nombre reservado con CARABINEROS DE CHILE Y OTRO

Santiago, trece de mayo de dos mil veintidós.

Proveyendo el escrito folio 29: téngase presente.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don Raúl Alejandro Bustamante Llegues, abogado, en favor de don nombre reservado, chileno, ex Suboficial Mayor de Carabineros, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone acción de protección en contra de don nombre reservado, Coronel de Carabineros de Chile, Prefecto de la Prefectura de Carabineros Antofagasta, y en contra de Carabineros de Chile, por haber incurrido éstos en un acto ilegal y/o arbitrario mediante Resolución Exenta Nº 341 de 29 de marzo de 2021, que decretó la medida disciplinaria consistente en la baja de las filas de la institución, por conducta mala y con efectos inmediatos, lo que vulnera su garantía fundamental del artículo 19 Nº 24 de la Constitución de la República de Chile.

Solicita que se acoja su acción y se ordena que la recurrida deje sin efecto el acto de su desvinculación, adoptando las medidas de reincorporación para que continúe vigente su contratación, y se adopte todas aquellas que se estimen conducentes o apropiadas para obtener el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Fundando su acción, indica que por Resolución N° 341 de la 3º Comisaria de Carabineros Antofagasta, se dejó constancia que aproximadamente 13:43 horas, encontrándose fiscalizando el cumplimiento de las medidas sanitarias en el sector de plaza Colón de dicha ciudad, fiscalizaron a una mujer de nacionalidad colombiana quien portaba un documento extendido por una de las Unidades de Carabineros Especializadas de la Repartición, específicamente de la Sección nombre reservado Antofagasta, el que se encontraba firmado por el Suboficial Mayor nombre reservado, apareciendo en dicho pie de firma su cedula de identidad, seguido de la firma del Mayor nombre reservado como Jefe de Sección. Añadió que en forma inmediata se tomó contacto con el Mayor el cual manifestó que en ningún momento había extendido algún documento de similar naturaleza y que la firma que se exhibió vía fotografía de whatsapp no coincidía con la firma oficial, seguido a lo anterior, se pudo verificar que el sello de unidad, se encontraba digitalizado y no correspondía a formato oficial, toda vez que en su parte superior, indica PREFECTURA ANTOFAGASTA, y en su parte inferior indica la palabra “SAN FERNANDO”. Por tal motivo y como diligencia autónoma personal de la sección concurrió a corroborar la existencia física real de dicho empresa a la cual se le había otorgado dicho permiso único colectivo, la cual corresponde a una mueblería, ubicada en calle playa blanca Nº 1104 Antofagasta, el que era un local que tenía sus puertas abiertas al público, encontrándose la comuna en cuarentena y en su interior a 03 personas, incluido a su propietario, los cuales portaban el mismo permiso único colectivo por lo que al verificar que dicho documento no era válidamente emitido, procediendo a la detención de estas tres personas por infracción artículo 318 del Código Penal Afirma que ello no ocurrió de esa forma, pues cuando se encontraba de servicio en la sección nombre reservado de Antofagasta, ante requerimiento de una persona para la obtención de un permiso para poder trabajar, previo de mostrar Factura donde se exponía trabajos para la clínica de Antofagasta, se le extendió el formulario de permiso, el cual solo lo habilitaba para el trayecto desde su domicilio al lugar de trabajo, y por error incorporo el sello digital de otra Unidad, especificando una Comisaria de Rancagua, por cuanto no mantiene acceso al portal de la Comisaria Virtual.

Indica que reconoció que firmó por el Sr. Jefe de la Sección nombre reservado, con la sigla “X Por” atendido a que la hora señalada no se encontraba ni otro Oficial y en su calidad de Suboficial Mayor de Carabineros, grado máximo de su escalafón lo firmó, tal como lo permite el artículo 82 del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de carabineros N° 8, por lo que no ha incurrido en ninguna falta.

En primer lugar, indica que se vulnera lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley N° 18961, Orgánica Constitucional, ya que el retiro absoluto del personal de fila y civil de nombramiento institucional emana de una sanción disciplinaria de carácter expulsiva, debe previamente ser el resultado de un proceso administrativo, por lo que al no provenir de ella, se afecta el debido proceso y el principio de inocencia conforme a las normas establecidas en el Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile N°15, cuyo control de legalidad a través de la toma de razón de la Contraloría General de la República.

En segundo término, alega que los hechos que le son imputados no se encuadran en alguna acción de la norma del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, N° 11.

