nombre reservado con DIRECCION GENERAL DE CARABINEROS

Santiago, treinta de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

1°.- Que comparece don Carlos Santiago Torrealba Serrano, abogado, en representación de don nombre reservado, Coronel de Carabineros –llamado a retiro-, quien deduce acción de protección constitucional en contra de Carabineros de Chile, representado por su General Director don nombre reservado, por haber incurrido en el acto arbitrario e ilegal de dictar el Oficio Secreto Nº 24, de fecha 9 de mayo de 2018, mediante el cual lo llama a retiro temporal de acuerdo a la letra b) del artículo 65 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Nombramiento Supremo, afectando las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2º, 3º inciso quinto y 16º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando que sea dejado sin efecto el oficio en comento así como también el acta de su notificación, y en especial se disponga que el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, suspenda o anule, la tramitación de la mencionada solicitud requerida por la recurrida mediante el Oficio Secreto N°24, y que Carabineros de Chile, proceda a invalidar o anular el acta de notificación de retiro de las filas de la institución por ser contraria a derecho, como asimismo, proceda a reintegrarlo a sus funciones laborales normales.

Expresa que en el documento cuestionado que le fue notificado el 10 de mayo del corriente, fue consignado expresamente que: “Dpto. P.N.S.”… Se tramitó a la Subsecretaría del Interior, el llamado a retiro temporal de las filas de la institución del Coronel del escalafón de orden y seguridad, nombre reservado, de dotación del Departamento de Informaciones, de su dependencia, a contar de la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto respectivo, quedando las condiciones de su retiro supeditadas al dictamen del sumario administrativo que se instruye, en virtud del artículo 65, letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros Nº 8…”

Destaca que lo anterior fue establecido en un documento electrónico y no en una resolución de la autoridad, no habiéndose consignado en el mismo los fundamentos y cargos que se formulan, señalándose en el acta de notificación del retiro “que por Decreto del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Subsecretaría del Interior, en trámite, se le concede el retiro temporal…”, haciendo referencia en su parte final al Director Nacional del Personal de la recurrida.

Refiere que con el Oficio Secreto Nº 24 de 9 de mayo de 2018 se ha vulnerado el principio de publicidad.

En efecto, de acuerdo a la cita efectuada en el documento, esto es, la letra b) del artículo 65 del Reglamento del ramo, indica que la infracción debe sustentarse en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional.

Añade que su representado, alcanzó la categoría de Coronel, hace un año, y lleva 29 de servicio efectivo, asumiendo en el mes de enero del año pasado como Fiscal Jefe de la Fiscalía Administrativa de la Zona nombre reservado, relativo al conocimiento de investigaciones o sumarios en la institución.

Señala que en el mes de marzo del corriente asumió el General Director nombre reservado, publicando el Diputado Hugo Gutiérrez en la red social twitter que el recién asumido General de Director de Carabineros registraba anotaciones en su hoja de vida.

En ese contexto, el 16 de marzo, fue citado a una entrevista por orden del General Director con el Coronel nombre reservado, quien le señaló que debía investigar la filtración antes anotada, señalándole que contaba con el apoyo de la máxima autoridad de la institución.

Sostiene que el 17 del mismo mes y año, recibió la orden de sumario Nº 10714/1, emitida por la Dirección Nacional del Personal, cuya finalidad era determinar quién ingresó al sistema informático de Carabineros para efectos de obtener la información divulgada.

En ese orden de ideas, comenzó a desarrollar la investigación, la que de acuerdo al artículo 40 del reglamento citado, puede hacerse extensiva a otros puntos que se vayan desprendiendo del sumario, siendo del caso, que a raíz del hecho basal, descubrió que una serie de altos mandos en horario de trabajo, vestidos de civil, en restaurante “Nolita” del Barrio Lastarria se, encontraban consumiendo alcohol (a raíz de la hoja de vida).

Así las cosas, el sumario lo extendió a tres puntos:

a) Todo lo relacionado con vulneraciones de los sistemas informáticos, uso indebido de claves, accesos, entre otros.

b) Todo lo vinculado con un abandono transitorio del servicio, con ingesta de alcohol por parte del grupo de oficiales.

c) Todo lo relacionado con el ámbito de responsabilidad del Departamento P.7 dependiente de la Dirección Nacional del Personal por el mantenimiento de archivos informáticos de datos, las que por ley debieran ser eliminadas, transcurrido cierto plazo.

