA llamado al servicio activo, solicitud que fue atendida mediante Oficio COP 1/1 (P) N° 1115/651/DGMN de 11 de diciembre de 2020, en virtud del cual se subsanó y rectificó la fecha del llamado al servicio activo. Habiéndose corregido el error descrito, la DGMN mediante oficio DGMN DEMOV PH (P) N° 1780/2/SS.FF.AA. de 04 de enero de 2021, solicitó a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SSFAs) que protocolizara el llamado al servicio activo del personal CPRASA allí señalado, por el período comprendido desde el 01 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2020, de modo que en virtud del Decreto Supremo N°1780/66 de 29 de enero de 2021, la SSFAs regularizó el llamado al servicio activo de los recurrentes, lo que se les notificó personalmente en la Unidad de desempeño el día 19 de febrero de 2021.

Por último, a consecuencia de que sus nombramientos expiraban el 31 de diciembre de 2020, pero habiéndose emitido el acto administrativo que los regulaba en una fecha posterior, siguieron prestando funciones en la Institución hasta el 19 de febrero de 2021, la Unidad solicitó pronunciamiento sobre la procedencia de pago de remuneraciones del personal CPRASA y recientemente, por medio de Resolución DIVPER AS JUR/k (R) N° 1000/32932 de 15 de julio de 2021, la División de Personal solicitó la regularización de los tiempos trabajados y no pagados.

Finalmente, tal y como se les comunicó a los afectados mediante el Oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/3469 de 07 de abril de 2021, existió un error en la digitación de la fecha en que expiraban los nombramientos de CPRASA, no obstante aquello fue subsanado por la Institución, manteniéndose el período considerado desde un principio, esto es, desde el 01 de agosto al 31 de diciembre de 2020, periodo que se materializó en el Decreto Supremo N°1780/66 de 29 de enero de 2021, Decreto que fue notificado a ambos recurrentes personalmente con fecha 19 de febrero de 2021 y cuyo contenido guarda relación con lo dispuesto en el Oficio MDN SSFFAA DAI N° 388/DGMN de 24 de enero de 2021, que señala que los llamados al servicio activo con fines de desempeño profesional serán por el término de “hasta dos años”, por lo que a la fecha, enviado el oficio indicado en la letra anterior a la Tesorería del Ejército para el pago de los tiempos trabajados que comprenden desde el 31 de diciembre de 2020 hasta el 19 de febrero de 2021, fecha en que fueron despachados, queda regularizada la situación de ambos recurrentes.

En cuanto al retiro de los recurrentes, éste se ajusta a lo dispuesto en el artículo 57 TER letra b) de la Ley N° 18.948 “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”, que establece como causal de retiro absoluto del personal de tropa profesional, entre otras, la circunstancia de haber enterado el periodo de años de servicio efectivo para el cual fue nombrado, con un plazo máximo de 5 años, constituyéndose en la especie, como imperativo legal, el alejamiento del servicio por cumplimiento del plazo para el cual fueron nombrados, según consta de la resolución COP 1/4 (P) N° 1100/171/1964 de 31 de julio de 2015, en la cual se señala que estos fueron contratados como Soldados de Tropa Profesional con fecha 1 de agosto de 2015 hasta el 31 de julio de 2020, pero en virtud del Estado de nombre reservado por Calamidad Pública debido a la crisis sanitaria provocada por la pandemia del virus COVID-19 que afecta al país, entró en vigor el Plan de Gestión del Riesgo de Desastres del Ejército difundido mediante el documento CIE EMGE DOE Ib (R) N.° 3550/932 de 02 de marzo de 2020, por lo que se solicitó al Comando General del Personal (CGP) estudiar y proponer la factibilidad de extender la contratación de los soldados de tropa profesional que durante el año 2020 concluyeran su servicio. En ese sentido, mediante oficio CGP COP I/PLANIF (R) N° 1000/10457/SD de 06 de abril de 2020, se determinó la necesidad de convocar a parte de ese personal (SLTPs) como “Llamado al servicio activo” en el grado de CB2 CPRASA, desempeñándose en el mismo encuadramiento que mantenían como SLTPs, y según lo indicado en el “Punto 7” su nombramiento como CPRASAs no debía entenderse para cubrir puestos administrativos, ya que el centro de la medida, estaba orientada a una función operativa y por un tiempo limitado (3l de diciembre de 2020) en razón del Estado de nombre reservado por Calamidad Pública.

