nombre reservado con SERVICIO SALUD METROPOLITANO OCCIDENTE

C.A de Santiago.

Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Proveyendo los escritos folios 29 y 30: a todo, téngase presente.

Proveyendo el escrito folio 31: a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece don Sebastián Andrés Bustos Urbina, abogado, en favor de don nombre reservado, médico cirujano, ambos domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, representado legalmente por su Director, Dr. nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto que considera ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la notificación de deuda N° 4 de fecha 28 de octubre de 2020, vulnerando de este modo las garantías contempladas en los numerales 2°, 19 N° 3 inciso 4° y 24, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Funda el recurso señalando que el acto que impugna, notificación de deuda N° 4 de fecha 28 de octubre de 2020, fue dictado por el Jefe de Unidad de Remuneraciones del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, notificada con fecha 10 de marzo de 2021. Al respecto, refiere que el recurrente ha ejercido su cargo de Jefatura en el servicio Clínico de Psiquiatría en el Hospital Félix Bulnes desde el 1 de septiembre de 2017, ratificado posteriormente mediante Resolución Exenta N° 5715 de fecha 18 de octubre de 2017 del Director del Hospital Clínico Félix Bulnes hasta el pasado mes de marzo de 2021. Indica que, por la citada Resolución Exenta, el actor fue nombrado por el Director del Hospital de esa fecha, como Jefe de Servicio Clínico de Psiquiatría, en un cargo de 33 horas, el que, a la fecha, ha servido de una manera impecable, sin existir reclamos en su contra por su gestión ni sumario administrativo en su contra, siendo destacada su gestión tanto por la Dirección como por sus subalternos.

Luego, el acto impugnado, que efectúa el cobro de $22.930.981 (veintidós millones novecientos treinta mil novecientos ochenta y un pesos), por concepto de haber percibido en exceso la Asignación de Responsabilidad es manifiestamente ilegal y arbitrario. En efecto, manifiesta que de su sola lectura desprende falta de motivación, ya que no se efectúa ninguna referencia a normativa legal aplicable, para entender el marco regulatorio para efectuar algún tipo de impugnación, además de no incluir el análisis de las resoluciones existentes, ni tampoco indicando las situaciones de hecho, en concreto, que motivarían la decisión de la autoridad, en orden a mantener en un cargo de jefatura por la autoridad del Hospital, sin disponer el respectivo concurso público, ni poner término a la encomendación de Jefatura, considerando lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880.

En cuanto a las garantías invocadas, afirma haber sido objeto de una distinción arbitraria, puesto que se le impuso una sanción sin dar curso al proceso respectivo. Asimismo, refiere que el recurrente percibe, en virtud de su nombramiento como Jefe subdirector médico una serie de asignaciones, entre las que se encuentra la asignación de responsabilidad, que asciende a $250.965, por su turno de 11 horas, y de $501.930 por su turno de 22 horas, sumando en total $752.895 por asignación de Jefatura, según se desprende de liquidación de remuneraciones que acompaña. En virtud del acto administrativo ilegal y arbitrario que por esta vía se impugna, alude que se verá privado de tal asignación, atentando la recurrida, de esta manera, directamente contra el derecho de propiedad sobre estas remuneraciones por las funciones que efectivamente realizó.

Finalmente, solicita acoger el recurso y dejar sin efecto la dictación de la notificación de deuda N° 4 de fecha 28 de octubre de 2020, notificada con fecha 10 de marzo de 2021, la que ordena el cobro de la suma de $22.930.981 (veintidós millones novecientos treinta mil novecientos ochenta y un pesos), dictada por el Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

Segundo: Que, evacuando informe, compareció don nombre reservado, en representación del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, quien, respecto del recurso, alega que el recurrente omite señalar que la devolución de los emolumentos erróneamente percibidos por él, obedecen a una instrucción directa de la Contraloría General de la República, órgano que mediante ordinario N° 7.216 del 11 de noviembre de 2020, emitió pronunciamiento respecto a una serie de denuncias recibidas en contra de don nombre reservado y en donde dicho órgano constató diversas irregularidades que ameritaron la apertura un sumario administrativo. Expresa que el sumario ya instruido deberá pronunciarse respecto a una serie de puntos mencionados en el Ordinario N° 7216, donde se cuestiona entre otras graves irregularidades, la inasistencia y atrasos reiterados por parte del recurrente y la eventual incompatibilidad de sus obligaciones funcionarias, con compromisos ajenos a la administración tales como su consulta privada, actividades de docencia, etc.