Esgrime que es la propia Resolución Exenta Nº 341, de la Prefectura de Carabineros Antofagasta, que determina su baja por mala conducta, citando el artículo 127 Nº 4 inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros, Nº 8, establece los requisitos que deben concurrir para aplicar la sanción disciplinaria de baja por conducta mala, con efectos inmediatos, a saber que la falta sea de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución y que el inculpado este confeso de su responsabilidad o este se haga evidente, indicando que su parte haría incurrido en la falta del artículo 22°, N°3, Contra el Servicio letra a y N° 5, de Abuso de Autoridad, del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile Nº 11, afectándole las circunstancias agravante del artículo 33°, letras f) y h), no favoreciéndole circunstancias atenuantes del mismo texto reglamentario.

Manifiesta que no existen pruebas materiales de la conducta que se le reprocha, por cuanto se le imputa una actitud dolosa y con premeditación, no existiendo en la decisión reclamada un desarrollo de los hechos y los fundamento facticos ni las pruebas y la convicción que ha tenido la autoridad administrativa para representar esta norma administrativa, no existen presunciones ni indicios para atribuírsele el incumplimiento de ese norma imperativa, por lo que no existen las pruebas materiales ni las probanzas para sostener una acusación administrativa y la citada transgresión por lo que carece de una fuente formal y material para ser considerada como tal.

Indica que iguales hechos son materia de investigación a través de un Sumario Administrativo, que se encuentra en etapa indagatoria, debiendo por consiguiente en este momento procesal administrativo favorecer y privilegiar su presunción de inocencia.

Como tercera cuestión, estima que la decisión es arbitraria, pues carece de fundamento racional evidente ni nada señala respecto a alguna posible causal de mérito para justificar la decisión de la recurrida.

Concluye que se conculcan sus garantía fundamentales de igualdad ante la ley al ser discriminado de parte del Carabineros de Chile, quienes no respetaron ninguno de los criterios que la propia recurrida ha impuesto en su Ley Orgánica Constitucional y que rigen respecto de miles de funcionarios en la misma situación laboral, ni el principio de inocencia y el debido proceso.

SEGUNDO: Que informa don nombre reservado, de la Prefectura de Antofagasta solicitando el rechazo de la acción.

Tras reiterar los hechos ya señalados, afirma que se detuvo al imputado por los delitos de uso malicioso de parte falso del artículo 196 del Código Penal y de instrumento público, realizándose la audiencia de control de detención en Causa RIT 0-4229-2021, declarándola ajustada a derecho.

Afirma que atendida la gravedad de los hechos se dispuso la baja del actor de la institución, por conducta mala, con efectos inmediatos mediante la Resolución Exenta N° 341 de 2021.

En primer lugar, alega que la presente acción debe ser rechazada por no existir derechos indubitados, pues no existe un derecho de propiedad plasmado en la remuneración, ya que al ser un emolumento se requiere efectuar la contraprestación respectiva, esto es, el desempeño de una labor existir el hecho fundante que origine la necesidad del pago respectivo.

En segundo término, sostiene que ha obrado conforme a sus facultades y al régimen disciplinario especial descrito en el artículo 36 de la Ley N° 18.961 y el Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11 que establece en su artículo 23 N° 2, letra e) que la "Baja por Conducta Mala” es una de las sanciones disciplinarias que se puede aplicar al personal institucional, la que se aplicará conforme lo dispone su artículo 25 N° 9, esto es, según el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8.

Adiciona que Contraloría General de la República ha indicado que la determinación de mayor o menor gravedad de la falta cometida por el personal institucional queda entregada a la calificación de la Jefatura Institucional respectiva, tal como ocurrió en el caso.

Agrega que el artículo 127 N° 4, inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, prescribe que cuando la comisión de origen de una falta que fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o la investigación, oportunidad corresponda o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.

En razón de ello, precisa que la medida no es absoluta sino condicional al resultado del procedimiento administrativo y una vez firme, se consolidan los efectos que ya produjo desde la notificación de esa Baja con efectos inmediatos, en caso que no se disponga esa sanción será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución, correspondiéndole todos sus derechos y beneficios, entre ellos su remuneración en forma retroactiva.

Recurso de Protección. Rol 124.997-2016.

Concluye que al subsumirse los hechos en la normativa institucional, en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República y en los Tribunales de Justicia, se evidencia que su parte no ha actuado arbitraria o ilegalmente.

Finalmente, señala que no ha conculcado las garantías fundamentales del actor, por cuanto la medida se adoptó en virtud de las facultades reconocidas en el ordenamiento jurídico. Respecto del pago de las remuneraciones, afirma que el mismo fue suspendido por dejar de pertenecer a la Institución, extinguiéndose así la causa legal para pagarle y reitera que la misma debe ser la contraprestación por el desarrollo de determinados servicios o funciones.