En ese contexto, se dictó el Decreto Supremo N°1780/66 de 29 de enero de 2021, en virtud del cual se llamó al servicio activo a los recurrentes con fines de desempeño profesional durante el período de tiempo señalado en ese mismo acto administrativo, esto es, desde el 01 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2020, cesando sus funciones al vencimiento del plazo indicado, y aun cuando el acto administrativo se dictó de forma posterior al término del llamado, debido al error de transcripción y digitación que se mencionó anteriormente, el que fue subsanado debidamente de conformidad a los procedimientos administrativos y normativa aplicable, de modo que el Decreto Supremo señalado fue notificado a los afectados en forma legal con fecha 19 de febrero del año en curso. Asimismo, el tiempo durante el cual continuaron prestando servicios hasta el 19 de febrero de 2021, mientras se corregía el acto referido, se les pagará de forma correspondiente de conformidad a lo indicado en el Oficio CECOMBAC SECC 1RA (P) N° 1115/62/VIDE de 19 de febrero de 2021, FEB2021, por lo que el actuar de la Institución se ha ajustado a derecho sin vulnerar las garantías constitucionales de los actores, tomando en consideración que desde un principio los recurrentes sabían el período de tiempo que duraría su llamado al servicio activo, según consta en el Oficio CGP COP I/PLANIF (R) N° 1000/10457/SD de 06 de abril de 2020 y en el Oficio COP I/l (P) N° 1115/419/SD de 07 de agosto de 2020.

Finaliza asegurando que no es procedente la acción cautelar, ya que no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de la Carta Fundamental para la interposición de la acción constitucional, toda vez que al tratarse de un acto administrativo formal, éste se rige por las vías de impugnación contenidas en las Leyes Nº 19.880 y Nº 18.948, leyes especiales; vale decir, teniendo los actores la posibilidad de resguardar sus derechos por la vía idónea, que contempla sus propios procedimientos administrativos, la consagrada en el artículo 10 de La Ley 19.880, no lo realizan e interponen directamente una medida cautelar constitucional, desatendiendo la aplicación de la normativa ideada a fin de resolver esta situación jurídica dentro del marco del derecho administrativo.

Además, el recurso deducido tampoco cumple con los presupuestos de impugnar un acto ilegal y arbitrario, por cuanto el “Llamado al servicio activo” del personal CPRASA se ajusta a la normativa vigente que rige el asunto, a saber, el Decreto Ley N° 2.306 y su Reglamento Complementario, razón por la cual el acto administrativo no es ilegal y dado que contiene antecedentes suficientes que permiten fundarlo en cuanto a los hechos y el derecho, tampoco sería arbitrario.

Finaliza pidiendo que la acción de protección sea rechazada en su totalidad.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que en el presente caso, se ha recurrido en favor de dos ex funcionarios del Ejército de Chile, por la dictación de la resolución JEMGE DETLE (P) 6800/3469 de 7 de abril de 2021, que habría determinado que sus fechas de contratación como personal del servicio activo se extiende desde el 1 de agosto de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020. Lo cierto es que tal resolución es simplemente una comunicación, que se originó en una solicitud de acceso a información pública de uno de los recurrentes, pero no resuelve nada, sino que solo informa al tenor de lo pedido.

Efectivamente, el real acto recurrido es una resolución previa, el Decreto Supremo N°1780/66 de 29 enero de 2021, que fue notificado personalmente el día 19 de febrero de 2021, y el Oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/3469 de 7 de abril de 2021 no hizo sino entregar una información expresamente solicitada a través de transparencia, más no resuelve sobre la situación laboral de los recurrentes, en el Ejército de Chile, pues tal asunto ya estaba zanjado en virtud de actuaciones previas.

Lo dicho ya determina una dificultad en el planteamiento y posibilidades de acogimiento de la acción cautelar de que se trata, pues en tales condiciones el Decreto en cuestión ya se encuentra ejecutoriado, puesto que no se ejercieron recursos administrativos en su contra, según se desprende del examen tanto de los escritos de recurso, informe y documentación del caso, y no cabe la posibilidad de acogerlo en relación con la señalada comunicación, pues como se dijo, es solo eso y no constituye el acto que definió la situación de ambos recurrentes y que se califica como ilegal y arbitrario, así como vulneratorio de garantías constitucionales.

6°) Que el Ejército de Chile, a través de su informante, ha deducido dos cuestiones previas, a saber, una alegación de extemporaneidad y otra de falta de legitimación pasiva.

La alegación de extemporaneidad debe rechazarse, dado que la parte recurrente -erradamente según lo dicho- dedujo la acción de que se trata en forma expresa en contra de la comunicación ya referida y no respecto del Decreto Supremo N°1780/66 de 29 enero de 2021, ello con las consecuencias antes anotadas.

