nombre reservado con CORPORACIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DE PROVIDENCIA

C.A. de Santiago Santiago, veinticinco de octubre de dos mil veintitrés.

A los folios 18 y 19: téngase presente.

Vistos:

Primero: Que, comparece doña nombre reservado, chilena, soltera, profesora de historia, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región Metropolitana, quien deduce recurso de protección en contra de la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, representada por doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, alcaldesa de la comuna de Providencia, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana.

Indica que ingresó a prestar servicios en la recurrida el 1 de marzo de 2018, prestando funciones como profesora de historia en el Liceo Número 7 de Providencia nombre reservado. El 27 de diciembre de 2021, asumió como Docente nombre reservado, suscribiendo el respectivo contrato de trabajo “Docente Titular”.

Detalla que el 21 de julio de 2021 entregó su primera licencia médica de carácter común por Covid-19, licencia médica que se prolongó, debiendo iniciar tratamiento con médico especialista en Enfermedades respiratorias, regresando a sus funciones en agosto de 2021.

Indica que, en abril de 2022 dada la alta carga laboral, hostigamientos permanentes en el Liceo de Niñas N° 7 nombre reservado y secuelas del Covid-19, presentó su primera licencia psiquiátrica, finalizando el 11 de enero de 2023, al ser dada de alta por su médico tratante.

Explica que su intención fue siempre reincorporarse a sus funciones, y que apenas recibiendo el alta médica prestó servicios de manera normal y continua en la recurrida hasta la fecha de notificación de la carta que puso término a sus funciones enviada por la Corporación, que tenía como fundamento la resolución N°73 del 7 de marzo de 2023, emitida por la Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Providencia, quien declaró que su salud es incompatible para desempeñar el cargo de docente, ordenando poner término a su contrato de trabajo, invocando lo prescrito en el artículo 72 letra H en relación con el artículo 72 bis de la Ley N° 19.070.

Detalla que la comunicación del término de sus labores fue enviada el 10 de marzo de 2023, sin embargo, fue notificada de ella a través de correo certificado el 21 de marzo de 2023. Cita lo pertinente de la comunicación que puso término a su contrato, que en suma, fundó la decisión en el exceso de licencias de reposo, haciendo uso de esa facultad aun cuando ya se encontraba prestando funciones dentro de la corporación.

Agrega además que la carta contiene un error, por cuanto sus licencias comenzaron recién en abril de 2021, en los meses de diciembre de 2020, enero, febrero y marzo de 2021 no tuvo licencia médica.

Indica que la carta en cuestión hace una falsa aplicación del artículo 72 letra h) de la Ley N° 19.070, tornándose ilegal, pues la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez declaró recuperable su salud, no resultando aplicable dicha norma.

Explica que efectuó consulta a la referida institución y aquella declaró en Resolución Exenta N° 131/25/597/22 el 29 de diciembre de 2022, que su salud es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme, y en base a ese pronunciamiento, no es admisible que se declare terminado su vínculo contractual con la recurrida.

Acusa que la carta que puso término a sus funciones, no hizo mención, ni menos aun consideró que mediante la Ley N° 21093 publicada el 23 de mayo de 2018 en el Diario Oficial, se Modificó la Ley Nº 19.070 que Aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, y de las leyes que la complementan y modifican, para perfeccionar la causal de término de la relación laboral de los docentes municipales, determinada por salud incompatible y en ella lo relevante es que solo puede ser cesado en el cargo un profesor, cuando su salud sea declarada irrecuperable, ya que en ese único caso, solamente puede ser cesado en el cargo, en otros términos implica que la salud pude considerarse incompatible, cuando una autoridad de Salud la declara irrecuperable.

Reitera que la Comisión Preventiva de Salud, resolvió que el estado de su salud es recuperable, y no existe documentación alguna que señale de que es incompatible, por lo que además la carta que puso término a sus funciones carece de argumentación fundada y legal de respaldo.

Agrega que el artículo 72 bis de la Ley N° 19.070, prevé que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, mediando, como requisito para tal efecto, declaración de salud irrecuperable. Por lo que no se dan los requisitos copulativos que se requiere para ello, siendo improcedente e ilegal la medida de cese del cargo.