Ampliando su informe, precisa que en el sumario administrativo que se instruyó contra el recurrente, indica que la Fiscalía Administrativa de la Prefectura de Antofagasta informó que por ordinario N.C.U 157960043, de 143 de abril pasado, se mantenía pendiente al término de la causal RUC 2100299914-2 de la Fiscalía Local de Antofagasta, con la finalidad de ratificar las conclusiones arribadas por el Fiscal.

Afirma que los antecedentes enunciados consisten en el acta de Juicio Oral de 6 de abril pasado, en causa Rit 49-2021 por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, en que por votación unánime se decidió condenar al actor como autor del delito consumado de uso malicioso de instrumento público.

TERCERO: Que como reiteradamente se ha sostenido por esta Corte, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

CUARTO: Que no existe controversia respecto de la existencia del acto que se reprocha, esto es, la Resolución Exenta Nº 341 de 29 de marzo de 2021, que decretó la medida disciplinaria consistente en la baja de las filas de la institución, por conducta mala y con efectos inmediatos,, por lo que la cuestión a dilucidar es si aquél puede ser calificado de ilegal y/o arbitrario.

QUINTO: Que en cuanto al Resolución reprochada, se debe indicar que la normativa que fundamenta los efectos del acto administrativo cuya legitimidad se controvierte, se sustenta en primer término en lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución Política de la República, que prescribe que los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de Carabineros, se efectuarán por Decreto Supremo, en conformidad a la Ley Orgánica correspondiente.

A su vez, el artículo 5° de la Ley N° 18.961 -Orgánica Constitucional de Carabineros- dispone que la Institución está conformada por Personal de Nombramiento Institucional y de Nombramiento Supremo.

Por su parte, su artículo 36 prescribe que “La potestad disciplinaria será ejercida por las autoridades institucionales y ministeriales competentes a través de un racional y justo procedimiento administrativo.

El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle”.

Por otra parte, el Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11 que establece en su artículo 23 N° 2, dispone que las sanciones disciplinarias que se podrán aplicar a los funcionarios de Carabineros serán las siguientes, Nº 2) Al personal de nombarimiento institucional, letra e) "Baja por Conducta Mala”.

Indica su artículo 25 N° 9 que “Las sanciones que establece este Reglamento se aplicarán de acuerdo con las prescripciones siguientes: 9) Baja por conducta mala: Se aplicará de acuerdo con lo prescrito en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, Nº 8. Sus efectos sobre los derechos previsionales se ajustarán a las disposiciones legales y reglamentarias”.

Agrega que el artículo 127 N° 4, inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, precribe que “El Personal de Nombra-miento Institucional podrá ser eliminado dela lnstitución por las siguientes causales yen las condiciones que a continuación se indican:

4) Por "Conducta Mala": Establecida en Sumario Administrativo por Investigación Simple por alguna delas siguientes causales:

a)Por la comisión de faltas graves de tal naturaleza o entidad que lesionen gravemente la moralidad funcionaria o el prestigio de la Institución, el sistema jerárquico disciplinario, que lo hagan merecedor de esta medida, y b) Por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción militar u ordinaria, establecida en sentencia ejecutoriada. Estas causales autorizarán la aplicación de la sanción disciplinaria de baja prevista en el Nº 9 del artículo 25º del Reglamento de Disciplina, Nº 11.

En el caso que se disponga la baja por la causal establecida en la letra b) del numeral 4, la Dirección General de Carabine-ros, previa calificación de los antecedentes, determinará si la conducta del afectado re-viste la gravedad necesaria para disponer.

Ello siempre que no haya sido condenado por el delito de deserción, o pena aflictiva por otros delitos, en cuyo caso el licenciamiento será obligatorio.

No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario investigación. Con todo, el funcionario que habiendo sido dado de baja en conformidad al inciso anterior, se le aplicare en definitiva sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución”

Añade el artículo 23 del Decreto N° 900 de 20 de junio de 1967, que aprueba el Reglamento de Disciplinar de Carabineros de Chile, N° 11 que “Las sanciones disciplinarias que se podrán aplicar a los funcionarios de Carabineros serán las siguientes: 2) Al Personal de Nombramiento Institucional: e) Baja por conducta mala”.

SEXTO: Que primero cabe destacar que las condiciones del retiro del actor quedaron supeditadas al Dictamen del correspondiente Sumario Administrativo, de acuerdo a la normativa que regula la materia.

