nombre reservado con INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL

Santiago, ocho de marzo de dos mil veintitrés.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, comparece el abogado Edelberto Riquelme Reyes, abogado, en contra del Instituto de Previsión Social (en adelante IPS), en su calidad de continuador y sucesor legal de la ex Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chille (ex CAPREBECH) por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en el rechazo de su solicitud de pagar 16 cotizaciones voluntarias para completar el total de 24 cotizaciones para completar el cálculo de su jubilación que corresponden a 33 años como trabajador del Banco del Estado de Chile, lo que vulnera las garantías consagradas en los números 18, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que el 17 de agosto de 2021 solicitó al IPS su autorización para pagar 16 meses de imposiciones voluntarias, las que unidas a los 8 meses de cotizaciones voluntarias ya canceladas, le permitirían completar el período máximo bancario de 35 años computable para el cálculo de su jubilación, de los cuales 33 años corresponden a imposiciones como trabajador del Banco del Estado de Chile en calidad de imponente obligado y 2 años como imponente voluntario para tener derecho al pago de una pensión completa.

El IPS rechazó su solicitud con fecha 29 de septiembre de 2021, a través de correo electrónico fundado en que “la figura del imponente voluntario tiene por finalidad permitir al imponente obligado que ha perdido esa calidad, continuar efectuando cotizaciones sólo hasta reunir los requisitos legales de afiliación y edad necesarios para pensionarse según la ex caja en que impone. Asimismo, la calidad de imponente voluntario, siempre se autoriza hacia el futuro y no es posible autorizar dicha calidad, retroactivamente”.

Explica que lo anterior se contradice con otras declaraciones efectuadas con anterioridad, donde IPS, reconoce expresamente que para completar el sueldo base de cálculo de la jubilación establecido por el artículo 36 del Estatuto de la ex CAPREBECH, es necesario enterar las cotizaciones anteriores al mes de junio del 2012, en su caso: el período que va desde el 3 de febrero 2011 al 31 de mayo inclusive de 2012.

Expresa que fue trabajador del Banco del Estado de Chile durante 33 años ininterrumpidos, durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 1961 hasta el 31 de enero de 1994, fecha en que su empleador puso término al contrato de trabajo por necesidades de la empresa, esto es, por desahucio laboral. Durante los 33 años de servicios prestados al Banco del Estado de Chile, fue imponente en calidad de obligado, en la ex Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile (ex CAPREBECH), efectuando cotizaciones previsionales desde el 1 de febrero de 1961 hasta el 28 de febrero de 1981 en el fondo común denominado fondo de jubilación, montepío e indemnización, fondo que fue derogado por el artículo 1° del DL 3501, de 1980.Y desde el 1 de marzo de 1981, fecha de vigencia del DL 3.501, de 1980, en el fondo de pensiones de la misma CAPREBECH.

Agrega que el IPS reconoce expresamente que tiene 33 años de imposiciones en el Fondo de Pensiones de la misma caja ya individualizada.

Luego refiere que esta Corte de Apelaciones de Santiago, en Rol Corte N° 753-2010, acogió su demanda en contra del Instituto de Normalización Previsional, declarando que dicha institución debía reafiliarlo en calidad de imponente voluntario, con el objeto de que pueda ejercer su derecho a la jubilación, una vez que cumpla los requisitos legales correspondientes, debiendo reajustarse al efecto la base de cálculo de la renta imponible. En ese sentido indica que el objeto de la reafiliación era vincularlo nuevamente con la ex CAPREBECH, en la cual tenía la calidad de ex imponente y recuperar la calidad de imponente activo, finalidad cumplida con la figura del imponente voluntario y aprovechar los 33 años de imposiciones efectuadas como trabajador del Banco del Estado de Chile para financiar una jubilación, cuyos requisitos había cumplido en exceso.

Expresa que ante la negativa del IPS demandó su cumplimiento ante el Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago, en causa RIT 2125-2011, declarándose competente el tribunal, sólo para fijar la renta imponible en la suma de $ 2.214.082 mensuales, para los efectos de efectuar las cotizaciones como imponente voluntario y además fijar el mes de junio del 2012, como fecha de su reincorporación a la ex CAPREBECH, dando por cerrada la causa por sentencia de 2 de enero de 2013.

Indica que existe ilegalidad en el actuar de la recurrida por cuanto el artículo 33 del Estatuto de la ex CAPREBECH DFL N° 2252, de 1957, del Ministerio de Hacienda, dispone que los imponentes que tengas más de 15 años de imposiciones computables y que dejen de prestar servicios tendrán derecho a gozar de una pensión de jubilación equivalente a tantas 35 avas partes de su sueldo base cuanto sean sus años de imposiciones, siempre que concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) haber cumplido 65 años. Dicho artículo le otorga una pensión igual a 33/35 partes de su sueldo base, lo que realizados los cálculos, le daría una pensión de $2.087.563 mensuales y no la pensión mínima de $86.980 que calculó el recurrido y que luego elevó a la pensión mínimo de $124.911. Acusa que el error es no haber computado el sueldo base correspondiente a sus 33 años de imposiciones efectuados en la ex CAPREBECH y reconocidos en las sentencias antes indicadas.