Añade que el 9 de abril de 2018, el recurrente prestó su declaración voluntaria en calidad de Fiscal, ante el Jefe de la Seguridad Privada, Control de Armas y Explosivos General nombre reservado, explicando que en la diligencia se suscitaron una serie de situaciones inapropiadas e impertinentes, consistentes en:

a) Ofrecerle ocupar un puesto en un nuevo departamento que se estaba creando en el O.S.12, que coordinaría todos los departamentos de seguridad del país, el cual rechazó.

b) Ofrecerle hacerse cargo de una fiscalía administrativa de alta complejidad, el que rechazó.

Atendida la complejidad del asunto, su representado decidió grabar la próxima entrevista con nombre reservado.

En efecto, tal como fue conocido en las redes sociales y la prensa el 17 de abril del corriente, el General nombre reservado concurrió a su oficina, solicitándole que cambiara la hoja de su declaración o bien el párrafo de su declaración de 9 de abril de 2018, lo que informó en el respectivo documento electrónico de 17 de abril de 2018: “6.- PREGUNTA: ¿Ud. observó o escuchó que el General Director nombre reservado, le hiciera ese requerimiento en los términos que declaró el Teniente Coronel Sr. nombre reservado?

Respuesta: No Coronel, yo no le escuché que el General Director Subrogante Julio le hiciera ese requerimiento. Hago presente que me levanté de la mesa y salí en algunas oportunidades del local, para responder el teléfono.”

“El cambio solicitado consistía en que lo anterior no era verdad y que en realidad él sí escuchó cuando el General Director nombre reservado, le requirió la hoja de vida, al interior del restaurante Nolita, al Teniente Coronel Sr. nombre reservado.

A la pregunta, hace presente que en la Fiscalía Militar declarará la verdad y por lo mismo, no puede figurar con una declaración distinta en el sumario, por lo mismo tampoco puede figurar ampliando su declaración, por cuanto habría declarado hechos falsos.”

Consultado por qué motivo no declaró la verdad; señaló: que en su momento no pensó que el asunto tendría tal relevancia y que esperaba que los hechos decantaran.

A ello se suma, que el citado Oficial General, le ofreció al suscrito en compensación por aceptar su requerimiento, que accedería a cualquier tipo de petición que el suscrito le realizara posteriormente”.

En suma, en esa cita el General nombre reservado le ofreció realizar posteriores favores en su beneficio, con el objeto de que cambiara su declaración subrepticiamente, constituyendo lo anterior un acto de corrupción de acuerdo al artículo 7º del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

Explica que justamente la grabación la obtuvo para posteriormente acreditar las irregularidades, la que en ningún caso reviste el carácter de privada, desde que se enmarcaba en una actuación pública, propia del ejercicio del cargo.

Señala que tales hechos los informó por escrito el mismo día, mediante documento electrónico a su mando directo, correspondiente al jefe de zona metropolitana, General Inspector José Luis Rivera Aedo y el Director Nacional del Personal, con autoridad dictaminadora en el sumario el General nombre reservado.

Asimismo, el hecho lo denunció voluntariamente a la Cuarta Fiscalía Militar de Santiago, cumpliendo de esta forma con el Código antes citado.

En ese escenario, el Jefe de Zona, el 26 de abril pasado, ordenó el sumario administrativo respectivo, que se tramitó por cuerda separada, respecto de los hechos que afectaban a Murillo, quien finalmente renunció.

Sin embargo, 9 días después de dar cuenta de lo acaecido, con fecha 26 de abril de 2018 el recurrente fue trasladado, dejando de ejercer el cargo de Fiscal Jefe, quedando sin mando en la repartición.

Luego, con sólo 7 días de diferencia se ordenó su segundo traslado, esta vez al Departamento Administrativo de la Zona de Carabineros Santiago Oeste, en calidad de jefe, para lo cual, se trasladó a la brevedad para asumir el cargo.

En ese orden de ideas el 8 de mayo de 2018, se ordenó un tercer traslado, como jefe del departamento de informaciones de la zona metropolitana, una situación anormal, por cuanto en 20 días ya anotaba tres traslados.