Añade que el informe, que es público y anterior al sumario, constató la existencia de una contratación por trato directo de prestación de servicios médicos para el Servicio de Psiquiatría y Salud Mental, entre el recurrente y el Hospital Félix Bulnes, donde se establece como referente técnico al Jefe del mismo Servicio de Psiquiatría y Salud Mental, es decir, de ser efectivas las alegaciones del actor, el mismo habría actuado como su propio referente, autorizando el mismo la procedencia de sus pagos. Esta situación, evidentemente incompatible se encuentra detallada en la página 9 del informe de Contraloría que se acompaña en un otrosí del informe, y no resulta baladí pues, sumado a lo ya expuesto, controvierte la efectividad de haber ejercido el recurrente las funciones de Jefatura relacionadas a la asignación de responsabilidad. Precisa que el mencionado informe de Contraloría, da cuenta de serias irregularidades que involucran directamente al recurrente de autos y que se encuentran siendo investigadas en procedimiento sumario al tenor de lo dispuesto en los artículos 119 y siguientes de la Ley N° 18.834. Cabe señalar que el carácter secreto del sumario impide explayar acerca de la tramitación del mismo, sin embargo, el informe acompañado da cuenta de una situación compleja en la que los requisitos de procedencia de la asignación reclamada por el actor se encuentran controvertidos, sin que este procedimiento de naturaleza cautelar sea el idóneo para zanjar la disputa.

Atendido lo expuesto, y sin perjuicio de que la asignación de responsabilidad no le corresponde al recurrente por la sola aplicación de las normas que regulan la materia, el recurso debe ser rechazado debido a que se trata de un asunto que además de estar ligado a un proceso inconcluso, por su complejidad debe ser analizado y estudiado en procedimiento de lato conocimiento y no en este de naturaleza cautelar, el cual se encuentra limitado a aquellos caso donde el recurrente enarbola un derecho indubitado, lo que ciertamente no ocurre en la especie.

Adicionalmente, explica que el actuar del Servicio encuentra pleno respaldado y fundamento en el hecho de encontrarse cumpliendo una orden directa de Contraloría General de la República, la que no puede cuestionar ni desobedecer, por lo que en caso de estimarse ilegal o arbitraria la restitución de los dineros, el recurso debiese dirigirse directamente al órgano contralor pues de él ha emanado la instrucción de reintegrar los dineros.

En el caso específico del Dr. nombre reservado, como funcionario de la salud de un establecimiento autogestionado en red de acuerdo a lo dispuesto en el DFL 1/ 2005 del Ministerio de Salud, la asignación de responsabilidad se encuentra regulada en la Ley N° 19.664, específicamente en el artículo 34 letra c), que señala lo siguiente: “La asignación de responsabilidad, le corresponderá a los profesionales funcionarios que : c) desempeñen en calidad de planta o a contrata, funciones de dirección, coordinación, supervisión o mando de Servicios Clínicos o Unidades de Apoyo, cualquiera sea la denominación que se dé a estas dependencias en su estructura orgánica aprobada por resolución, siempre que las horas dedicadas a dichas funciones sean iguales o superiores a 22 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes. Sólo podrán ejercer estas funciones y acceder a esta asignación, los profesionales funcionarios que hayan sido seleccionados en virtud del concurso interno establecido en el artículo 3º de la ley Nº 19.198 y su reglamento.” Por su parte, el referido artículo 3° de la Ley N° 19.198 dispone que el director del Establecimiento, mediante resolución, individualizará al profesional funcionario seleccionado en virtud del concurso interno señalado en el inciso anterior de la norma in comento, indicando el porcentaje a que ascenderá el emolumento en estudio.