Como garantías constitucionales vulneradas, denuncia que se ha infringido la del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al producirse una discriminación arbitraria pues se le ha calificado incompatible su salud con el servicio, sin considerar los parámetros de idoneidad y capacidad en el ejercicio del cargo que ha servido, y pese a la declaración de recuperabilidad de su salud por parte de la COMPIN.

Agrega además como garantía constitucional vulnerada la del numeral 9 del mismo precepto Constitucional, por cuanto la cesación en el cargo producida por el término de su vínculo estatutario por salud incompatible, implica que ha quedado cesante, y por ende desprovista en forma continua y permanente de las acciones destinadas a la recuperación de su salud, ya sea por la Ley N° 16.744 o por enfermedad común, quedándole abierta solo la posibilidad de los servicios de salud estatales en la modalidad de atención institucional.

Denuncia igualmente vulnerada la garantía del numeral 16 del artículo 19 de la Constitución, toda vez que la decisión ilegal y arbitraria de la recurrida le estaría privando abiertamente de la elección de su trabajo, obligándole por motivos reales que se desconocen, aplicando una causal de cesación legal en el cargo que servía, en forma irracional, con la única expectativa de alejarle de su trabajo.

Finalmente, denuncia la vulneración a la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución, en cuanto al derecho de propiedad sobre el ejercicio de la función docente en su cargo titular en el sector municipal. Explica que los hechos denunciados le han privado de su derecho de propiedad sobre el cargo de docente titular en el sector municipal. Podía ejercer todas las facultades y atributos de las facultades de dominio sobre el cargo docente titular que tenía, principalmente el derecho y garantías sobre su carrera docente y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, como asimismo la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Solicita tener por interpuesto el recurso, y que restableciéndose el imperio del derecho, se ordene: a) dejar sin efecto la carta enviada por la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, en donde se le notifica del término de su vínculo estatutario por salud incompatible, b) reintegrarla a sus funciones habituales en la recurrida, en la misma calidad jurídica que servía en dicha Corporación hasta antes de la declaración del término de su vínculo estatutario; c) pagar todas la remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, desde la fecha de la separación y hasta la de su efectivo reingreso a la Corporación de Desarrollo Social de Providencia. O cualquier medida o remedio que se ordene, y las costas de la causa.

Segundo: Que, informando el recurso, comparece don Eduardo Vásquez Silva, abogado en representación de la Corporación de Desarrollo Social de Providencia, solicitando el rechazo del recurso de protección intentado.

Ratifica que la recurrente se encontró con licencia médica, siendo la última aquella que se extendió desde abril de 2022 al 11 de enero de 2023, y que en atención a aquello, con fecha 10 de marzo de 2023, se dispuso el término de la relación laboral del recurrente conforme lo dispuesto el artículo 72 letra h) en relación con el artículo 72 bis), ambos del Estatuto Docente, decisión que se funda en la Resolución N° 73 de fecha 7 de marzo de 2023, de la Alcaldesa de Providencia señora nombre reservado, quien declaró su salud como incompatible, decisión que fue notificada al recurrente por correo certificado enviado ese mismo día a su domicilio y recibida con fecha 21 de marzo de 2023.

Hace presente que durante el año 2022 su representada decidió regularizar la situación de los docentes que contaban con licencias médicas extendidas, es decir, que fueran superiores a 180 días de licencia médica continua o discontinua durante los dos últimos años, solicitando un pronunciamiento a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN).

Explica que en el proceso seguido por la COMPIN respecto de los docentes con licencias superiores a 180 días, declaró como recuperable la salud de al menos 7 trabajadores regidos por el Estatuto Docente.

En el caso específico del recurrente tal declaración la realizó el COMPIN a través de Resolución N° 131/25/597/22, de fecha 29 de diciembre de 2022, permitiendo con ello que la Alcaldesa declarara por medio de Resolución N° 73 de fecha 7 de marzo de 2023 su salud incompatible, conforme lo dispuesto en el artículo 72 bis del Estatuto Docente ya que la docente presentaba un total de 182 días de licencia médicas por enfermedad común. En atención a aquello con fecha 10 de marzo de 2023, se dispuso el término de la relación laboral.