En segundo lugar, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, la misma razón antes esgrimida sirve para rechazar tal alegación, pues se recurrió contra un acto o comunicación del Ejército de Chile, sin perjuicio de que el acto agraviante hubiere sido dictado por la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas. Además, dicho Decreto se realizó a requerimiento del propio Ejército, que llevó a cabo diversas actuaciones para dicho efecto, de manera que es responsable de la dictación de ese específico Decreto y, por cierto, del oficio informativo recurrido.

7°) Que, en cuanto al fondo del asunto, el recurso no puede prosperar, debiendo ser desestimado, por no existir un acto u omisión ilegal o arbitrario.

Tal como ha quedado aclarado, ambos recurrentes fueron llamados al Servicio Activo del Ejército de Chile, en forma temporal, y lo fueron mediante la resolución COP 1/4 (P) N° 1100/171/1964 de 31 de julio de 2015, en la cual se señala que su contratación como Soldados de Tropa Profesional regiría entre el 1 de agosto de 2015 hasta el 31 de julio de 2020, esto es, un total de cinco años.

Efectivamente, el artículo 57 ter de la Ley N°18.848, Orgánica de las Fuerzas Armadas, que fija dicho plazo máximo, dispone lo que sigue:

“Artículo 57 TER.- El retiro absoluto del personal de Tropa Profesional, procederá por alguna de las siguientes causales: …b) Por enterar el período de años de servicio efectivo para el cual fue nombrado, con un máximo de cinco.”

No está discutido que los dos recurridos fueron llamados al servicio por un período determinado y éste no puede ser alterado, pues la norma antes referida establece el indicado plazo máximo de cinco años de servicio activo.

8°) Que, no obstante lo anterior, hay que señalar que, como lo ha hecho ver el informe del Ejército de Chile, la verdadera actuación que se reprocha no puede ser catalogada de ilegal ni arbitraria, pues ella únicamente vino a poner en orden la situación que se produjo como fruto de una equivocación producida en la transcripción de lo que verdaderamente se había dispuesto por la autoridad m ilitar, en relación con el cargo de los recurrentes.

En efecto, se ha informado que la situación se ajusta a lo dispuesto en el artículo 57 TER letra b) de la Ley N° 18.948 “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”, que establece como causal de retiro absoluto del personal de tropa profesional, entre otras, la circunstancia de haber enterado el periodo de años de servicio efectivo para el cual fue nombrado, con un plazo máximo de 5 años, constituyéndose en la especie, como imperativo legal, el alejamiento del servicio por cumplimiento del plazo para el cual fueron nombrados los recurrente, según consta de la resolución COP 1/4 (P) N° 1100/171/1964 de 31 de julio de 2015. En ella se señala que los recurrentes fueron contratados como Soldados de Tropa Profesional con fecha 1 de agosto de 2015 hasta el 31 de julio de 2020.

Sin embargo, en virtud del Estado de nombre reservado por Calamidad Pública debido a la crisis sanitaria provocada por la pandemia del virus COVID-19 que afecta al país, entró en vigor el Plan de Gestión del Riesgo de Desastres del Ejército, difundido mediante el documento CIE EMGE DOE Ib (R) N.° 3550/932 de 02 de marzo de 2020, por lo que se solicitó al Comando General del Personal (CGP) estudiar y proponer la factibilidad de extender la contratación de los soldados de tropa profesional que durante el año 2020 concluyeran su servicio.

Mediante oficio CGP COP I/PLANIF (R) N° 1000/10457/SD de 06 de abril de 2020, se determinó la necesidad de convocar a parte de ese personal (SLTPs) como “Llamado al servicio activo” en el grado de CB2 CPRASA, desempeñándose en el mismo encuadramiento que mantenían como SLTPs, y según lo indicado, su nombramiento como CPRASAs no debía entenderse para cubrir puestos administrativos, ya que el centro de la medida estaba orientada a una función operativa y por un tiempo limitado (3l de diciembre de 2020) en razón del Estado de nombre reservado por Calamidad Pública.

Se ha informado por el Ejército, además, que lo anterior se llevó a cabo mediante el oficio COP I/l (P) N° l115/419/SD de 7 de agosto de 2020, por el cual se informa el nombramiento y asunción de funciones del personal CPRASA, en las Unidades Militares que se indican durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2020, lo que fue comunicado a la Dirección General de Movilización Nacional (DGMN) por oficio COP I/l (P) N° 1115/484/DGMN de 28 de septiembre de 2020.

Fue en este último oficio en el que se incurrió en el error de transcripción y digitación, al señalar que el nombramiento del personal CPRASA sería hasta el 31 de julio de 2022, en circunstancias que desde el inicio se señaló que el periodo de llamado al servicio activo sería desde el 1 de agosto de 2020 al 31 de diciembre del mismo año 2020.