Por su parte, la Ley N° 20.707, que establece incentivos remuneraciones que indica, complementa la normativa aplicable ya expuesta y dispone expresamente en su artículo 7 lo siguiente: “El Director del servicio de salud o del establecimiento, según corresponda, podrá asignar las funciones de Jefe de Servicio Clínico o Jefe de Unidad de Apoyo en forma transitoria, mientras se resuelve el concurso interno respectivo, a profesionales funcionarios titulares o a contrata, quienes tendrán el derecho a percibir la correspondiente asignación de responsabilidad por un plazo máximo de seis meses, al término del cual cesará por el solo ministerio de la ley. Si el concurso interno es declarado desierto por falta de postulantes idóneos, el Director del servicio de salud o del establecimiento, según corresponda, podrá renovar el otorgamiento de la asignación por igual período y por única vez, mientras se resuelve el nuevo concurso interno.”

Luego, de acuerdo al mérito de los documentos acompañados por el propio recurrente, específicamente la Resolución Exenta N° 5715 del 18 de octubre de 2017, la designación del actor no ha estado precedida por el concurso interno a que hace referencia el mencionado artículo 34 de la Ley N° 19.664, lo que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 20.707 tiene validez únicamente “mientras se resuelve el concurso interno” y por un “plazo máximo de seis meses”. De esta forma, y tal como se menciona en la “Notificación de Deuda N° 04”, también acompañada por el actor, dicha asignación tiene fecha de término el 31 de marzo de 2018, fecha en que se entienden cumplidos los 6 meses desde la designación temporal, debiendo operar por tanto lo dispuesto en la parte final del referido artículo 7 que señala que “al término del cual cesará por el solo ministerio de la ley”.

De esta forma, al no haberse realizado el concurso interno, no se dan en la especie los requisitos de hecho para que proceda el pago de la asignación que el recurrente cree merecer. En efecto, de acuerdo al texto legal invocado, solo durante los primeros seis meses el Dr. nombre reservado puede haber percibido el emolumento reclamado conforme a derecho, cesando inmediatamente y por el solo ministerio de la ley respecto al periodo posterior, todo esto sin perjuicio de los derechos y acciones que el mismo puede hacer valer en tribunales o ante el mismo órgano contralor que ha ordenado la restitución.

Tercero: Que, por resolución de uno de septiembre de dos mil veintiuno se pidió informe a la Contraloría General de la República, acerca de la de la existencia del sumario administrativo seguido en contra del recurrente y el estado del mismo, además de pronunciarse respecto de la efectividad de haber sido ordenado por dicho organismo la devolución de las sumas de dinero recibidas por el recurrente por concepto de asignación de responsabilidad.

Cuarto: Que, informando, la Contraloría General de la República da cuenta, como intervenciones de esa entidad de control en el asunto que se ventila en autos, que con fecha 22 de enero de 2020, recibió una presentación formulada por una persona bajo expresa petición de reserva de identidad, por medio de la cual denunció, en lo que interesa, que el recurrente -quien, a esa fecha, se desempeñaba como profesional funcionario de la Unidad de Psiquiatría del mencionado centro hospitalario-, no daba cumplimiento a su jornada ordinaria de trabajo y ejercía simultáneamente labores remuneradas en beneficio de otros organismos públicos y privados. De igual modo, el denunciante puntualizó que el peticionario percibiría retribuciones a consecuencia de un contrato suscrito con el mencionado recinto asistencial, bajo la modalidad de prestación de servicios personales, sin que efectivamente los desempeñara y, además, que sería beneficiario del pago de una asignación de responsabilidad que, en su opinión, resultaría improcedente.

Sobre el particular, añade, que mediante Oficio Nº 7.216 de 2020, y previo informe de las respectivas reparticiones públicas, la Contraloría Regional concluyó, en lo que atañe, que el Hospital Clínico Doctor Félix Bulnes Cerda debía, por las razones allí expresadas, arbitrar las medidas conducentes a fin de obtener el reintegro de los montos que indebidamente habría pagado al recurrente, previa audiencia del mismo, por cada uno de los conceptos ahí observados, sin desmedro de ponerlo en conocimiento de la institución de fiscalización para el otorgamiento de facilidades de pago o la condonación de esa deuda, acorde con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Nº 10.336.