Argumenta que el recurso de protección es improcedente, por cuanto no constituye un sustituto jurisdiccional y el ordenamiento jurídico contempla un procedimiento expreso para dirimir la controversia existente entre las partes, la que se haya en el artículo 75 del Estatuto Docente, en que por expresa disposición de la ley deben ser conocidas por los jueces laborales en juicios ordinarios, reclamo que debe deducirse en el plazo de 60 días contados desde la notificación del cese que le afecta.

Descarta que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria, por cuanto la decisión de poner término al contrato de trabajo de la recurrente se funda en el legítimo ejercicio de la facultad establecida en el artículo 72 Letra h) en relación con el artículo 72 bis), ambos del Estatuto Docente, habiendo realizado previamente las gestiones administrativas correspondientes.

No existe discusión respecto a que la salud irrecuperable e incompatible son situaciones distintas y traen consecuencias diferentes. La salud irrecuperable solo puede ser declarada por la COMPIN y una vez dictada la resolución le entrega al funcionario la responsabilidad de retirarse del cargo una vez transcurrido 6 meses, si ello no ocurriese su empleador puede declarar la vacancia del cargo.

Por otra cuenta diferente se encuentra la salud incompatible y a su respecto la COMPIN no tiene las facultades para realizar tal declaración estableciendo el artículo 72 bis un procedimiento especial, que permite a los alcaldes previa consulta al COMPIN sobre la recuperabilidad de sus funciones declarar la incompatibilidad.

Indica que el recurso incurre en un error ya que trata igualar dos situaciones distintas. Señala que, si el Compin declara la irrecuperabilidad de su salud, la trabajadora puede permanecer en la institución seis meses a contar de tal declaración y luego ser pensionada. Por el contrario, si el Compin declara que su salud es recuperable, la Alcaldesa puede declarar su salud incompatible y disponer el término de su contrato de trabajo por haber estado con licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

Descarta la existencia de una privación, perturbación o amenaza a las garantías constitucionales invocadas, ya que su representada ejerció un legítimo ejercicio de la facultad que le otorga la ley. Cita jurisprudencia.

En virtud de lo expuesto, pide el rechazo del recurso de protección, con expresa condena en costas.

Tercero: Que, como se ha dicho en innumerables fallos por los Tribunales Superiores de Justicia y la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Se ha sostenido, a base de una interpretación sistemática relacionando el artículo 20 y 5° inciso 2° de nuestra Carta Fundamental y con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a que se sostenga que “el recurso de protección es también un derecho esencial de la persona humana, el derecho a la acción y a la tutela jurisdiccional efectiva ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales a través de los cuales una persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías expresamente señalados en el artículo 20 de la Carta Fundamental” (En ese sentido: Henríquez, Miriam. Acción de protección. Der Ediciones, Santiago, 2021, p. 4. Citando a su vez a nombre reservado).

Cuarto: Que para que proceda el recurso de protección se requiere efectivamente que se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional.

Quinto: Que, el actuar que se denuncia como ilegal o arbitrario, está constituido en la comunicación de término del vínculo contractual existente entre las partes, fechada el 10 de marzo de 2023, recibida en el domicilio de la recurrente el 23 de marzo del mismo año, invocando como antecedente la Resolución N° 73 de fecha 7 de marzo de 2023, que declaró su salud incompatible.

Sexto: Que previo a examinar el recurso conforme a la alegación de improcedencia formulada por la recurrida, conviene dejar establecido que dicha discusión ya ha sido zanjada por la Excma. Corte Suprema, en el sentido que la interposición del recurso de protección no afecta el ejercicio de otros derechos que se estimen pertinentes, encontrándose reconocida igualmente por nuestro ordenamiento la facultad de accionar por esta vía, sin perjuicio de las demás acciones legales, por lo que dicho argumento será rechazado.

Séptimo: Que, en cuanto al fondo, el acto que se estima ilegal o arbitrario consiste en la carta de aviso de término de contrato de trabajo, de 10 de marzo de 2023, mediante la cual se puso término al contrato que vincula a la actora con la Corporación recurrida por estimarse su salud incompatible con sus funciones.