Estima que se vulnera con ello su derecho a la propiedad, por cuanto pierde 2/3 de su pensión de vejez. Así también, se infringe el derecho a la seguridad social al no poder obtener una pensión de jubilación en base a los 33 años de imposiciones efectuadas como imponente obligado en el fondo de pensiones de a ex CAPREBECH, más 8 meses y 3 días como imponente voluntario, lo que equivale a un año más computable para mi jubilación, en virtud del artículo 37 del DFL 2252, de 1957.

Solicita que se acoja el recurso y se ordene al IPS acoger la solicitud de pagar las restantes 16 imposiciones voluntarias correspondiente al período del 3 de febrero del 2011 al mes de mayo del 2012 inclusive, de conformidad al artículo 36 del Estatuto de la ex CAPREBECH y que el monto de las cotizaciones que se determinen se descontará de la reliquidación de pensiones que deberá practicar el Instituto recurrido, a contar del 4 de febrero del 2013, de acuerdo con la compensación económica que establece el artículo 1655 y siguientes del Código Civil y que opera de pleno de pleno derecho. En subsidio, que se ordene que el recurrido deberá dar estricto cumplimiento a las sentencias ejecutoriadas dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago en las causas Rol N° 753-2010 y Rol N° 19.009.

Segundo: Que evacúa informe la abogado Carla Huerta Angulo, en representación del Instituto de Previsión Social, solicitando el rechazo del recurso de protección por las razones que pasa a exponer.

En primer lugar, alega la improcedencia del recurso, por exceder la discusión el ámbito de aplicación de la acción cautelar, afirmando que la materia de seguridad social es ajena al recurso de protección.

Refiere que lo pretendido es, en definitiva, que se declare su derecho para pagar imposiciones voluntarias de un periodo determinado, y que el monto de las cotizaciones que se determinen se descuente de la reliquidación de pensiones que deberá practicar el IPS, de acuerdo con la compensación económica que establece el artículo 1655 y siguientes del Código Civil, cuestión que escapa a la aplicación de una acción cautelar, dado que no es una instancia de declaración de derechos como pretende el recurrente. Expresa que ante lo solicitado y la respuesta negativa de la informante, no existe un derecho indubitado que pueda ser resguardado por la acción de protección.

Puntualiza que la ley N°19260, de 1993, permite discutir judicialmente el otorgamiento, reliquidación, recálculo, extinción, acrecimiento de derechos previsionales del antiguo sistema, al disponer en su artículo 5°, que; “En los juicios en que se dispute sobre el otorgamiento, reliquidación, reajuste, rectificación, permanencia o extinción de derechos previsionales, y en que sean partes el Instituto de Normalización Previsional, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, la sentencia de primera instancia estará siempre sujeta al trámite de consulta en la forma que dispone el artículo 751 del Código de Procedimiento Civil. En caso de que la sentencia sea apelada, se traerán los autos en relación y se procederá a la vista de la causa, oyendo los alegatos de las partes, cualquiera que sea el tribunal que conociere del asunto.”

Agrega que, además, el recurrente solicita subsidiariamente el cumplimiento de sentencias judiciales, no siendo esta la vía para aquello.

Precisa, por otra parte, que el conflicto atendida la materia, esto es, el derecho a la seguridad social, necesariamente debe ventilarse en un juicio declarativo, ya que dicha garantía, señalada como infringida por el actor, no está protegida por la acción de protección.

En cuanto al fondo de la acción, niega la existencia de un acto ilegal o arbitrario imputable al IPS, el que ha actuado en todo momento conforme a derecho, ajustándose al principio de legalidad, actuando dentro de las competencias que le han sido otorgadas por la ley N° 20.255, DFL N°17 del año 1989, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, entre otras.

Explica que, en cumplimiento de su función, en Ord. de 28 de septiembre de 2021 que impugna, mediante Resolución Exenta N°5 de 29 de enero de 2014, le fue concedida pensión de vejez en el régimen de la ex CAPREBECH, la que se pagó a contar del 4 de febrero de 2013. Posteriormente, dicho beneficio fue reliquidado a través de Resolución AP-2739 de 19 de diciembre de 2019, y Resolución N° AP-436 de 23 de febrero de 2021, siendo pagada ambas reliquidaciones a contar del 4 de febrero de 2013.