Asimismo, instruyó al singularizado centro hospitalario para que diera inicio a un procedimiento disciplinario, a fin de determinar las responsabilidades administrativas comprometidas en cada una de las irregularidades constatadas, debiendo informar de ello dentro del plazo que allí se indicó. Posteriormente, mediante su oficio Nº E78.320, de 2021 y ante la reticencia del mencionado hospital de dar respuesta a lo antes instruido, la Contraloría Regional requirió nuevamente a dicho establecimiento de salud para que, dentro del plazo allí indicado, acatara las instrucciones impartidas.

También hizo presente que el acto administrativo que afinara el referido sumario administrativo -instruido por la Resolución Exenta Nº 896, de 2021, del singularizado establecimiento de salud-, estaba sujeto al control preventivo de juridicidad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 N° 5 y 6, de la Resolución Nº 6 de 2019 de la Contraloría General, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón de las materias de personal que se indican.

Seguidamente, por medio de su oficio Nº E126.530 de 2021 y frente a una solicitud de reconsideración formulada por el mencionado hospital, la Contraloría Regional la desestimó, habida cuenta de que no se acompañaron antecedentes suficientes que permitieran desvirtuar las observaciones efectuadas, de modo que instruyó a esa repartición pública ceñirse estrictamente a lo antes concluido.

Asimismo, señala que se remitieron los antecedentes a la Unidad de Personal y Responsabilidad Administrativa de la oficina regional de control, para resolver la condonación de la deuda que pesaba sobre el recurrente o el otorgamiento de facilidades de pago para su restitución, procedimiento que, a la fecha, se encuentra con su tramitación pendiente. Finalmente, cabe precisar que, del examen de los registros que mantiene, no ha sido posible constatar que el singularizado hospital haya remitido, para su examen preventivo de juridicidad el acto administrativo a través del cual debe afinar el referido sumario administrativo.

Quinto: Como reiteradamente se sostiene el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario- producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Sexto: Que no existe discusión que el acto recurrido correspondió a la notificación de deuda N° 4 de fecha 28 de octubre de 2020 dictado por el Jefe de Unidad de Remuneraciones del Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

Séptimo: En la especie resultan ser hechos no controvertidos que:

1. Con fecha 22 de enero de 2020, la Contraloría General de la República recibió una presentación formulada por una persona bajo expresa petición de reserva de identidad, por medio de la cual denunció, que el recurrente -quien, a esa fecha, se desempeñaba como profesional funcionario de la Unidad de Psiquiatría del mencionado centro hospitalario-, no daba cumplimiento a su jornada ordinaria de trabajo y ejercía simultáneamente labores remuneradas en beneficio de otros organismos públicos y privados. De igual modo, el denunciante puntualizó que el peticionario percibiría retribuciones a consecuencia de un contrato suscrito con el mencionado recinto asistencial, bajo la modalidad de prestación de servicios personales, sin que efectivamente los desempeñara y, además, que sería beneficiario del pago de una asignación de responsabilidad que, en su opinión, resultaría improcedente.

2. Mediante Oficio Nº 7.216 de 2020, la Contraloría General de la Reoública previo informe de las respectivas reparticiones públicas, concluyó que el Hospital Clínico Doctor Félix Bulnes Cerda debía, por las razones allí expresadas, arbitrar las medidas conducentes a fin de obtener el reintegro de los montos que indebidamente habría pagado al actor, previa audiencia del mismo, por cada uno de los conceptos ahí observados, sin desmedro de ponerlo en conocimiento de la institución de fiscalización para el otorgamiento de facilidades de pago o la condonación de esa deuda, acorde con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Nº 10.336.