Finalmente el 10 de mayo pasado le fue notificado por el Jefe del Departamento Administrativo que se encontraba en trámite el retiro temporal de la institución.

En cuanto a las acciones y omisiones arbitrarias e ilegales que advierte, señala que estas están dadas por:

a) Acta de notificación de retiro temporal por aplicación del artículo 65 letra b) del Reglamento Nº 8;

b) La improcedencia de la aplicación de la medida administrativa de carácter expulsivo del artículo 65 letra b) del Reglamento Nº 8;

c) Inobservancia de lo establecido en el “Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptado en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.

d) Inobservancia de lo establecido en la Ley Nº 20.205 que protege al funcionario que denuncia irregularidades y falta al principio de probidad.

Sostiene que el instrumento mediante en el cual fue consignado el retiro temporal, así como su notificación, plasmados en un acta, es contrario a derecho por cuanto el Director Nacional del Personal no cuenta con facultades para disponer su retiro temporal de acuerdo al artículo 109 letra e) del DFL Nº 2 de 1968, conocido como el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, demostrando con ello que su representado es notificado de un acto administrativo que no existe jurídicamente.

La segunda deficiencia que avizora es que al Coronel nombre reservado le fue ordenado “que dicho acto administrativo debería efectuarse con la mesura y reserva del caso, posteriormente remitirá el acta original (conforme a modelo circular subdigcar Nº 1720) con la finalidad de proseguir su tramitación reglamentaria”, situación que no fue cumplida, por cuanto, el acta de notificación que le fue presentada corresponde a una situación diversa a la contemplada por la norma.

Agrega que resulta improcedente la aplicación de la sanción de retiro temporal, desde que se trata de una medida extraordinaria en los términos previstos en la letra b) del artículo 65 del Reglamento Nº 8.

Como tercera irregularidad señala que ha habido inobservancia al Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en orden a que a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no se le aplicará sanción administrativa ni de otro tipo por haber informado de que ha ocurrido o va a ocurrir una violación del Código.

Respecto a las garantías constitucionales que acusa afectadas, refiere que lo ha sido el derecho al debido proceso y no ser juzgado por comisiones especiales, atendido que, como se ha dicho, desconoce cuál ha sido la autoridad que observó, valoró y calificó la conducta del recurrente que haya devenido en dicho llamado a retiro temporal.

En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley, expresa que el recurrido ha incurrido en una discriminación arbitraria en su contra, desde que al General Murillo se le permitió renunciar voluntariamente, aceptando la misma, la decisión de éste fue calificada como adecuada, en cambio el recurrente fue calificado por hechos graves.

Por último, en relación al derecho a la libertad de trabajo y su protección, indica que ha sido vulnerado, toda vez que se le ha vedado la posibilidad de asistir a su trabajo y realizar sus labores, permitiéndole percibir su remuneración.

Previas citas a la Carta Fundamental, solicita se acoja el recurso, dejando sin efecto el documento en que consta el llamado a retiro temporal, así como su notificación, ordenado al Ministerio del Interior y Seguridad Pública que suspenda o anule la tramitación de la solicitud efectuada por la recurrida, que propone la medida señalada y que Carabineros proceda a invalidad o anular el acta de notificación de retiro de las filas de la institución, y ordene su reincorporación a sus labores.

2°.- Que la recurrente acompañó a su presentación, los siguientes documentos:

a. Acta de Notificación, de fecha 10.05.2018.

b. Documento Electrónico (Secreto) 78357703, de fecha 10.05.2018, de la Zona nombre reservado.

c. Copia Circular 1.720, del 29 de junio del 2011, de la Subdirección General, del 29 de junio del año 2011 y del anexo 1, como modelo de constancia de notificación.

d. Copia de la Orden General Nº 1.052, del 11 de marzo de 1995, la cual se encuentra en plena vigencia y mediante la cual se incorporó a la normativa institucional el “Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley”, adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1.979 (Resolución 34/169), al cual la República de Chile adhiere como suscriptor del sistema internacional de protección de los DD.HH., de la ONU., contenidos que debían ser ampliamente difundidos a todo el personal de la Institución y que su contenido se incluyera en los programas de estudio de los planteles de formación y perfeccionamiento.