Además, que mediante Resolución Exenta recurrida de la Prefectura de Antofagasta, se dispuso como medida disciplinaria la baja del actor por mala conducta, de lo que fue notificada el mismo día, quien no dedujo recurso administrativo alguno.

SÉPTIMO: Que en cuanto a las alegaciones referidas al debido proceso serán desestimadas por cuanto exceden del ámbito de protección de la presente acción por expresa disposición del artículo 20 de la Constitución Política de la República, las que además deberán ser conocidas en su oportunidad en la causa que lleva la Fiscalía Administrativa de la Prefectura de Antofagasta.

A mayor abundamiento, se debe indicar que el actor tampoco acompañó ningún antecedente que respaldara sus alegaciones.

OCTAVO: Que este orden de ideas, la referida desvinculación se trata de una potestad otorgada conforme la normativa antes indicada, mediante la cual se ordena la baja por conducta mala a un determinado funcionario de nombramiento institucional, a través de la valoración de las circunstancias de mérito que realiza la autoridad recurrida, en este caso, de los hechos que fundamentaron el inicio de un sumario.

NOVENO: Que por dichos motivos, la medida expulsiva de separación de servicio de manera inmediata no puede ser tildada de ilegal, toda vez que la decisión en cuestión se encuentra permitida en el artículo 127 N° 4, inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, en que se permite que el personal pueda ser licenciado administrativamente inmediatamente por las mismas Jefaturas que tengan facultad para contratarlo, por mala conducta, por haber incurrido en hechos de tal gravedad, que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional, lo que en el caso fue estimado por la recurrida atendido el tenor de los hechos, la que además se encuentra sujeta al resultado del procedimiento sumarial.

Así, el mérito y valorización de los diversos medios de convicción reunidos hasta ese momento para el ejercicio de dicha facultad deben ser apreciado por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, la que se encuentra ajustada a la normativa citada y es coherente con lo dispuesto en los artículos 23 y 25 del Decreto N° 900 de 20 de junio de 1967, que aprueba el Reglamento de Disciplinar de Carabineros de Chile, N° 11, disponen que las sanciones disciplinarias que se pueden aplicar al Personal de Nombramiento Institucional -calidad que ostentaba el recurrente-, la baja por conducta mala.

DÉCIMO: Que en definitiva, la decisión impugnada por esta vía excepcional lo fue por autoridad competente, en un proceso legalmente tramitado, conforme a los hechos existentes hasta ese momento ponderados por la autoridad y con arreglo a las normas legales que rigen la materia, ejerciendo los recursos que la normativa prevé, de lo que no es posible advertir ninguna ilegalidad ni arbitrariedad.

UNDÉCIMO: Que en cuanto a las alegaciones del principio de presunción de inocencia por no existir un procedimiento será desestimada por cuanto el artículo 36 de la Ley N° 18.961, señala que la potestad disciplinaria ejercida por las autoridades institucionales y ministeriales competentes a través de un racional y justo procedimiento administrativo y que el personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle, más cuando se trata de la propia ley la que le entrega la facultad a la recurrida de aplicar de manera anticipada la medida disciplinaria en el caso, existiendo motivos calificados en los términos ya indicados, no siendo ésta la instancia para evaluar el mérito de la decisión adoptada por la recurrida.

Además, se debe consignar que dicha decisión resguarda debidamente los derechos del actor pues la misma precisa que la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, que por este acto administrativo se aplica, tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado final del sumario administrativo.

DUODÉCIMO: Que en cuanto a sus remuneraciones, se debe indicar que la consecuencia de que se suspenda el pago de sus remuneraciones es consecuencia justamente de la aplicación de la baja inmediata dispuesta, y esta es sólo de carácter condicional, por lo que está supeditado al resultado del proceso disciplinario incoado en su contra, de manera que si la sanción final no es la eliminación, el efecto inmediato de ello será ordenar la reincorporación a la institución y el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, compensándose así la pérdida de tales estipendios durante la tramitación del sumario.

DÉCIMO TERCERO: Que lo expuesto, basta para desestimar el recurso en examen, al no encontrarse acreditados los supuestos básicos de la acción presentada, a saber, la existencia de ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado.

Por estos fundamentos y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado y en contra de don nombre reservado, Coronel de Carabineros de Chile, Prefecto de la Prefectura de Carabineros Antofagasta, y en contra de Carabineros de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Protección N°4120-2022 Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Dobra Lusic Nadal, conformada por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y la Ministra señora Jenny Book Reyes.