3. El organismo fiscalizador instruyó al singularizado centro hospitalario para que diera inicio a un procedimiento disciplinario, a fin de determinar las responsabilidades administrativas comprometidas en cada una de las irregularidades constatadas, debiendo informar de ello dentro del plazo que allí se indicó.

4. Conforme a Oficio Nº E78.320 de 2021, la Contraloría Regional requirió nuevamente a la recurrida que, dentro del plazo allí indicado, acatara las instrucciones impartidas.

5. Por Resolución Exenta Nº 896 de 2021 se inició el respectivo sumario administrativo.

6. Por otro lado, se remitieron los antecedentes a la Unidad de Personal y Responsabilidad Administrativa de la oficina regional de control, para resolver la condonación de la deuda que pesaba sobre el recurrente o el otorgamiento de facilidades de pago para su restitución, procedimiento que, a la fecha, se encuentra con su tramitación pendiente.

Octavo: Que, de acuerdo a los presupuestos fácticos expuestos precedentemente, se advierte que el actuar de la recurrida se encuentra respaldada por encontrarse cumpliendo una orden directa de Contraloría General de la República, la que no puede cuestionar ni desobedecer, por lo que en caso de estimarse ilegal o arbitraria la restitución de los dineros, el recurso debiese dirigirse directamente al órgano contralor pues de él ha emanado la instrucción de reintegrar los dineros.

Noveno: Que reafirma lo asentado en la motivación que precede que el artículo 67 de la Ley N° 10.336 contempla la facultad del Contralor General para ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente, como asimismo, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución de las remuneraciones percibidas indebidamente, si hubiere habido buena fe o justa causa de error.

Por su parte, la Resolución N° 35 de 2018, la Contraloría General de la República, estableció un procedimiento especial que contiene todos los elementos necesarios para velar por los derechos de los funcionarios públicos, toda vez que ella contempla la posibilidad de acompañar antecedentes a la solicitud respectiva, de efectuar la petición de informe al servicio correspondiente y de interponer los recursos previstos en la Ley N° 19.880.

Decimo: De esta forma, no existe acto ilegal -supuesto en que no se atiende a la normativa por la que debe regirse o en que un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley- o arbitrario -carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los mecanismos empleados y el objetivo a obtener o una inexistencia de los hechos que fundamentan su actuar- llevado a cabo por la recurrida, en razón a que ha cumplido una orden emanada de la Contraloría General de la República, a quien de conformidad con el artículo 98 de la Carta Fundamental y 5° inciso tercero de la Ley N° 10.336, le corresponde cautelar y vigilar la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen a los servicios y entes públicos, sujetos a su fiscalización, entre los cuales se encuentra la recurrente.

Undécimo: Igual derrotero seguirá la desestimación de la arbitrariedad, por cuanto de la sola lectura del acto denunciado mediante la interposición del presente arbitrio constitucional, se evidencia que se contienen fundamentos fácticos y jurídicos que condujeron a la recurrida a dar cumplimiento a lo ordenado en su oportunidad por la Contraloría General de la República.

Duodécimo: Por último, de acuerdo a los antecedentes incorporados en el proceso, el recurso de protección no es la vía idónea para resolver el conflicto habido entre las partes, por cuanto se trata de determinar la procedencia del derecho del supuesto derecho del actor de retener o no devolver determinado dinero que le fue pagado, lo que impide considerar que éstos se encuentren ante un derecho de carácter indubitado. De esta forma, la recurrente discrepa del criterio hermenéutico arribado por el órgano contralor, la que fue cumplida por la recurrida para decidir sobre el particular, por lo que esta acción resulta absolutamente improcedente, atendida la naturaleza cautelar del arbitrio en análisis.

Decimotercero: Como consecuencia de lo señalado y al descartar ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad recurrida, resulta inoficioso analizar la eventual vulneración de garantías constitucionales, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza, sin costas, la acción constitucional interpuesta a favor de don nombre reservado en contra del Servicio de Salud Metropolitano Occidente Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección – 4053-2021 Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, conformada por la Ministra señora Verónica Sabaj Escudero y el Abogado Integrante señor Francisco Ovalle Aldunate.