e. Copia del Documento Electrónico Nº 11395945 del 28.03.2013 de la Dirección General ordena lo siguiente: “Cabe señalar, que tanto la petición del llamado a retiro temporal para el P.N.S, como la aplicación de la baja por conducta mala con efectos inmediatos, son medidas de carácter excepcionalísimo, las cuales sólo deben ser materializadas ante hechos de verdadera importancia, gravedad y trascendencia, debiendo concurrir las tres condiciones en forma copulativa y sobre la base de elementos de convicción objetivos”.

f. Copia del Documento Electrónico Nº 77267555, del 17 de abril, a las 18:07 horas, mediante el cual el Coronel nombre reservado informa de los hechos ocurridos con el General nombre reservado, al Sr. Jefe de Zona nombre reservado, con copia informativa al Director Nacional del Personal.

Sin perjuicio de lo anterior, antes de la vista del recurso, el recurrente acompañó los siguientes documentos:

a.- Copia de sus calificaciones del año 2018.

b.- Copia vista al fiscal para establecer los hechos respecto del General Murilo, y ampliación de vista fiscal de 10 de julio pasado.

c.- Oficio secreto N°6 de 28 de mayo de 2018, que emite pronunciamiento judicial respecto del medio de prueba consistente en la grabación del recurrente.

d.- Transcripción de la grabación obtenida por el recurrente al general Murillo, con su correspondiente respaldo de audio.

3°.- Que evacuando el informe requerido, el señor General Director de Carabineros de Chile, en primer lugar señala que carece de legitimidad pasiva, atendido que la acción impetrada, debe dirigirse contra la autoridad administrativa que figura en los documentos cuestionados por el recurrente, esto es la Dirección Nacional del Personal de Carabineros de Chile.

En segundo lugar, indica que no existe un derecho indubitado que pueda ser salvaguardado mediante el presente recurso de protección.

En cuanto al fondo del asunto controvertido, sostiene que no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal que afecte las garantías constitucionales que indica el recurrente, desde que como ha señalado la Contraloría General de la República, el llamado a retiro no constituye una medida disciplinaria.

Agrega que el documento denominado “acta de notificación de retiro de las filas de la institución”, erradamente contiene dicha denominación, por cuanto, su contenido se refiere a la liberación del servicio, lo que se entiende en razón de que el retiro de las filas se producirá sólo una vez notificado del Decreto Supremo que sea expedido por el Ministerio del Interior y su posterior toma de razón por el órgano contralor, tratándose únicamente de un error de tipeo.

Indica que la vía administrativa aún no se encuentra agotada, existiendo por una parte el procedimiento sectorial sumarial pendiente, y por otra el Decreto Supremo que dispondrá su llamado a retiro temporal, el que aún no se encuentra como acto terminal, no originándose los efectos propios alegados por el recurrente. Será en el sumario administrativo en el que el actor tendrá la oportunidad para conocer el detalle de los hechos objeto de investigación y la posibilidad de presentar sus descargos, por lo que no se verifica la ilegalidad o arbitrariedad esgrimida de contrario.

Por lo anterior es que solicita se rechace el presente recurso, con costas, por no haberse vulnerado derecho alguno del recurrente y se ha actuado conforme al ordenamiento jurídico.

4°.- Que para efectos de una acertada resolución esta Corte solicitó informe a la Dirección Nacional de Personal de Carabineros, la que evacuando el informe requerido, solicita el rechazo del recurso de autos.

En primer lugar, en términos análogos a los del Director Nacional de Carabineros, alega que no existe un derecho indubitado que requiera de protección en esta sede.

Reitera lo expuesto en el informe anterior, en orden a que el llamado a retiro temporal de Carabineros no es una sanción disciplinaria, así como también, lo expuesto en cuanto al acta de notificación y su error de tipeo.

Indica que en la especie se trata de una potestad otorgada a S.E. el Presidente de la República, mediante el cual, previa proposición del General Director, ordena el cese de un determinado oficial, atribución que debe desligarse de las eventuales sanciones, que a la finalización de un procedimiento sumarial, pudiesen imponerse, sean o no de carácter expulsivas, pues los fundamentos que dan lugar a dicho alejamiento están supeditados a la valoración de las circunstancias de mérito que realiza el General Director de Carabineros, según lo ha confirmado la Contraloría General de la República en diversos Dictámenes.