Su tenor literal es el siguiente, aduciendo como fundamento:

“2.- La decisión de poner término a su contrato de trabajo se funda en los siguientes antecedentes:

a) Entre el 1 de diciembre de 2020 y el 30 de noviembre de 2022, usted presente un total de 183 días de licencia médica por enfermedad común.

b) Que la Comisión Médica Preventiva e Invalidez, Subcomisión Oriente, mediante Resolución Exenta N° 131/25/597/22, de fecha 29/12/2022 resolvió que usted presenta un estado de salud recuperable, la cual se adjunta.

c) Que atendido lo anterior la Alcaldesa de Providencia, la señora nombre reservado, mediante Resolución N° 73 de fecha 7 de marzo de 2023 declaró su salud incompatible, el cual se adjunta”.

Octavo: Que, al respecto, de conformidad con los antecedentes allegados al recurso, es dable tener por cierto que:

1. La recurrente ingresó a prestar servicios en la recurrida el 1 de marzo de 2018 como profesora de historia en el Liceo Número 7 de Providencia nombre reservado.

2. Con fecha 27 de diciembre de 2021, la actora asumió como Docente nombre reservado, suscribiendo el respectivo contrato de trabajo “Docente Titular”.

3. Con fecha 21 de julio de 2021, la recurrente entregó su primera licencia médica de carácter común por Covid-19, la que se prolongó, debiendo iniciar tratamiento con médico especialista en enfermedades respiratorias, regresando a sus funciones en agosto de 2021.

4. En abril de 2022, la actora, presentó su primera licencia psiquiátrica la que, finalizó el 11 de enero de 2023.

5. Asimismo, consta que, debido al reposo prolongado de la actora, se solicitó por la Corporación recurrida un pronunciamiento a la COMPIN, quien mediante Resolución Exenta N° 131/25/597/22, de fecha 29 de diciembre de 2022 señaló que la recurrente “presenta un estado de salud recuperable”.

6. De acuerdo a Resolución N° 73 del 7 de marzo de 2023, la señora Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Providencia, declaró que la salud de la recurrente es incompatible para desempeñar el cargo de docente, ordenando poner término a su contrato de trabajo, invocando lo prescrito en el artículo 72 letra H en relación con el artículo 72 bis de la Ley N° 19.070.

7. La comunicación del término de sus labores fue enviada el 10 de marzo de 2023, sin embargo, fue notificada de ella a través de correo certificado el 21 de marzo de 2023.

Noveno: Que cabe tener presente que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 72 letra h) del Estatuto Docente, establece:

“Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales:

h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter.”

A su turno el artículo 72 bis del mismo cuerpo legal dispone: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040.”

Décimo: Que es necesario tener en cuenta que antes de la dictación del artículo 72 bis del Estatuto Docente, mediante la Ley Nº 21.093, publicada el 23 de mayo de 2018, se reprochaba que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, fuera realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. Por este motivo, el Ejecutivo propuso su modificación, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la COMPIN respectiva.

De lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPÍN fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, no resulta vinculante, pero requiere que la autoridad recurrida lo considere y por su parte, efectúe pronunciamiento fundado a su respecto a vía de poner término a la relación contractual habida entre las partes.

Undécimo: Que la anterior es la única interpretación que materializa la intención del legislador y permite dar sentido a la modificación, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación con la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Duodécimo: Que, por su parte, el artículo 41 de la Ley de Bases inciso 4° prescribe que las resoluciones que dicte la Administración contendrán la decisión, que será fundada. En la misma línea el artículo 11 inciso segundo agrega que los hechos y fundamentos de derecho de los particulares deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio.

Décimo tercero: Que, sin embargo, los fundamentos contenidos en la citada resolución recurrida -que comunicó el término del contrato- no cumple con el estándar de ser aquellos objetivos y suficientes, pues la recurrida pretende justificar la medida en la cantidad de días de licencia médica presentado por la actora, sin considerar antecedentes como el origen de la licencia médica, y que la actora al momento del despido ya se encontraba de alta, reintegrada en sus funciones, con lo que no se dan razones para considerar su condición de salud incompatible con su función docente, sin revestir el acto de fundamento de hecho y de derecho que permitieren otorgar plausibilidad a lo que en su oportunidad fuere decidido, más aún si se resolvió de manera distinta y sin fundamento plausible o racional a lo concluido por un órgano técnico.