Señala que conforme previene el artículo 36 del DFL N°2252, de 1957, para los efectos del cálculo de las pensiones de jubilación y montepío, se entenderá por sueldo base la cantidad que resulte como promedio de las remuneraciones imponibles que hayan correspondido al imponente en los últimos 24 meses y sobre los cuales se haya hecho imposiciones. Así, en el caso del actor, en el periodo de cálculo del sueldo base (24 meses), esto es, febrero de 2011 a febrero de 2013, registró imposiciones sólo por el periodo junio de 2012 a enero de 2013 en calidad de imponente voluntario CAPREBECH, por lo que el cálculo del sueldo base se efectuó con las cotizaciones efectivamente enteradas a esa fecha, por lo que dicho cálculo se encuentra correcto conforme la normativa legal vigente.

Manifiesta que respecto a su solicitud de autorizarlo a enterar cotizaciones previsionales del periodo febrero de 2011 a mayo de 2012 en calidad de imponente voluntario CAPREBECH, a objeto de completar 24 meses del periodo de cálculo de beneficio de vejez, es posible señalar que de acuerdo a abundante jurisprudencia administrativa, emanada de la Superintendencia de Pensiones, se ha instruido reiteradamente que la figura del imponente voluntario tiene por finalidad permitir al imponente obligado que pierde esa calidad, continuar efectuando cotizaciones sólo hasta reunir los requisitos legales de afiliación y edad necesarios para pensionarse según la ex Caja en que impone. Ello descartaría la ilegalidad, toda vez que IPS obligatoriamente debe acatar los lineamientos de dicho órgano superior y fiscalizador.

Resalta que la calidad de imponente voluntario “se autoriza hacia el futuro y no es posible autorizar dicha calidad retroactivamente”.

Por último, indica que, el IPS ha dado estricto cumplimiento a las sentencias pronunciadas en los distintos procedimientos iniciados por el recurrente.

Niega que exista vulneración a los derechos fundamentales señalados por el actor, y solicita que no se le condene en costas.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, de evidente carácter cautelar, requiere, como requisito esencial, que quien lo intente, justifique la existencia de un derecho constitucionalmente protegido, el que ha sido objeto de perturbación o privación del legítimo ejercicio de dicho derecho, que él sea indubitado, esto es, claro en su origen y ejercicio, de modo que su interrupción constituya una perturbación o privación ilegítima que permita a la jurisdicción adoptar las medidas necesarias y urgentes para restablecer el imperio del derecho.

Cuarto: Que, conforme lo expuesto en el libelo de protección, el acto arbitrario e ilegal en que el recurrente funda su acción, dice relación con la negativa del Instituto de Previsión Social a autorizarlo a enterar cotizaciones previsionales del periodo febrero de 2011 a mayo de 2012 en calidad de imponente voluntario CAPREBECH (ex Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile), a objeto de permitirle con el exceso, optar por una segunda jubilación, cumpliendo los requisitos exigibles, negativa que se funda en la circunstancia de que la ley solo autoriza la calidad de imponente voluntario hacia el futuro y no es posible conceder dicha calidad retroactivamente.

Quinto: Que, en primer término, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N°19.880 sobre procedimiento administrativo, existe un procedimiento definido en la ley para obtener la invalidación de un acto administrativo y consiguientemente, la impugnación de un acto invalidatorio.

Sexto: Que, por otro lado, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, este arbitrio constitucional en ningún caso puede tener por objeto la declaración de derechos en atención a la naturaleza misma de la institución, a las circunstancias procesales en que ella debe desenvolverse, y a la finalidad misma del recurso de protección, cual es la adopción de medidas urgentes de seguridad y tutela.

En la especie, en los términos que se ha planteado el conflicto, este tribunal no advierte un litigio del orden constitucional que amerite una respuesta por este mecanismo de cautela.

Séptimo: Que, finalmente, se concluye que lo solicitado por el recurrente excede los márgenes de la acción constitucional impetrada, no siendo ésta la vía procesal para el fin perseguido, debiendo la situación planteada ser dirimida en un juicio de lato conocimiento, pudiendo en dicha instancia las partes exponer sus argumentos y probar los hechos controvertidos, si los hubiere. Por consiguiente, no existe medida de protección que esta Corte pueda adoptar al respecto, debido a que lo pretendido escapa al marco del presente recurso, sin perjuicio de los derechos que las partes puedan hacer valer a través de los procedimientos que la normativa les reconoce para la adecuada discusión de la materia.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don Edelberto Riquelme Reyes en contra del Instituto de Previsión Social.

Redactó la abogado integrante señora Herrera Fuenzalida.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N°40049-2021. Protección.

Pronunciada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la ministra (S) señora Soledad Jorquera Binner y la abogado integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.

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