9°) Que el informe ha dejado en claro que el oficio COP 1/1 (P) N° 1115/484/DGMN de 28 de septiembre de 2020, es un acto administrativo de mero trámite, por tratarse de una comunicación entre autoridades, de acuerdo con el artículo 15 inciso 2º de la Ley N° 19.880 en virtud del cual, el COP-DIVPER- pone en conocimiento de la DGMN el personal CPRASA llamado a servicio activo, para que se proceda con la tramitación del procedimiento administrativo que concluiría con el acto terminal que regula el llamado de dicho personal.

En razón del error señalado, por oficio DGMN DEMOV PH (P) N° 1780/831/COP 1/1 de 21 de octubre de 2020, la DGMN solicitó al Comando de Personal -hoy División de Personal (DIVPER)- que se subsanara el mismo en la fecha del llamado, para así continuar con la tramitación del acto administrativo que dispondría el nombramiento y asunción de funciones del personal CPRASA llamado al servicio activo, solicitud atendida por Oficio COP 1/1 (P) N° 1115/651/DGMN de 11 de diciembre de 2020, en virtud del cual se subsanó y rectificó la fecha del llamado al servicio activo.

Habiéndose corregido el error descrito, la DGMN mediante oficio DGMN DEMOV PH (P) N° 1780/2/SS.FF.AA. de 04 de enero de 2021, solicitó a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SSFAs) que protocolizara el llamado al servicio activo del personal CPRASA allí señalado, por el período comprendido desde el 01 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2020, de modo que en virtud del Decreto Supremo N°1780/66 de 29 de enero de 2021, la SSFAs regularizó el llamado al servicio activo de los recurrentes, lo que se les notificó personalmente en la Unidad de desempeño el día 19 de febrero de 2021.

Debido a que sus nombramientos expiraban el 31 de diciembre de 2020, pero habiéndose emitido el acto administrativo que los regulaba en una fecha posterior, los recurrentes siguieron prestando funciones en la Institución hasta el 19 de febrero de 2021, de modo que la Unidad solicitó pronunciamiento sobre la procedencia de pago de remuneraciones del personal CPRASA, y por medio de Resolución DIVPER AS JUR/k (R) N° 1000/32932 de 15 de julio de 2021, la División de Personal solicitó la regularización de los tiempos trabajados y no pagados.

10°) Que, como consecuencia de lo anterior, la conclusión es que no ha existido el acto ilegal o arbitrario que fue denunciado, puesto que el Decreto Supremo que pretende impugnarse, aun cuando de modo indirecto, fue correctamente dictado, vino a corregir el error cometido en una comunicación intermedia, en cuanto a la fecha de nombramiento, que correspondía al 31 de diciembre de 2020 y no al 31 de julio de 2022, habiéndose producido tal yerro durante la tramitación del decreto de prolongación de funciones, de agosto de 2020 hasta el 31 de diciembre de ese año, por lo que la fecha de prolongación fue solamente producto de ese yerro, que lógicamente no puede producir efectos administrativos en el sentido requerido por los recurrentes, pues como acto administrativo erróneo, puede ser corregido por otro acto de similares características, tal como ocurrió, sin que pudiere producir la generación de ningún derecho para los recurrentes, que finalmente fueron remunerados por su trabajo, luego del término de sus servicios y por la prestación de servicios de facto que se produjo, como consecuencias de toda esta situación.

11°) Que, finalmente, cabe señalar que los recurrentes tampoco tienen un derecho indiscutido que proteger por la presente vía, pues como ha quedado explicado, el decreto que se impugna solo vino a poner las cosas en su lugar, esto es, acomodar sus nombramientos a los términos estrictos de la legislación y de la autoridad militar, que se han señalado. Acceder a lo pretendido, por el contrario, sería generar un derecho a tales litigantes, del que carecen, pues su nombramiento hasta el día 31 de julio de 2022 fue solo producto de un error causado en un oficio intermedio, entre las diversas autoridades del Ejército de Chile que participaron del proceso.

12°) Que, en consecuencia, no habiendo acto ilegal ni arbitrario, no existiendo un derecho indubitado al que se pueda prestar amparo, el recurso no puede prosperar, debiendo ser desestimado, lo que permite obviar el examen de las garantías constitucionales que se han esgrimido como vulneradas.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se rechaza la acción de protección entablada por don Raúl Alejandro Bustamante Llegues, abogado, por y en nombre de don nombre reservado y don nombre reservado, en contra del Ejército de Chile, representado por su comandante en Jefe don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

Rol N°4121-2021.