Décimo cuarto: Que de lo anterior se colige que el acto administrativo denunciado aparezca revestido de legalidad, por lo que infringe el deber de motivación al estar desprovisto de fundamentación suficiente, lo que lo torna en arbitrario, afectándose con ello las garantías previstas en el artículo 19 N° 2 y 24 de nuestra Carta Fundamental.

Décimo quinto: Que la Corte Suprema con fecha 13 de septiembre de 2023, en causa Rol N° 167.324-2023 resolvió:

“Cuarto: Que, esta Corte Suprema, entre otras, en sentencias dictadas en causas Roles Nos 122.198-2020; 122.199-2020; 76.761-2020; 104.498-2020 y 28.666-2021, ha sostenido que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834, N° 18.883, N° 19.070 y N° 19.378, en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública.

Quinto: Que, conforme se expresa en las causas citadas en el basamento que antecede, el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” (https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243/HLD_7243_749a0d2dec7072ac83d52ebf0f2ff393.pdf). Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006- 16-INA, de 29 de septiembre de 2016). Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Sexto: Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano técnico competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público; y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151, del Estatuto Administrativo.

Séptimo: Que, en efecto, y al tenor de lo sostenido por esta Corte Suprema en las causas antes citadas, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Octavo: Que, por otro lado, ha de tenerse presente que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega el precepto que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

Noveno: Que, por otra parte, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, por lo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, lo que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Es en este contexto, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores, debe fundarse en antecedentes técnicos que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.

Décimo: Que, como se refirió antes, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación del recurrido, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental”.

Décimo sexto: Debe concluirse entonces que la conducta de la recurrida de poner término al contrato de la recurrente constituye un acto arbitrario, pues vulnera la garantía de igualdad ante la ley, al carecer de la debida fundamentación como era exigible a dicho acto administrativo, motivos por los cuales el recurso de protección planteado debe ser acogido en la forma en que se dirá en lo resolutivo, atendido la fecha en que se resuelve esta acción.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra de la Corporación de Desarrollo Social de Providencia y, en consecuencia, se deja sin efecto el término de su contrato, materializado en la Resolución N° 73 de fecha siete de marzo de dos mil veintitrés y en el evento que la recurrida estimare procedente poner término a la relación laboral habida entre las partes dictar fundadamente el acto que en derecho corresponda, debiendo en el intertanto reincorporar a la actora en sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Acordada la decisión anterior con el voto en contra de la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero, quien fue del parecer de rechazar el presente arbitrio constitucional en base a los siguientes fundamentos que se proceden a exponer:

1° Que, es así como, aparece que el asunto propuesto a través de esta acción constitucional en cuanto a la presunta inconsistencia entre la declaración de recuperabilidad de la salud con la consideración de su incompatibilidad con el servicio, rebasa sus límites y propósitos, dado que necesariamente supone dirimir los tópicos antes consignados para cuyos fines este procedimiento tutelar no resulta idóneo.

2° Que lo cierto es entonces que, la recurrente pretende que esta Corte declare la existencia de derechos, lo que no es posible por este medio, ya que no encontrándose aquéllos indubitados es del parecer que éstos deben ser discutidos en el procedimiento que corresponda, por lo que la presente materia excede el fin y objetivo cautelar de la acción de protección, cuyo propósito -como ya se ha dicho- es que se tomen medidas y providencias destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias que conculquen derechos fundamentales enunciados en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

3° Que, en base a lo expuesto con antelación, el actuar de la recurrida se ajustó completamente a la normativa vigente y a lo previsto en los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental, sin que haya existido ilegalidad o arbitrariedad alguna -denunciada o verificable- de parte de la recurrida.

4° Que los mismos razonamientos expuestos precedentemente, se contiene en sentencia firme y ejecutoriada dictada por esta Corte con fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno, en causa Rol N° 82.066-2020.

5° Que, en conformidad a lo antes referido, al no haberse acreditado la existencia de un derecho indubitado y al no configurarse un acto ilegal y arbitrario, corresponde rechazar el recurso.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

N°Protección-4034-2023.