Por otra parte, señala que la circunstancia de instruirse un sumario administrativo, cuya finalidad es determinar responsabilidades por faltas cometidas y aplicar las sanciones respectivas, no impide que se llame a retiro temporal al personal afectado por ese proceso.

Concluye que los actos administrativos recurridos, no producen los efectos jurídicos esgrimidos por el recurrente, manteniendo éste en la actualidad su calidad de funcionario público hasta el momento que se le notifique su retiro temporal de las filas de la Institución, en la eventualidad que así lo disponga S.E. el Presidente de la República.

Por lo anterior, es que solicita el rechazo con costas del recurso de que se trata, toda vez que, Carabineros de Chile no ha vulnerado derecho alguno, actuando conforme al ordenamiento jurídico.

5°.- Que el recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a las amenazas o perturbaciones que pueden experimentar como consecuencia de acciones u omisiones arbitrarias ya sea de la autoridad o de particulares.

Para que resulte pertinente recurrir de protección, deben concurrir los siguientes requisitos: a) acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de ello se derive la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho, y c) que ese derecho se encuentre comprendido entre los que en enumeración taxativa señala el artículo 20 de la Carta Fundamental.

6°.- Que en el caso de marras, el acto arbitrario e ilegal, estaría constituido por el Oficio Secreto N° 24, que le fuera notificado al recurrente con fecha 10 de mayo de 2018, en el que se consigna que se tramitó a la Subsecretaría del Interior, el llamado a retiro temporal de las filas de la Institución del recurrente, quedando las condiciones de su retiro supeditadas al dictamen del sumario administrativo que se instruye, en virtud del artículo 65, letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8.

Que la “ilegalidad” y la “arbitrariedad” pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero la primera resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos.

Comúnmente, se estima que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal y lo arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea, una manifestación del simple capricho del agente.

7°.- Que en dicho contexto, cabe tener presente las facultades legales dispuestas a favor de los órganos llamados a suspender o liberar del servicio al personal adscrito a una determinada Institución. En tal sentido, es necesario recordar que Carabineros de Chile cuenta con un régimen jurídico especial, el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, y que en la medida que la actuación, de quien ha dictado el acto, se haya ajustado a los procedimientos previstos en dicha normativa, sus resoluciones y decisiones no pueden ser tenidas como ilegales.

Al respecto, el Reglamento citado, en su artículo 65, letra b), señala lo siguiente; “No podrán continuar en servicio activo: b) Los que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad, que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional. Las condiciones del retiro, en estos casos, se supeditarán al dictamen del sumario administrativo correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado”.

8°.- Que en el caso sub lite, la resolución impugnada por esta vía, fue adoptada con sujeción al procedimiento establecido en el marco regulatorio respectivo, por lo tanto, no se observa transgresión formal a los cuerpos legales respectivos, por lo que no constituye un acto ilegal, máxime si en la especie ha de estarse a las resultas de un sumario en el que el recurrente tendrá la oportunidad de defenderse y presentar los descargos que estime necesarios a su causa, debiendo tenerse presente que el oficio impugnado no ha desvinculado al recurrente de las filas de la Institución, careciendo éste de un derecho indubitado, susceptible de ser protegido por esta vía.

9°.- Que descartada la ilegalidad aparece que el acto cuenta con la debida fundamentación, acorde a la situación fáctica y jurídica que lo motiva. Por ende, tampoco puede calificarse de arbitrario.

10°.- Que esta Corte estima innecesario entrar en consideraciones respecto de las garantías constitucionales estimadas como vulneradas por el recurrente, atendido que como consecuencia de lo razonado precedentemente, el presente recurso de protección no puede prosperar.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas y de acuerdo, además, lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido a favor de don nombre reservado en contra de Carabineros de Chile, representado por su General Director don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro señora Solís, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo por encontrarse ausente.

Protección N° 40.376-2018.- Pronunciada por la Octava Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro señora Paola Plaza González, conformada por la Ministro señora Gloria Solís Romero y Abogado Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.